Hamilton Jr. Acho que há várias questões passíveis de anulação. Gostaria que você ou outra pessoa me enviasse a fundamentação dos recursos, prometo fazer as devidas alterações. Desde já, agradeço a atenção! Meu e-mail é: [email protected]

Ao meu ver a questão 68, claramente é passível de anulação. Se vai ser anulada não sabemos, até mesmo porque a CESP não costuma assumir todos os erros cometidos nas provas.

Vai ai a fundamentação, consoante o prof. André do LFG:

QUESTÃO 68 (Direito Processual do Trabalho)

O processo do trabalho fala do principio do dispositivo, através do qual necessitam as partes buscar o judiciário, devendo o juiz abster-se de oferecer ação inicial de ofício ante o principio da inércia do Poder Judiciário.

Claro que há na CLT norma que permite ações de ofício pelo julgador, como no artigo 878 que autoriza o início da execução por intermédio da ação de qualquer interessado, ou ex officio pelo próprio Juiz, ou Presidente ou Tribunal competente, porém nunca com na instauração inicial do processo (iniciar uma demanda) segundo reza o referido principio do dispositivo.

A questão solicita o entendimento acerca do princípio do dispositivo, que nesse caso, data máxima vênia, a CESP ofereceu equivocadamente o gabarito.Vejamos o enunciado:

Acerca do PRINCÍPIO DO DISPOSITIVO no âmbito do processo do trabalho, assinale a opção correta:

Questão considerada correta pelo gabarito oficial: “A execução pode ser promovida por um interessado ou, de ofício, pelo julgador competente.” Concordo que a questão está correta, ou seja, a execução pode ser promovida por um interessado ou, de ofício, pelo julgador competente, mas essa disposição de nada se relaciona com o principio do dispositivo.

Outrossim, como o enunciado se refere ao princípio do dispositivo, a meu ver existe outra opção correta, senão vejamos:

“O princípio do dispositivo é aquele segundo o qual cabe à parte, isto é, àquele que se diz titular do direito que deve ser protegido, colocar em movimento a máquina estatal (isto é, a estrutura do Poder Judiciário), para que dela obtenha uma concreta solução quanto à parcela da controvérsia, ou do conflito (a essa parcela se denomina lide) trazida a juízo.” (Wambier, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 8 ed. São Paulo: RT. 2006, p. 69).

Em outras palavras, “Este princípio, do dispositivo, é congruente ao principio da inércia jurisdicional. A inércia consiste no fato de que o Judiciário não pode per si propor ação aos particulares, ou seja, ele deve ser provocado pelas partes à qual moverão a maquina jurisdicional. O princípio do dispositivo é a própria iniciativa que as partes têm de provocar o Judiciário e também requerer a produção de provas”.

Assim, nobres julgadores, a questão que diz: “Não há possibilidade de o magistrado instaurar de ofício o processo trabalhista”, a meu sentir, está em consonância com o princípio do dispositivo citado no enunciado, estando, portanto, também correta.

Pelo exposto a questão deve ser anulada por haver duas assertivas corretas, sendo certo que segundo o principio do dispositivo o magistrado não pode instaurar de ofício o processo trabalhista, podendo, excepcionalmente, promover de ofício alguns atos processuais inerentes a um processo que já está em andamento, como por exemplo a execução de que fala o art. 878 da CLT.

FAVOR REFORMULAR AS QUESTÕES SOB PENA DE INDEFERIMENTO DOS RECURSOS. ESSAS FUNDAMENTAÇÕES FORAM AS UTILIZADAS EM MEU RECURSO, QUE JÁ FOI PROTOCOLADO.

ABRAÇO E CONFIO EM VOCES! FÉ E QUE DEUS NOS ABENÇOE!

RECURSOS DO EXAME DE ORDEM 2008.3 Caderno Beta

QUESTÃO 11 (Direito Internacional)

A questão sob exame indicou a letra “C” como correta, de acordo com o entendimento da ilustre CESP.

Nota-se que a discusão entra no campo conceitual doutrinário de território, abrindo ampla margem para discussão.

Com razão a assertiva segundo a qual “o território nacional, em sentido jurídico, pode incluir navios e aeronaves militares, independentemente dos locais em que estejam, desde que em espaço internacional e sob a condição de que não se trate de espaço jurisdicional de outro país”, pois, a teor do art. 5º, § 1º, do Código Penal, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem.

Todavia eminentes julgadores, a opção “A” também incide em erro ao afirmar que, como regra, “o território, em sentido jurídico, pode ser mais ou menos abrangente, a depender de manifestações unilaterais dos Estados soberanos”.

Atualmente, a fixação do território faz-se, em regra, pela via do tratado e, como exceção, pela via judicial ou arbitral, não por meio de declaração unilateral dos Estados. Qualquer tentativa de fixação de território por declaração unilateral no período posterior a 1945 seria de legitimidade contestável à luz da Carta das Nações Unidas e da Declaração sobre os Princípios do Direito Internacional quanto às Relações Amigáveis e à Cooperação entre Estados em Conformidade com a Carta das Nações Unidas, de 1970. O Professor José Francisco Rezek leciona: “O estabelecimento das linhas limítrofes entre os territórios de dois ou mais Estados pode eventualmente resultar de uma decisão arbitral ou judiciária. Nas mais das vezes, porém, isso resulta de tratados bilaterais, celebrados desde o momento em que os países vizinhos têm noção da fronteira e pretendem conferir-lhe, formalmente, o exato traçado” (REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 157). O Professor Celso Duvivier de Albuquerque Mello esclarece também: “A moderna operação de delimitação, isto é, realizada de comum acordo pelos Estados interessados, só surgiu no período carlovíngio, em virtude das diversas partilhas territoriais. Anteriormente, a delimitação era feita unilateralmente pelo Estado interessado. (...) A delimitação propriamente dita pode ser realizada por meio de um tratado ou por uma decisão judicial ou arbitral” (MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 15. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 1.220-1.122). Ao falar dos meios convencionais de aquisição de território, o Professor Nguyen Quoc Dinh comenta: “En vertu des principes de l’interdiction du recours à la force et de l’intégrité territoriale des États, ce sont les seuls qui, dans le monde contemporain peuvent être considérés comme licites. Le traité peut se traduire soit par la cession d’une partie du territoire d’un État à un autre, soit par la fusion des deux parties contractantes” (DINH, Nguyen Quoc. Droit international public. 7. ed. Paris: LGDJ, 2002. p. 535).

Neste prisma, requer-se respeitosamente a anulação da questão nº 11 da prova beta, que contém duas opções corretas (letras “A” w “C”), e a conseqüente atribuição do ponto correspondente. Pede Deferimento.

QUESTÃO 20 (Direito Constitucional)

Ilustres examinadores, reconheço a existência de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que exija a individualização de condutas para os crimes societários.

