Caro andre.. Acredito que você esteja fazendo uma certa confusão..

O que nos ensina a doutrina é que a lei, por definição, é um ato primário, geral e abstrato. Significa dizer que a lei deve normatizar, abstratamente, uma dada situação, voltada para destinatários incertos ou indeterminados. Essa lei, dotada de normatividade e abstração, é chamada de lei material, e pode ser atacada por ADI.

Acontece, porém, que existem leis e atos administrativos que não cuidam de uma situação abstrata, que não contêm em seu texto nenhuma normatividade ou generalidade, por terem sido editados para o fim de regular uma situação particular, individualizada. Imagine-se uma lei que conceda uma isenção tributária a determinada empresa; ou um decreto do Presidente da República que nomeie ou demita um servidor público; nota-se, facilmente, que são normas desprovidas de generalidade e abstração, que contêm destinatários certos e individualizados. São as chamadas leis meramente formais (ou de efeitos concretos).

No caso da prova, o art. 22 do tratado, não é uma norma de efeito meramente concreto e individualizado. A norma proposta na questão normatiza, abstratamente, uma dada situação, voltada para destinatários incertos. Qual seja, qualquer mulher que cometer um determinado crime terá determinado tratamento. Não se trata de norma de efeito meramente concreto uma vez que normatiza de forma abstrata determinada situação.

A norma de efeito concreto é aquela que não regula determinado assunto para o conjunto da coletividade, mas apenas define algo para alguém específico, como a autorização para que determinada entidade funcione.

Isso não quer dizer que uma norma que seja voltada especificamente para mulheres, e não para todo cidadão, seja uma norma de efeito concreto.. assim como também não quer dizer que uma norma que seja feita somente para os casos de crimes hediondos ou similares seja uma norma de efeito concreto, pois se assim entedessemos, então toda e qualquer norma seria de efeito concreto. O que se deve levar em consideração é a abstração e generalidade.. uma vez não sendo possível identificar o destinatário da norma, de imediato, então ela não é uma norma de efeito meramente concreto ou formal, e é o caso do referido art. 22, uma vez que da leitura da norma você não sabe quem será atigindo por ela, apenas sabe que QUALQUER mulher que praticar o crime definido na norma, sofrerá aquela pena.

A titulo de exemplo, a norma descrita no CP, art. 312: "Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio" se trata de uma norma de de carater geral e abstrato, apesar de ser destinada especificamente para servidores públicos que cometerem o tipo descrito na lei, uma vez que pode atingir qualquer pessoa, bstando que esta seja funcionário público e pratique o ato descrito...

No mesmo sentido, o art. 22 possui generalidade e abstração, uma vez que atinge toda e qualquer mulher, bastando que ela pratique o ato descrito na norma e se enquadre na situação de estar gravida e ter o filho na cadeia..

Essa distinção entre norma de efeito concreto e norma de efeito geral e abstrato, surge apenas para evitar que se use o controle concentrato como forma direta para solucionar problemas particulares que não afetam a coletividade.. O controle abstrato deve se prestar somente para se discutir normas que afetam toda uma coletividade... o que não quer dizer, obviamente, que se a norma, mesmo sendo geral e abstrata, fere um direito individual seu, você naõ poderá rechassa-la por meio do controle difuso.

É como em um exemplo que já vi na doutrina:

'Suponha-se que seja publicada uma lei proibindo a circulação de veículos vermelhos nas rodovias brasileiras. Tal norma seria manifestamente inconstitucional, pois agrediria os princípios da isonomia e da razoabilidade, o direito de propriedade, o direito de ir e vir, dentre outros princípios e regras. Se Tício possui um carro vermelho e quer circular pelas rodovias brasileiras, pode ajuizar uma ação perante o órgão jurisdicional competente, pedindo que o juiz declare incidentalmente a inconstitucionalidade da lei e lhe garanta o direito pleiteado. Perceba-se que o pedido de Tício é que o Juiz lhe assegure a possibilidade de utilização do veículo, sendo a lei inconstitucional apenas uma “pedra no meio do caminho” entre Tício e a utilização do seu veículo.