Entretanto esse entendimento não é pacífico nem mesmo na Suprema Corte, haja vista existirem recentíssimos julgados (de setembro de 2008) exigindo tal individualização.

Portanto, tratando-se de vários entendimentos em sentido contrário (divergências jurisprudências encontradiças no próprio Supremo Federal), o certame não pode considerar como válida a assertiva “A” da prova BETA da questão 20. Veja que a discussão está aberta, conforme o julgado abaixo colacionado, in verbis:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DE CONDUTA. CRIME SOCIETÁRIO. ART. 41, CPP. DENEGAÇÃO. 1. Duas são as teses apresentadas na inicial do habeas corpus: a) inépcia da denúncia por falta de individualização da conduta do paciente; b) falta de justa causa. Registro, no entanto, que a argumentação desenvolvida pelos impetrantes culmina por cuidar das duas questões de modo englobado. 2. Há justa causa para a deflagração e prosseguimento da ação penal contra o paciente, não se tratando de denúncia inepta, seja formal ou materialmente. 3. A denúncia apresenta um conjunto de fatos conhecidos e provados que, tendo relação com a efetiva supressão do valor do crédito tributário, autoriza, por indução, concluir-se pela existência de relação de causalidade material entre tal redução e a conduta dos denunciados, entre eles o paciente. 4. Não há violação ao devido processo legal ou à ampla defesa, porquanto é clara a narrativa quanto à existência de supressão do tributo no período assinalado através do modus operandi consistente na falta de escrituração das operações econômicas representadas pelas notas fiscais no Livro de Registro de Saídas. Tal imputação - relacionada à efetiva supressão de tributo pela sociedade empresária, sob responsabilidade dos denunciados - deve ser objeto de reação pela defesa do paciente, logicamente representada pelos fatos efetivamente descritos na denúncia. 5. A jurisprudência desta Corte tem considerado que, em sede de crime societário, não se exige a individualização pormenorizada de condutas, mesmo porque normalmente a comunhão de desígnios e vontades quanto à divisão de tarefas e atos executórios para a prática do crime somente é conhecida pelos próprios sócios, e não por terceiros, como exatamente ocorre no caso em tela.

Decisão A Turma, por votação unânime, indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Falou, pelo paciente, o Dr. Rodrigo Moura Coelho da Palma. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 02.09.2008. (HC 94773 / SP - SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 02/09/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-03 PP-00628 Parte(s) PACTE.(S): CLÁUDIO ARTHUR MOUTINHO MAURÍCIO IMPTE.(S): RODRIGO MOURA COELHO DA PALMA E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Neste mesmo sentido: “[...] por fim, no que tange à falta de individualização das condutas dos dirigentes, aplicou-se jurisprudência do STF no sentido de que, em crimes societários, não há inépcia da inicial acusatória pela ausência de indicação individualizada da conduta de cada indiciado, sendo suficiente que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade sob a qual foram praticados os delitos”. HC 92921/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.8.2008. (HC-92921).

Pugna-se, então, pela anulação da questão com a conseqüente atribuição de ponto a este candidato requerente, uma vez que resta comprovado que a discussão levantada ainda é eminentemente divergente na Corte Suprema. Pede Deferimento.

QUESTÃO 25 (Direito Empresarial)

Preliminarmente:

Digníssimos examinadores. No dia da aplicação da prova, o candidato que adentrava na sala onde se estava aplicando as provas tinha livre acesso às informações constantes das 3 (três) erratas apresentadas pela CESP.

É que, como o candidato tinha o livre passe de entrar e sair da sala a hora que bem entendesse, ocorreu que muitos examinados se valeram desta abertura para interar-se das informações encontradas nas erratas e, saindo da sala antes do início das provas, dirigirem-se até os respectivos veículos e consultarem a matéria relacionada, como cabalmente ocorreu na questão de direito empresarial em exame, bem como na questão da errata que apontava “astreinte”.

Como se pôde observar, tal evento causou quebra de isonomia e feriu o sigilo da prova, sendo certo que muitos candidatos tiveram tempo hábil para abrirem o Código Civil e chegarem os artigos que se relacionavam com a matéria, seja no âmbito empresarial ou outras.

De outra banda, cabe ainda salientar, que há queixa de todo país de candidatos que afirmam que sequer houve a aplicação da errata em determinadas salas de aula.

Do Mérito

Com a errata divulgada no dia da prova, diga-se, antes da abertura das provas, a assertiva “A” ficou com a seguinte redação, vejamos:

“o alienante obrigar-se-á solidariamente por créditos regularmente contabilizados, vencidos e vincendos, existentes na data do trespasse, agora por ele devidos”. Ora doutos examinadores, o deslize é evidente, senão por dois motivos. a uma porque o alienante não se obriga apenas pelo pagamento dos créditos contabilizados, mas pelo pagamento de qualquer crédito existente antes do trespasse, contabilizado ou não; a duas porque é errado dizer que o alienante se obriga a pagar tais créditos apenas após o trespasse, como denota a afirmação “agora por ele devidos”; o alienante já era devedor antes mesmo do trespasse, desde o momento em que o crédito, contra ele (alienante), foi constituído.

A expressão “agora por ele devidos” é correta para o ADQUIRENTE, mas não para o ALIENANTE.

Desta maneira observa-se que existe uma diferença temporal quanto a responsabilidade solidária do alienante, vez que quanto aos créditos vencidos é da publicação e quantos aos demais é na data do vencimento. A alternativa diz em ambos os créditos existentes na data do trespasse Conclui-se, portanto, que a data do trespasse é uma, do vencimento é outra e da publicação é outra.. . Portanto não podemos usar a data do trespasse para englobar todos os créditos.

Falsa, portanto, a assertiva “A” da Questão 25, merecendo ser anulada, tanto pela alegação exposta em preliminar, quanto na intenção colocada no mérito, sendo agregado ponto da aludida assertiva a este examinando. Pede Deferimento.

QUESTÃO 35 (Direito Civil – Contratos)

Prezados examinadores, a intenção de recurso desta assertiva nasceu do entendimento prático forense de que, consoante se nota da letra “D” da questão em exame, o bem objeto da doação pode ser revertido à terceiros face a possibilidade colocada pela inserção de cláusula resolutiva.

Desta maneira, perfeitamente válida a norma dispositiva inserida pela cláusula resolutiva, sendo legal a intenção do doador quando manifesta expressamente em documento que poderá haver a reversão o bem à benefício de terceiro no caso de falecimento do donatário e sobrevivência do doador, como corriqueiramente ocorre na prática.

Destarte, a questão em tela merece reparo de validação, merecendo a assertiva ser anulada e atribuída nota ao examinando, ora requerente. Pede Deferimento.

QUESTÃO 38 (Direito Processual Civil)

CPC - Das Despesas e das Multas

Art. 19. Salvo as disposições concernentes à justiça gratuita, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o início até sentença final; e bem ainda, na execução, até a plena satisfação do direito declarado pela sentença. § 1o O pagamento de que trata este artigo será feito por ocasião de cada ato processual. § 2o Compete ao autor adiantar as despesas relativas a atos, cuja realização o juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público.

Está correto dizer que “se o réu não arguir fato extintivo do direito do autor, dilatando o julgamento da lide, será condenado nas custas a partir do saneamento do processo”.

É evidente, é texto de lei.

Como também é texto de lei que “as despesas dos atos processuais efetuados a requerimento do MP serão pagas pelo autor”. Pelo menos é isso que se nota, e também é isso que se vê na prática forense.

Consoante se extrai do art. 19 da legislação processual civil vigente, toda vez que o MP, requerendo algo que enseje despesa (ou seja, promovendo um ato dentro do processo), esses gastos ficarão ao encargo do autor. Essas despesas também incidem ao ônus do autor quando o juiz é quem exige o requerimento, como por exemplo, uma perícia contábil.

Por esta razão é que este suplicante vem à presença de Vossas Excelências requerer o reconhecimento que a presente questão possui duas assertivas corretas, ou seja, a letra “A” e a letra “B”. Requer, destarte, a anulação da questão e a atribuição do ponto devido à nota do requerente/examinando. Pede Deferimento.

QUESTÃO 40 (Direito Processual Civil)

Digníssimos senhores, ao meu sentir a ação do empregado Antônio, de retirar a madeira em propriedade alheia, não exclui sua responsabilidade pelo fato de ter realizado a conduta ilícita a mando de seu empregador Carlos.

Ora, mesmo que Antonio estivesse cumprindo ordem, ao empregado é vedado/facultado a obrigação de realizar tarefas ou “ordens” de cunho meramente inidôneo, contra a lei. A questão em debate iguala-se à hipótese do empregado que comete um furto porque, segundo ele, o seu chefe teria ordenado. Certamente não haveria excludente de punibilidade, nem mesmo exclusão de responsabilidade civil. O ser capaz é responsável por seus atos, e ninguém pode-se valer da própria torpeza alegando para sair isento de qualquer responsabilidade, até mesmo porque o enunciado da questão não indicou que Antonio realizou a conduta indevida porque estava sob pressão, lesão ou eminente estado de perigo.

A meu ver é lícito a Antonio denunciar seu patrão Carlos à lide (pois o ordem da retirada de madeira da fazenda de Celso por si só não excluí responsabilidade de Antonio), podendo em regresso então ser indenizado por Carlos.

Antônio tem que responder por seus atos, porque, como já dito, não realizou a retirada da madeira porque estava sofrendo coação, mas apenas acatou uma ordem de tarefa e, mesmo sabendo que era ilícita concluiu.

Com esta fundamentação é que requeiro a Vossas Excelências a legalidade da opção “B”, atribuindo à assertiva duas opções como possíveis de veracidade, agregando a este examinado nota de um ponto. Pede Deferimento.

QUESTÃO 46 (Direito Processual Civil)

Nobres e cultos juristas examinadores, acredito que a questão comporta recurso, pois a alternativa “C” (A liquidação tem natureza jurídica de ação de conhecimento preparatória à fase do cumprimento da sentença.) também está correta. Veja-se:

O cerne da questão, a meu sentir, é a natureza jurídica da liquidação, pois, quanto ao seu caráter preparatório à fase do cumprimento da sentença, bem como ser a mesma marcada pelo contraditório e de conhecimento, não há controvérsia. .

Sustentando o presente entendimento, citamos a lição de Araken de Assis (Cumprimento da Sentença, Forense, 2006, p. 104), segundo o qual “a liquidação incidental dos provimentos judiciais ilíquidos, prevista no art. 475-A, caput, representa ação que corresponde àquela pretensão e o objeto do requerimento mencionado no art. 475-A, §1°).

No mesmo sentido, Luiz Rodrigues Wambier (Sentença Civil, Liquidação e Cumprimento, RT, 2006, p. 76): “Embora condenação, liquidação e execução ocorram, a partir da entrada em vigor da Lei n° 11.232/2005, no mesmo processo, entendemos que a liquidação de sentença continua autônoma, em relação às ações condenatória e de execução.” .”

Portanto, a pretensão de liquidação corresponde a uma ação processual e é, também, a continuação da ação de conhecimento. A unificação processual das ações de conhecimento, liquidação e execução não possuem o condão de alterar a natureza jurídica desses institutos. .

Deste modo, as alternativas corretas são as letras “B” e “C”, razão pela qual a questão deve ser anulada, atribuindo ponto a este examinado recorrente, por força de justiça. Pede o deferimento.

QUESTÃO 47 (Direito Processual Civil)

O art. 107 do CPC reza que “Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca, determinar-se-á o foro pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel".

Como se nota, não há qualquer menção à competência ABSOLUTA, até porque o artigo citado faz referência à competência RELATIVA, ou seja, COMPETÊNCIA TERRITORIAL.

A EXCEÇÃO, veja, não é a regra, é que de acordo com o artigo 95 do CPC, “Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, OPTAR pelo foro do domicílio ou de eleição”. Neste caso, a competência passa a ser ABSOLUTA, já que se trata de ação fundada em DIREITO REAL SOBRE IMÓVEL, o que não é o caso da questão.

Destarte, a assertiva CORRETA a ser marcada é a que diz que “A incompetência relativa pode ser argüida por qualquer das partes". Ou seja, de acordo com os artigos 112 e 304 (É lícito a qualquer das partes argüir, por meio de exceção, a incompetência [...] - art. 112) do CPC, as partes (ambas) podem argüir a incompetência relativa por meio de exceção, sob pena de a mesma ser prorrogada, de acordo com o art. 114 da mesma codificação.

Outrossim, na forma do que dispõe o artigo 112 do CPC, cuja nova redação foi dada pela Lei 11.280/06, há situações em que a incompetência relativa (territorial) também poderá ser declinada de oficio. Vejamos:

Art. 112 do CPC. “Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa. Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro (competência relativa territorial), em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu”.(Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006).

Desta maneira, eminentes examinadores, a letra “A” da assertiva também merece análise positiva, conforme exposto alhures.

Como visto doutos causídicos, a questão em debate gera muita polêmica, contendo diversas questões como corretas, merecendo, portanto, ser anulada e, por conseguinte, ser atribuído ponto a este examinando.

QUESTÃO 49 (Direito Administrativo)

Doutores, através de texto de lei encontrado na Carta da República indicarei aos olhos de Vossas Senhorias que a assertiva poderia ser tanto a letra “A” quanto a letra “B”. in verbis:

Letra A:

A desapropriação de imóveis urbanos pode ser feita mediante prévia e justa indenização, permitindo-se à administração, caso haja autorização legislativa do Senado Federal, pagá-lo em títulos da dívida pública.