Noutra linha, o Procurador-Geral da República pode, independentemente da cor do seu carro, provocar o Supremo Tribunal Federal, pedindo a declaração da inconstitucionalidade da lei editada. Neste caso, o PGR estará provocando a discussão da matéria em tese (em abstrato) e o pedido formulado na ação é simplesmente que a lei seja declarada inconstitucional."

por fim:

"A AP não cabe contra ato normativo geral e abstrato, nem contra lei em tese, haja vista os efeitos transcendentais de sua decisão. Para essas hipóteses, cabível será a ação direta de inconstitucionalidade.

A AP não cabe se o ato objurgado não for ilegal e lesivo ao patrimônio público. Não cabe AP se o objetivo não for a proteção de patrimônio público, seja o estatal ou o coletivo. Incabível, também, a AP contra ato de conteúdo jurisdicional."

e mais:

"Vale ressaltar aqui que apesar de seu efeito erga omnes a ação popular não se presta para substituir a ação direta de inconstitucionalidade pelos seguintes motivos: o controle concentrado de inconstitucionalidade é de competência exclusiva do STF; o juiz da ação popular não exerce controle difuso, pois esta tem efeito difuso; a ação direta de inconstitucionalidade não pode ser proposta por qualquer cidadão. Isto não significa que um ato que viole a Constituição não possa ser objeto de ação popular, pois a restrição se aplica tão somente a ato normativo, cuja declaração de inconstitucionalidade seja regulada pela Carta Magna."

E mais:

A sentença na AP tem natureza preponderantemente constitutiva negativa (ou desconstitutiva), com a possibilidade de efeito condenatório em face de perdas ou danos provocados pelo ato lesivo impugnado. Dispõe o art. 11 da LAP que "a sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa".

Sendo assim, quem pagaria as perdas e danos no caso e tela, e como seria possível mensurar o valor da lesividade ao patrimonio público ? se contaria cada criança que foi acolhida pela entidade pública e se calcularia a dispesa que cada uma dessa criança gera?? no minimo estranho.. e quem pagaria este valor? o presidente?

Ação popular - é o fim do fim!!! O STF admite sim controle abstrato em face lei em concreto. É um entendimento recente. A OAB e o CESPE queriam saber se estavamos inteirados desse novo posicionamento do Supremo. (Apesar de eu achar que o caso da prova não se trata de lei em concreto. E ainda que fosse, cabe ADI.) O fato de o CPC dizer que a petição inicial indicará o fato não exclui a ADI como petição inicial. Senão ela seria o que? Um recurso, uma contestação??? oque? Além do mais, o enunciado da prova deixava claro que que teríamos que combater a norma em face da sua patente inconstitucionalidade. Dizer que aquele tratado causa dano ao erário é muita forçação de barra. Veja que, se assim fosse, qualquer lei que criasse um novo tipo penal ou que aumentasse o tempo de uma pena também causaria dano ao erário, pois a mantensa de presidiários é custosa para o Estado. Então, é nítido que o foco do problema é que a Constituição garante às mães presas a guarda de seus filhos enquanto estiverem amamentando, e o referido tratado violava esse direito. Ainda, há previsão de ADI no edital sim, ainda que genérica, mas há!

Caros colegas,

Compreendo a apreensão de vocês. Afinal, vocês muito provavelmente estão equivocados. A idéia de ter de voltar ao início, e de refazer a primeira fase deste bisonho exame deve tirar o sono de qualquer um.

O que me tranqüiliza, para além dos detalhes acadêmicos que estamos aqui debatendo, é um fato, simples, cabal, de uma clareza solar: Adin não estava prevista no edital. Se a prova exige algo não contido no edital, será que há nulidade? Desnecessário adentrar em um debate acadêmico para responder afirmativamente.

Quanto à questão em si: foi dito que normas formais são “normas desprovidas de generalidade e abstração, que contêm destinatários certos e individualizados”, e que estas constituem as “chamadas leis meramente formais (ou de efeitos concretos)”.