Art. 182 - A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Letra D:

Em caso de desapropriação por interesse social para fim de reforma agrária, deve haver indenização, necessariamente em dinheiro, das benfeitorias úteis e das necessárias.

Art. 184 - Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. § 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

juros legais.

Conforme determinação do artigo 182, §4, III da CF/88, texto de lei que faz da questão, temos nas suas letras “A” e “D” como certas.

Por esta razão é que Vossas Senhorias deverão, data vênia, anularem esta assertiva e somar nota de um ponto a este examinando. Pede o Deferimento.

QUESTÃO 51 (Direito Administrativo)

Referente aos contratos administrativos analisaremos o art. 65 da lei 8.666/93. Vejamos:

D (BETA) – As cláusulas exorbitantes possibilitam a administração pública alterar unilateralmente o contrato administrativo, exceto no que se refere à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

a) omissis;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; § 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

Ora doutores examinadores, o artigo em questão foi extraído da lei 8666/93 e por esse texto entendo que não esta exclusa da administração a possibilidade da manutenção do equilíbrio financeiro do contrato.

Outra vertente a ser analisada é a opção exposta na letra “C” da questão enfrentada, veja-se:

C (BETA) – O princípio da continuidade do serviço público impede que o contratado suspenda, sob a alegação de falta de pagamento, o serviço que presta à administração publica.

A exceção do contrato não cumprido (exceptoin non adimpleti contractus), prevista no artigo 476 do código civil , significa que uma parte contratante não pode exigir da outra o cumprimento de sua obrigação sem que ela mesma tenha cumprido a sua. Entendemos que a lei que rege os contratos elenca:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

Sobe esse tema exigi-se da questão o lapso temporal para a rescisão do contrato, prazo este de 90 dias conforme determinação legal. Uma vez não especificado o prazo, entendo que, definitivamente, fica o contratado impedido de rescindir o contrato de prestação de serviço em prazo inferior da lei, haja vista a necessidade de observância do princípio da continuidade do serviço público.

Como visto alhures, a questão acima merece reparo, e assim, requeiro sua nulidade e conseqüente atribuição de nota no valor de um ponto a este examinado. Pede o Deferimento.

QUESTÃO 53 (Direito Administrativo)

Cultos mestres examinadores, ao meu ver e, pela leitura que se faz do artigo 60, , § 1º, II, “c” da Carta Magna, lei que venha tratar de cargos de servidores, da União e dos Territórios (estaduais), somente é privativa do Presidente da República, e nunca dos poder legislativo estadual. Desta feita, a assertiva “B”, marcada no gabarito oficial da prova Beta está totalmente incorreta.

Corroborando deste meu entendimento e, por entender usurpada a iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo para instauração do processo legislativo em tema concernente ao regime jurídico dos servidores públicos (CF, art. 61, § 1º, II, c), de observância obrigatória pelos Estados-membros, o Supremo Federal, através da ADI 1594 / RN - RIO GRANDE DO NORTE, julgou em 21/08/2008 procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte para declarar a inconstitucionalidade da Lei estadual 7.000/97, de iniciativa parlamentar, que concede anistia a faltas administrativas cometidas por servidores públicos estaduais e estabelece condições para a readmissão e a contagem de tempo de serviço relativo ao período de afastamento.

Veja a ementa:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.000, 16 DE JANEIRO DE 1.997, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. CONCESSÃO DE ANISTIA ÀS FALTAS PRATICADAS POR SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 37, CAPUT E INCISO II, E 61, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O artigo 61, § 1º, inciso II, alínea "c", da Constituição do Brasil foi alterado pela EC 19/98. A modificação não foi todavia substancial, consubstanciando mera inovação na sua redação. 2. A Constituição do Brasil, ao conferir aos Estados-membros a capacidade de auto-organização e de autogoverno --- artigo 25, caput ---, impõe a obrigatória observância de vários princípios, entre os quais o pertinente ao processo legislativo. O legislador estadual não pode usurpar a iniciativa legislativa do Chefe do Executivo, dispondo sobre as matérias reservadas a essa iniciativa privativa. Precedentes. 3. O ato impugnado diz respeito a servidores públicos estaduais --- concessão de anistia a faltas funcionais. A iniciativa de leis que dispõem sobre regime jurídico de servidores públicos é reservada ao Chefe do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 7.000, 16 de janeiro de 1.997, do Estado do Rio Grande do Norte.

Outro ponto a ser debatido é o da readmissão. A readmissão era uma forma de provimento que independe de concurso público. Com a Constituição de 1988, o instituto da readmissão deixou de existir. Portanto, sob a nova égide constitucional, a readmissão não pode ser mais considerada como forma de provimento. Neste sentido é o entendimento da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21 edª. SP. Atlas 2008): “ Portanto, deixaram de existir , com a nova Constituição, os institutos da readmissão, da transposição e da reversão [...]”.

Sendo assim, justos examinadores, a questão em debate merece ser anulada, e o efeito da anulação deverá reverter em um ponto na nota deste examinado. Pede o Deferimento.

QUESTÃO 64 (Direito Tributário)

A questão 64 da prova Beta (CESP), diz que “A fixação, por lei complementar, de limite máximo para o estabelecimento de valor de remissão e anistia é constitucionalmente prevista para a contribuição patronal sobre a folha de pagamento. Todavia hei, humildemente em descordar pois o § 11 do artigo 195 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não informa desta maneira, veja-se:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 11. É vedada a concessão de remissão ou anistia das contribuições sociais de que tratam os incisos I, a, e II deste artigo, para débitos em montante superior ao fixado em lei complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Sendo claro, coeso e objetivo ao confrontar o enunciado da questão com o artigo supra, tem-se que a questão merece reparo imediato, e da sua anulabilidade o efeito somativo de um ponto a este examinado/recorrente.

QUESTÃO 66 (Direito Tributário/Empresarial)

Respeitáveis e justos examinadores, o artigo 133 do Código Tributário Nacional estabelece:

Art. 133 do CTN - “a pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

Como se nota doutos juristas, o adquirente só responderia integralmente pela dívida caso o alienante cessasse a atividade, e se depois de 6 meses ele continuar em atividade, o que demonstra que a letra “A” não é a mais correta.

Desta maneira a questão merece ser justamente anulada por Vossas Excelências, agregando à nota deste examinando o ponto devido.

QUESTÃO 68 (Direito Processual do Trabalho)

O processo do trabalho fala do principio do dispositivo, através do qual necessitam as partes buscar o judiciário, devendo o juiz abster-se de oferecer ação inicial de ofício ante o principio da inércia do Poder Judiciário.

Claro que há na CLT norma que permite ações de ofício pelo julgador, como no artigo 878 que autoriza o início da execução por intermédio da ação de qualquer interessado, ou ex officio pelo próprio Juiz, ou Presidente ou Tribunal competente, porém nunca com na instauração inicial do processo (iniciar uma demanda) segundo reza o referido principio do dispositivo.

A questão solicita o entendimento acerca do princípio do dispositivo, que nesse caso, data máxima vênia, a CESP ofereceu equivocadamente o gabarito.Vejamos o enunciado:

Acerca do PRINCÍPIO DO DISPOSITIVO no âmbito do processo do trabalho, assinale a opção correta:

Questão considerada correta pelo gabarito oficial: “A execução pode ser promovida por um interessado ou, de ofício, pelo julgador competente.” Concordo que a questão está correta, ou seja, a execução pode ser promovida por um interessado ou, de ofício, pelo julgador competente, mas essa disposição de nada se relaciona com o principio do dispositivo.

Outrossim, como o enunciado se refere ao princípio do dispositivo, a meu ver existe outra opção correta, senão vejamos:

“O princípio do dispositivo é aquele segundo o qual cabe à parte, isto é, àquele que se diz titular do direito que deve ser protegido, colocar em movimento a máquina estatal (isto é, a estrutura do Poder Judiciário), para que dela obtenha uma concreta solução quanto à parcela da controvérsia, ou do conflito (a essa parcela se denomina lide) trazida a juízo.” (Wambier, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 8 ed. São Paulo: RT. 2006, p. 69).

Em outras palavras, “Este princípio, do dispositivo, é congruente ao principio da inércia jurisdicional. A inércia consiste no fato de que o Judiciário não pode per si propor ação aos particulares, ou seja, ele deve ser provocado pelas partes à qual moverão a maquina jurisdicional. O princípio do dispositivo é a própria iniciativa que as partes têm de provocar o Judiciário e também requerer a produção de provas”.

Assim, nobres julgadores, a questão que diz: “Não há possibilidade de o magistrado instaurar de ofício o processo trabalhista”, a meu sentir, está em consonância com o princípio do dispositivo citado no enunciado, estando, portanto, também correta.

Pelo exposto a questão deve ser anulada por haver duas assertivas corretas, sendo certo que segundo o principio do dispositivo o magistrado não pode instaurar de ofício o processo trabalhista, podendo, excepcionalmente, promover de ofício alguns atos processuais inerentes a um processo que já está em andamento, como por exemplo a execução de que fala o art. 878 da CLT.

Desta maneira requeiro humildemente à Vossas Senhorias a anulação da questão e a soma de um ponto na nota deste examinando. Pede Deferimento.

QUESTÃO 74 ((Direito do Trabalho)

Dignos examinadores. A meu ver é inaplicável o Artigo 477 da CLT nas verbas rescisórias da empregada doméstica, vejamos:

Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando for em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam : a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;

Art.477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. .

Portanto, não se pode equiparar o empregador doméstico à condição de empresa jurídica, pois àquele não visa lucro.

Vejamos, igualmente, o que diz a Lei 5.859, de 11.12.1972, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico: :

Art. 1º- Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa, à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei. .

Por conseguinte, também não são inaplicáveis os parágrafos 6º e 8º do Artigo 477-CLT, que tratam dos prazos e multas por atrasos do pagamento das verbas rescisórias, pois a empregada doméstica não faz jus a tais multas, com farta jurisprudência a respeito.

A CESP indicou que a empregadora Alice não estaria sujeita à penalidade de multa pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias. Não é verdade!!!!!

Juridicamente, a empregadora Alice não estaria sujeita ao pagamento de multa por falta de amparo legal, uma vez que não se aplicam os dispositivos do art. 477 da CLT às empregadas domésticas consoante se extrai do art. 7 da CLT.

Portanto, o formulador da pergunta se equivocou ao levantar no enunciado da questão o lapso temporal para a aplicabilidade da multa do art. 477, ficando o entendimento do referido enunciado confuso em face da não aplicabilidade da multa do art. 477 por falta de amparo legal (art. 7 “a”), e não pelo fato do prazo para o pagamento estar tempestivo ou não.

QUESTÃO 78 (Direito do Trabalho)

Ínclitos examinadores. Na minha humilde ótica, a questão merece reparo pelo fato de não estar, data vênia, formulada corretamente.

É que, quanto ao labor de 20/10/2008 o empregado cumpriu jornada das 16h às 23h, com intervalo de 1h. Desta maneira, trabalhou as 6h regulares, tendo em vista que respeitada as regras especiais do trabalho noturno; Analisando agora o labor do dia 21/10/2008, o empregado trabalhou das 8h às 17h, tendo descansado 1h. Sendo assim, trabalhou 8h normais que não lhe dão direito à hora extra; Sendo assim, a alternativa “C” da prova Beta está INCORRETA, pois não é verificada nenhuma irregularidade no trabalho realizado nesses dias. Portanto, o gabarito se equivocou.

Pertinente a letra “D”, tenho que esta seria a alternativa mais correta, entretanto, apresenta um erro matéria em seu texto, vejamos:

“Ao empregado não é devido o pagamento de nenhuma hora extra quanto ao labor em 20/11/2008 e em 21/10/2008.”

Ora, é evidente que ao empregado não é devido o pagamento de nenhuma hora extra quanto ao labor em 20/11/2008 e em 21/10/2008, até mesmo porque o problema hipótese apresentado pela CESP não refere-se em nenhum momento ao mês de novembro de 2008.

Assim, por lógica, ao empregado NÃO é devido o pagamento de nenhum hora extra quanto ao labor em 20/11/2008 e em 21/10/2008, porque não houve labor neste tempo segundo o enunciado.

Veja que há divergência entre as datas. O enunciado do problema menciona as datas de 20/10/2008 e 21/10/2008, em contra partida o enunciado da alternativa menciona 20/11/2008.

Tampouco houve labor extrapolado para fixação de hora extra em 21/10/2008, conforme já explicitado supra.

Como se vê ilustres examinadores, a questão esta eivada de nulidade, mormente por erro material, merecendo imediato reparo de Vossas Excelência, devendo, após, ser agregado um ponto na nota deste examinado.

QUESTÃO 95 (Direito Penal e Processual Penal)

Detração

Dispõe o art. 42 do CP: “Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. Entende-se por prisão provisória toda e qualquer prisão de natureza cautelar, ou seja, a prisão em flagrante, a prisão temporária e a prisão preventiva.