Em primeiro lugar, gostaria de sublinhar que “norma” não é sinônimo de “lei”. Uma lei pode conter várias normas. Uma norma é um enunciado deontológico voltado à regulação de uma conduta. Uma lei é um arranjo, mais ou menos sistemático ou lógico, de várias normas.

A diferenciação de norma e lei é essencial, especialmente a quem pretenda dar uma aula sobre o tema, como intentado.

No caso da prova, é óbvio que se trata de uma norma de efeito meramente concreto e individualizado. À diferença do que se disse, não se cuida de uma norma “voltada para destinatários incertos”, ou seja, que “qualquer mulher que cometer um determinado crime terá determinado tratamento”. Não é qualquer mulher. São aquelas mulheres condenadas por crime de terrorismo e que estejam grávidas ou em vias de parir quando presas. Mais específico que isto, impossível. Só mencionando por nome cada uma delas.

Foi dito que a “norma de efeito concreto é aquela que não regula determinado assunto para o conjunto da coletividade, mas apenas define algo para alguém específico, como a autorização para que determinada entidade funcione”. Ora, é exatamente o caso específico, já que terá de ser criado entidade pública de assistência social (atualmente inexistente) apenas para lidar com os filhos de terroristas. Claro, já que não existe entidade que possa albergar, por prazo indefinido, crianças que não foram recusadas pelos pais ou oferecidas à adoção ou órfãs. As existentes o fazem por prazo certo, e quando há algum problema no vínculo parental.

Afirmou-se que não se acreditava que uma “norma que seja feita somente para os casos de crimes hediondos ou similares seja uma norma de efeito concreto, pois se assim entedessemos, então toda e qualquer norma seria de efeito concreto”. Ora, inverto o raciocínio: se uma norma específica como a da prova não é de efeito concreto, então não se poderia considerar como tal uma norma que dispusesse sobre o prazo do mandato do Presidente da República (norma mais endereçada que esta impossível), já que esta seria aplicável a todos os Presidentes futuros e seria, portanto, abstrata. Logo, de acordo com o raciocínio contrário ao meu, não existiriam leis concretas: todas seriam abstratas.

De resto, é óbvio que a norma em xeque na questão da OAB afeta toda coletividade. Restringe direitos fundamentais, como o do aleitamento, e vulnera princípios fundantes, como o do não contágio da pena: os filhos das terroristas estariam pagando pelos erros de suas mães! Se isto não afeta a coletividade, o que a afetaria?

De resto, como diz o STF, norma de efeitos concretos tem de ter objeto determinado e destinatários certos (ADIN 647), sem uma generalidade abstrata (ADIN 283). Relembro que se tratam de mães grávidas condenadas por terrorismo – é o mesmo que apontar, de tão específico. Não é qualquer mãe, nem qualquer mulher que cometa terrorismo: são mães terroristas. E o STF (ADIN 1429) entende MAJORITARIAMENTE que é incabível adin nestes casos. Há uma discussão recente sobre isto, mas o entendimento MAJORITÁRIO ainda é este. O comando da questão pedia o posicionamento MAJORITÁRIO! Não o posicionamento mais recente.

Eis porque digo que escolher Adin é o “fim do fim”. Ou melhor, o início do início, já que quem a elegeu terá de voltar para a primeira fase.

A peça da Adin não é petição inicial. Para ser P.I., é preciso que exista uma narrativa fática. Cuida-se de mera petição simples. Qualquer pessoa que tenha um mínimo de noção de prática sabe que não se trata de recurso nem de contestação. O eventual dano causado pelo art. 22 do hipotético tratado é de se presumir pela sua ilegalidade e inconstitucionalidade, como afirma a melhor doutrina e a jurisprudência no tema. Não é preciso que haja dano concreto, real, pecuniário. De resto, a questão sugeria o caminho, ao afirmar que o tratado foi internalizado pelo art. 49, I, da CF, que diz o seguinte:

     "Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
    I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;"

O tratado causaria “encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”. Será que causaria dano ao erário? A própria questão sugere que sim.

Não sou eu que estou “forçando a barra” dizendo que há dano. É o CESPE. Provavelmente ele dirá o mesmo sobre quem escolheu Adin: “Você forçou a barra”.