A questão “A”, que se refere ao tempo de internação em hospital ou manicômio seria a alternativa mais correta, entretanto, também apresenta vícios. Primeiramente não é técnico falar em manicômio, já que a Lei de Execuções Penais e o Código Penal Brasileiro falam em Hospitais de Custódia e Tratamento Psiquiátrico. Ademais, o tempo de internação igualmente será abatido em caso de aplicação de Medida de Segurança, para fins de fixação do prazo mínimo de duração da sanção penal. Portanto, de uma primeira análise esta questão também esta errada pois o enunciado que saber qual a situação que não gerará o cômputo em pena privativa de liberdade. A assertiva “B”, que trata da prisão preventiva no Brasil ou no estrangeiro também está incorreta, pois o tempo de prisão preventiva (espécie de prisão provisória ou cautelar) no Brasil ou no estrangeiro severa ser, de fato, abatido na pena privativa de liberdade aplicada. O mesmo se pode dizer com relação à alternativa “D”, que trata da prisão provisória (qualquer que seja a prisão, desde que cautelar) no estrangeiro. Com relação a alternativa “C”, que trata da prisão temporária no Brasil (ou no estrangeiro), que também se enquadra em uma espécie de prisão cautelar ou provisória, do mesmo modo é computada na pena privativa de liberdade. Embora a questão fale somente em prisão temporária no Brasil, é certo que no estrangeiro também geraria abatimento. INCORRETA, portanto, a alternativa “C”, já que a prisão temporária cumprida no Brasil (aquela que vigora durante a instauração do inquérito policial), será, de fato, abatida na pena privativa de liberdade ao final da condenação.

Cabe salientar nobres examinadores, que o CPP é de 1941, bem antes da previsão de prisão temporária, que é de 1989.

A prisão provisória, também chamada de prisão processual, sem-pena ou cautelar, podemos retirar o seguinte significado, conforme ensina Fernando CAPEZ :

“Trata-se de prisão de natureza puramente processual, imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da execução da pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito continue praticando delitos. Depende do preenchimento dos pressupostos do periculum in mora e do fumus boni iuris. É a chamada prisão provisória, compreendendo as seguintes espécies: prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão decorrente da pronúncia, prisão em virtude de sentença condenatória recorrível e prisão temporária”.

Nesta mesma linha de raciocínio, o autor Luiz Regis Prado interpreta a expressão “prisão provisória” de modo extensivo, “abrangendo todas as modalidades de privação de liberdade antes da sentença transitada em julgado que podem ou não ter caráter cautelar”. Assim, é preciso esclarecer, por oportuno, que a prisão provisória mencionada pela lei é prisão processual, ou seja, a prisão que pode ocorrer previamente à sentença condenatória irrecorrível. “Esse termo “prisão provisória” deve ser interpretado de modo amplo, abarcando todas as medidas cautelares de restrição da liberdade”. Engloba, pois, a prisão em flagrante, a prisão temporária, a prisão preventiva e também a prisão decorrente de sentença de pronúncia e de decisão condenatória recorrível.

Conforme bem exposto ilustres examinadores, a questão de n. 95 da prova Beta não indica nenhuma assertiva correta, merecendo ser anulada de imediato, consignando o valor de um ponto à nota deste examinando.

QUESTÃO 100 (Estatuto da Criança e do Adolescente)

Cultos juristas examinadores, segundo a dicção Seção VII que trata da internação quando do ato infracional, ela está correta, leia-se:

Art. 124. São direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes:

VI - permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável;

Com a devida vênia peço licença para demonstrar que a questão “A” está em plena harmonia com o ECA, pois reza que a competência jurisdicional será marcada pelo domicilio dos pais ou responsáveis do menor infrator, até mesmo porque, consoante o inciso VI do art. 124 do ECA este é um direito que o menor assiste.

A meu ver a asseriva “A” também está correta, ou na pior nas hipóteses, está mais correta do que a assertiva “B” divulgada pelo gabarito oficial, vejamos:

“O adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional não poderá ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial, sob pena de responsabilidade.”

Esta é a citação literal do art. 178 do ECA:

Art. 178 - O adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional não poderá ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial, em condições atentatórias à sua dignidade, ou que impliquem risco à sua integridade física ou mental, sob pena de responsabilidade.

Vejam dignos senhores que o referido art. 178 preconiza que o adolescente infrator não poderá ser conduzido em veículo policial quando não forem atendidas as condições mencionadas acima (em condições atentatórias à sua dignidade, ou que impliquem risco à sua integridade física ou mental), mas isso não exclui a possibilidade do menor ser levado em compartimento fechado de veículo policial.

Como se nota, as questão é polêmica e merece ser no mínimo reconhecida como correta a assertiva “A”, de modo que surta como efeito a anulação da questão e conseqüente atribuição de ponto à nota deste examinando.

GENTE OLHA AÍ O QUE EU TENHO DE QUESTÕES QUE PODEM SER ANULADAS... 95. RESPOSTA CORRETA: NÃO TEM OBSERVAÇÃO: É possível que o gabarito aponte a letra D baseado no artigo 672 do CPP Art. 672. Computar-se-á na pena privativa da liberdade o tempo: I - de prisão preventiva no Brasil ou no estrangeiro; II - de prisão provisória no Brasil ou no estrangeiro; III - de internação em hospital ou manicômio. ENTRETANTO o CPP é de 1941, bem antes da previsão de prisão temporária, que é de 1989. Observe estes artigos do Código Penal e a doutrina correlata. Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado. Detração GABARITO PRELIMINAR – OAB/2008.3 CADERNO GAMA

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Questão 95 GABARITO PRELIMINAR: D

Não tem resposta. É possível que o gabarito aponte a letra D baseado no artigo 672 do CPP Art. 672. Computar-se-á na pena privativa da liberdade o tempo: I - de prisão preventiva no Brasil ou no estrangeiro; II - de prisão provisória no Brasil ou no estrangeiro; III - de internação em hospital ou manicômio. ENTRETANTO o CPP é de 1941, bem antes da previsão de prisão temporária, que é de 1989.

Observe estes artigos do Código Penal e a doutrina correlata. Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado. Detração Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. De prisão provisória, também chamada de prisão processual, sem-pena ou cautelar, podemos retirar o seguinte significado, conforme ensina Fernando CAPEZ : "Trata-se de prisão de natureza puramente processual, imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da execução da pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito continue praticando delitos. Depende do preenchimento dos pressupostos do periculum in mora e do fumus boni iuris. É a chamada prisão provisória, compreendendo as seguintes espécies: prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão decorrente da pronúncia, prisão em virtude de sentença condenatória recorrível e prisão temporária". Nesta mesma linha de raciocínio, Luiz Regis PRADO (14), interpreta a expressão "prisão provisória" de modo extensivo, abrangendo todas as modalidades de privação de liberdade antes da sentença transitada em julgado que podem ou não ter caráter cautelar: "É preciso esclarecer, por oportuno, que a prisão provisória mencionada pela lei é prisão processual, ou seja, a prisão que pode ocorrer previamente à sentença condenatória irrecorrível. Esse termo – "prisão provisória" – deve ser interpretado de modo amplo, abarcando todas as medidas cautelares de restrição da liberdade. Engloba, pois, a prisão em flagrante, a prisão temporária, a prisão preventiva e também a prisão decorrente de sentença de pronúncia e de decisão condenatória recorrível".

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Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. De prisão provisória, também chamada de prisão processual, sem-pena ou cautelar, podemos retirar o seguinte significado, conforme ensina Fernando CAPEZ : "Trata-se de prisão de natureza puramente processual, imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da execução da pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito continue praticando delitos. Depende do preenchimento dos pressupostos do periculum in mora e do fumus boni iuris. É a chamada prisão provisória, compreendendo as seguintes espécies: prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão decorrente da pronúncia, prisão em virtude de sentença condenatória recorrível e prisão temporária". Nesta mesma linha de raciocínio, Luiz Regis PRADO (14), interpreta a expressão "prisão provisória" de modo extensivo, abrangendo todas as modalidades de privação de liberdade antes da sentença transitada em julgado que podem ou não ter caráter cautelar: "É preciso esclarecer, por oportuno, que a prisão provisória mencionada pela lei é prisão processual, ou seja, a prisão que pode ocorrer previamente à sentença condenatória irrecorrível. Esse termo – "prisão provisória" – deve ser interpretado de modo amplo, abarcando todas as medidas cautelares de restrição da liberdade. Engloba, pois, a prisão em flagrante, a prisão temporária, a prisão preventiva e também a prisão decorrente de sentença de pronúncia e de decisão condenatória recorrível".

QUESTÃO 54 – GABARITO PRELIMINAR A Se o gabarito for o item A, a questão enfrenta a problemática da atual jurisprudência do STF, que diferencia a responsabilidade civil das concessionárias, tendo em vista a vítima que sofreu os danos. Segundo entendimento definitivo do STF, a responsabilidade objetiva do concessionário só abrange os prejuízos sofridos por vítima usuários da prestação do serviço; não abrange terceiros não usuários, em relação aos quais a responsabilidade seria subjetiva.

Recurso – Exame da Ordem 2008.3 Questão 20 Gabarito Preliminar – B

Trata o presente recurso de impugnação ao gabarito preliminar da questão 20.

Questão – Assinale a opção correta no que se refere ao princípio da dignidade da pessoa humana.

    Item B. A ausência de indicação da conduta individualizada dos acusados      de crime societário, além de implicar a inobservância dos princípios do             devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, fere o                                  princípio da dignidade da pessoa humana.

A questão merece reforma considerando que a jurisprudência do STF não é pacífica quanto ao assunto. Para justificar, transcrevemos íntegra do entendimento do STF sobre o assunto, in verbis: INFORMATIVO Nº 516 TÍTULO Trancamento de Ação Penal e Inépcia da Inicial – 3 ARTIGO Em seguida, rejeitou-se afirmação do Tribunal de origem de que o parquet estadual seria absolutamente incompetente para propor a ação penal ou para convalidar eventual medida despenalizadora, ante o caráter transfronteiriço do rio em que supostamente lançados resíduos poluentes. Asseverou-se que a preservação do meio ambiente está inserida no âmbito da competência comum, consoante fora afirmado pelo STJ. No mérito, indeferiu-se a ordem. Quanto à denúncia, aduziu-se que, embora sucinta, não impede o exercício da ampla defesa e está em conformidade com o disposto no art. 41 do CPP. Relativamente à alegada dupla persecução pelos mesmos fatos, registrou-se que, cuidando-se de delitos ambientais, o termo de ajustamento de conduta não pode consubstanciar salvo-conduto para que empresa potencialmente poluente deixe de ser fiscalizada e responsabilizada na hipótese de reiteração da atividade ilícita. Ademais, considerou-se não ser possível decretar o trancamento da ação penal, pela via do habeas corpus, porquanto não configurada situação excepcional autorizadora. Por fim, no que tange à falta de individualização das condutas dos dirigentes, aplicou-se jurisprudência do STF no sentido de que, em crimes societários, não há inépcia da inicial acusatória pela ausência de indicação individualizada da conduta de cada indiciado, sendo suficiente que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade sob a qual foram praticados os delitos. HC 92921/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.8.2008. (HC-92921)

Assim, considerando a divergência que reside sobre a matéria requer a ANULAÇÃO da questão em face da isonomia e transparência que regem esse certame.

Recurso – Exame da Ordem 2008.3

Questão 16 Gabarito preliminar - D Trata o presente recurso de impugnação ao gabarito preliminar da questão 16.

Questão – Acerca do Poder Executivo, assinale a opção correta. a) O presidente da República só pode ser preso em flagrante de crime inafiançável. Falso, parágrafo § 3º do art. 86 da CF/88. b) Nos crime de responsabilidade, o presidente da República ficará suspenso das suas atribuições desde o momento em que a acusação for recebida pela Câmara dos Deputados. Falso, inciso II do § 1º do art. 86 da CF/88. c) O presidente é julgado pelo STF pelos crimes de responsabilidade. Falso, caput do art. 86. d) Se o presidente da República deixar de cumprir uma decisão judicial, mesmo que a considere inconstitucional, deverá ser julgado por crime de responsabilidade. Questão controvertida.

Com a extensão do rol dos legitimados para a propositura da ADI, o descumprimento de lei ou ato normativo tidos por inconstitucionais pelo Poder Executivo tornou-se uma questão controvertida. O inciso VII do art. 85 prevê como uma das hipóteses de crime de responsabilidade os atos do presidente da República que atentem contra o cumprimento das leis e das decisões judiciais. Contudo, o STF (ADI 221/DF) entende que o Poder Executivo pode descumprir lei ou ato normativo que considere inconstitucionais. Não obstante, há entendimento doutrinário no sentido de que o chefe do Poder Executivo pode deixar de cumprir os atos que considere inconstitucionais, devendo propor, imediatamente, Ação Direta de Inconstitucionalidade. (Elival da Silva Ramos)

Assim, considerando a divergência que reside sobre a matéria requer a ANULAÇÃO da questão em face da isonomia e transparência que regem esse certame.

1. B Item: patronal sobre a... Cabe recurso. Outrossim, a questão não está bem feita. 195 § 11 da CF/88. É vedada a concessão de remissão ou anistia das contribuições sociais de que tratam os incisos I, a, e II deste artigo, para débitos em montante superior ao fixado em lei complementar. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Veja que todas as previstas na questão devem observar limites em lei complementar.

Quanto a questão 53 (alfa), o gabarito apresenta como correta a alternativa:

É constitucional lei estadual, de iniciativa parlamentar concessiva de anistia a faltas cometidas por servidores da assembléia legislativa, com o estabelecimento de condições para readmissão.

Agora verifiquem a ADI 1594 publicada do DOU em 08/09/2008

ADI e Regime Jurídico Por entender usurpada a iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo para instauração do processo legislativo em tema concernente ao regime jurídico dos servidores públicos (CF, art. 61, § 1º, II, c), de observância obrigatória pelos Estados-membros, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte para declarar a inconstitucionalidade da Lei estadual 7.000/97, de iniciativa parlamentar, que concede anistia a faltas administrativas cometidas por servidores públicos estaduais e estabelece condições para a readmissão e a contagem de tempo de serviço relativo ao período de afastamento. Precedentes citados: ADI 2420/ES (DJU de 8.4.2005); ADI 1440 MC/SC (DJU de 1º.6.2001); ADI 2856 MC/ES (DJU de 30.4.2004). ADI 1594/RN, rel. Min. Eros Grau, 4.6.2008. (ADI-1594)

Link do STF: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=1594&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M

Verifiquem se cabe recurso...