Desafio qualquer um aqui presente a me apontar onde está a previsão para Adin no edital.

André,

Eu só havia entrado nesse fórum para ler o que nobres colegas escreveram em suas provas e graças a Deus, descobri q a grande maioria se guiou pela mesma vertente. Nem ia me posicionar sobre nada, mas seu orgulho em admitir que estava errado me faz te dizer que quem está forçando a barra é você e no dia 11 de novembro vc vai ver isso.

No 33º, não havia previsão no edital de recurso ordinário para o STJ e mesmo assim essa foi a peça cobrada e não houve anulação, retratação, pedido de desculpas, desconto na próxima prova para quem reprovou.

Te desafio a indicar qual foi o exame em que a CESPE admitiu ter errado tão bisonhamente em confronto com o edital e atribuir 5 pontos àqueles que se sentiram prejudicados. Esqueça a literalidade do edital e pense como os amigos constitucionalistas aqui do fórum pensaram: "ADIN? Não estava no edital essa peça, mas é o que deve ser feito."

Bom 37º exame de ordem p vc.

Caro Felipe,

não é orgulho, é convicção. Se a metade das pessoas que escolheram adin tivesse a mesma convicção e os mesmos fundamentos, eu estaria calado.

O que você está sugerindo é que o CESPE pode tudo e que o edital de nada vale. Ora, então na próxima prova eles podem começar a cobrar até direito estrangeiro.

Não é preciso me desafiar; a má reputação do CESPE é notória. Não há exame da OAB feito por eles em que não foi preciso anular pelo menos 2 questões. Considerando que uma prova destas custa milhares de reais para ser formulada!

Sua resposta e o seu desafio indicam que, como todos aqui, não há fundamentos suficientes para seriamente vulnerar o meu posicionamento jurídico.

Pode até ser que eles considerem corretas ambas as respostas (Ação Popular e Adin). Mas com certeza haverá barulho, e muito, se só Adin for considerada.

Relembro que minha luta não é com vocês, mas com o CESPE. Se errou tão bisonhamente e não admitiu o erro, é porque não tinha ainda prejudicado as pessoas certas.

O raciocínio que admite que o edital não vincula o teor do concurso não é admissível... Com base nele, eu desejo também um excelente 44º Exame de Ordem para você. Até lá acho que você concordará comigo...

Calma gente... vamos ter paciência.

André me parece que vc está equivocado... a norma não é de efeito concreto, mas td bem... vc tem sua convicção, assim como quem fez ADPF acha que esta é a ação certa.

A nossa apreensão se deve principalmente ao fato de que nenhum cursinho, nenhum blog... ninguém que trabalha com exame da oab comentou a prova de constitucional.

Conforme eu já mencionei, no exame em que foi cobrada o recurso ordinário foi diferente, pq havia previsão de MS e previsão de recursos em geral. Aqui não, não há nenhuma menção no edital que indique que cobrariam ação de controle de constitucionalidade, isto é um fato.

Agora André... está todo mundo apreensivo. Independentemente de qual ação escolhemos. Com certeza quem fez ADIN está menos apreensivo, eis que foi feita por mais de 90% dos candidatos. Vamos aguardar

Caro André, assim como muitos aqui, eu também acho que você está "forçando a barra".

Meus argumentos já foram expostos e continuo afirmando que não se trata de norma de efeitos concretos.

Mas dia 11 está chegando e lá veremos o posicionamento do Cespe. E que bom que você tem tanta convicção dos seus argumentos, pois caso precise, já terá meio caminho andado para redigir seu Mandado de Segurança.

Abraço, Rodrigo Lima.

É. Estou vendo que tem gente que vai ter que acertar todas as questões mesmo, porque a peça foi por água abaixo... Mas se tirar 5,5 eles arredondam para 6 aí tá tudo bem. Boa sorte a todos!

Sábias palavras do Rodrigo Lima, A grande convicção nos argumentos será de grande valia para a impetração do futuro Mandado de Segurança. Boa sorte a todos!

A quem acha cabível a Ação popular para declaração de inconstitucionalidade, favor ler a Rcl 1.017, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Na doutrina também é possível encontrar referências acerca do não cabimento de Ação Popular para declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo sujeito ao controle concentrado do STF.

Bem colocado.. vou aproveitar e colar aqui um texto juridico tratando do tema e citando esta reclamação:

"A propósito, também a decisão monocrática do Min. Sepúlveda Pertence, na Reclamação 1.017/SP, em que se explicita o critério utilizado pela Corte:

Certo, em nosso complexo sistema de convivência do sistema concentrado e direto com o sistema difuso e incidente de controle de normas, não se discute que, nesse último, a questão da inconstitucionalidade possa traduzir o fundamento principal, quiçá o único, de uma demanda, sem que, no entanto, essa se confunda por isso com a ação direta: basta que nela se veicule pretensão que, na via do controle abstrato, seria inadmissível [10] [11].

Do mesmo modo, pode-se entender viável o controle difuso da constitucionalidade dos atos normativos por meio de ação popular. Para tanto, a questão constitucional suscitada deve apresentar-se apenas como fundamento do pedido, fator que, assim como na ação civil pública, distinguirá a ação popular da ação direta de inconstitucionalidade.

O critério utilizado pelo Supremo é, portanto, facilmente reconhecível. Trata-se de verificar se a controvérsia se funda numa relação jurídica determinada, hipótese em que se estaria diante de litígio concreto, em que a declaração da inconstitucionalidade é apenas fundamento da pretensão e não seu objeto principal. Nestes casos, resta incontroverso que a ação popular não é utilizada com fins de substituir à ação direta de inconstitucionalidade. "

Este último parágrafo mata a questão.

Que bom que pude colaborar para resolver essa discussão.

A únicas espécies de ação que eu vislumbro cabíveis seriam a ADI e a ADPF, mas, com o cabimento da primeira, a segunda deixa de ser cabível. A minha principal dúvida era o cabimento de ADI para questionar dispositivo de tratado assinado pelo Brasil. A questão é apresenta e, portanto, resolvida na obra doutrinária do Min. Gilmar Mendes.

Só mais uma coisa, eu tenho convicção no cabimento de ADI. Não sei porque deveria retomar todos os argumentos sobre isso, uma vez que já foi bem discutido no decorrer do tópico.

E sim, há fundamentos suficientes para afastar o seu pensamento jurídico (André) quanto ao cabimento da Ação Popular. Mas não pretendo reabrir a discussão.

É ilógico, irrazoável e tudo o mais imaginar que não poderia ser cobrada Ação Direta de Inconstitucionalidade em uma prova de Constitucional. No cursinho que minha amiga fez aqui em Brasília, Fortium, eles ensinam a fazer ADI até para quem fará Tributário.

Olá,

estamos a menos de 24 horas do resultado. Tá todo mundo nervoso, impaciente, roendo as unhas pra ver o que aconteceu.

Desejo uma boa sorte a todos. Espero que todos nós possamos superar esse entrave que é a prova da oab.

Abs

COMUNICADO Exame de Ordem 2008.2 Comunicamos que a relação contendo os nomes dos examinandos aprovados na prova prático-profissional será divulgada na Internet, no endereço eletrônico da respectiva seccional e/ou no endereço eletrônico www.oab.org.br, na data provável de 13 de novembro de 2008.

É pra matar!!

!!!!! Não houve tempo para correção da prova??? É de levantar suspeitas... sei não... (irresignado)

detalhe para "data provável".. ou seja.. talvez o resultado seja divulgado no dia 13, talvez não.. quem sabe ano que vem..

Passei galera!!!

Agora resta esperar a nota!

Passei Tb, srs! Qnd é e como é q sai o espelho da prova no site da cespe? Pq, buscando no site, não encontro nem o título "OAB 2008.2", só os exames de SP. Se alguém souber, ou já tiver vivenciado isso, por mesura, poderia explicar?

Espero que todos tenham se dado bem!

Daniel

passei tbm!

Agora resta saber se também aceitaram adpf e ação popular, porque adin já sabemos que era.