Pessoal! Recurso quentinho p questão 20!!

Favor alterar com as proprias palavras, tendo em vista que o recurso é personalíssimo, sujeito a indeferimento!!!

Recurso – Exame da Ordem 2008.3 Questão 20 Gabarito Preliminar – B

Trata o presente recurso de impugnação ao gabarito preliminar da questão 20.

Questão – Assinale a opção correta no que se refere ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Item B. A ausência de indicação da conduta individualizada dos acusados de crime societário, além de implicar a inobservância dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, fere o princípio da dignidade da pessoa humana.

A questão merece reforma considerando que a jurisprudência do STF não é pacífica quanto ao assunto. Para justificar, transcrevemos íntegra do entendimento do STF sobre o assunto, in verbis: INFORMATIVO Nº 516 TÍTULO Trancamento de Ação Penal e Inépcia da Inicial – 3 ARTIGO Em seguida, rejeitou-se afirmação do Tribunal de origem de que o parquet estadual seria absolutamente incompetente para propor a ação penal ou para convalidar eventual medida despenalizadora, ante o caráter transfronteiriço do rio em que supostamente lançados resíduos poluentes. Asseverou-se que a preservação do meio ambiente está inserida no âmbito da competência comum, consoante fora afirmado pelo STJ. No mérito, indeferiu-se a ordem. Quanto à denúncia, aduziu-se que, embora sucinta, não impede o exercício da ampla defesa e está em conformidade com o disposto no art. 41 do CPP. Relativamente à alegada dupla persecução pelos mesmos fatos, registrou-se que, cuidando-se de delitos ambientais, o termo de ajustamento de conduta não pode consubstanciar salvo-conduto para que empresa potencialmente poluente deixe de ser fiscalizada e responsabilizada na hipótese de reiteração da atividade ilícita. Ademais, considerou-se não ser possível decretar o trancamento da ação penal, pela via do habeas corpus, porquanto não configurada situação excepcional autorizadora. Por fim, no que tange à falta de individualização das condutas dos dirigentes, aplicou-se jurisprudência do STF no sentido de que, em crimes societários, não há inépcia da inicial acusatória pela ausência de indicação individualizada da conduta de cada indiciado, sendo suficiente que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade sob a qual foram praticados os delitos. HC 92921/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.8.2008. (HC-92921)

Assim, considerando a divergência que reside sobre a matéria requer a ANULAÇÃO da questão em face da isonomia e transparência que regem esse certame.

QUESTÃO 86 ALPHA--

O gabarito apresenta como opção correta a letra D, contudo, esta resposta apresentada como certa, encontra-se equivocada como se provará abaixo.

O Brasil adotou a divisão bipartida de infração penal. O crime tem a mesma acepção de delito, enquanto a contravenção, simboliza a infração penal menos grave. O crime ou delito, por sua vez, sofre uma divisão no tocante a titularidade da ação penal e as condições objetivas de punibilidade, vale dizer; há crimes de ação penal pública e crimes de ação penal privada, cujos titulares do jus accusationis são, respectivamente, o Ministério Público e o ofendido ou seu representante legal (querelante), tendo em vista a qualidade dos valores e bens jurídicos atingidos. Os crimes de ação penal pública se sub dividem em: 1 – pública incondicionada; 2 – pública condicionada a representação e 3 – pública condicionada a requisição do Ministro da Justiça. Nos delitos de ação penal pública incondicionada, o Delegado de Polícia, pode instaurar o inquérito policial independentemente de qualquer manifestação, em especial, da vítima. Na outra categoria de crime de ação penal, a pública condicionada a representação, a Autoridade Policial só poderá iniciar as investigações, caso a vítima ofereça a representação que serve de condição de procedibilidade, tanto para a instauração do inquérito policial, como para início da ação penal. Então, se a autoridade policial tomar conhecimento de uma infração penal de ação penal pública incondicionada, deve ele averiguar a vida pregressa do indiciado, etc... Porém, se a mesma Autoridade Policial tomar conhecimento de uma infração penal de ação penal pública condicionada a representação, não pode averiguar a vida pregressa do indiciado, sem que esteja de posse da imprescindível representação que é condição de procedibilidade.

oi pessoal, se estas questões forem anuladas, irão acrescentar a pontuação de quem errou e não entrou com recursos? boa sorte a todos..,sim alguem sabe dizer ao certo quantas questões foram anuladas apos o julgamento dos recursos administrativo.do exame passado. obrigado..

Geraldo, o recurso serve para todos...Mas é bom cada um fazer o seu...quanto mais recursos(e bem fundamentado) melhor...quanto as anulações dos exames passado seguem: historico de anulações de questões do cespe: 2006.1 = 3 2006.2 = 8 2006.3 = 3 2007.1 = 2 2007.2 = 4 2007.3 = 4 2008.1 = 3 2008.2 = 3

Esse agora por gerar maior repercussão ..Não acredito que sejam menos de 3, aposto 4 ou mais...Até pq se for menos de 3, vale apena entrar com um MS... Boa sorte...

O efeito das decisões é erga omnes!!!

No entanto, quanto mais examinados engressarem, mais chances teremos de anulações!

Vou chutar que 5 questões serão anuladas!

Grande abraço!

Pessoal, hj no jornal local (O popular) saiu uma reportagem criticando o baixo índice de aprovação neste exame, aki foram apenas 18% se não me engano...tomara q o CESPE considere essas coisas...Vou chutar umas 3 questões anuladas!abraço a todos

Sissi antes de tudo gostaria de lhe agradecer pelos esclarecimentos...,fiz 46 , vamos ver o que vai acontecer..,torço por todos e acredito que quem fez 48 acima tem chances...no entanto acho que de 4 a 6 questões serão anuladas.......aqui em natal o indice de aprovados na primeira fase foi 26 por cento, muito baixo, será que entre 10 bachareis só 2 tem capacidade...acho que este modelo de exame feito por esta empresa já era para ter acabado...

Analola...Esse exame ta uma palhaçada...Alias a mt tempo deixou de ser exame...tem que passar a se chama CONCURSO DA ORDEM....Affff em pensar q eu deixei de entrar em um cursinho p fazer a prova do TRE so por conta de disso..garanto que tinha mais chance...O ultimo que passei fui em um concurso no tjdf...Isso pelo menos da emprego, estabilidade...dinheiro certo no final do mês...Não entendo pq essa OAB quer colocar tanta banca...dificultar tanto...p no fim nos dar uma carteira a qual teremos que pagar anuidades caríssimas...Ta na ora de ver gente o que ta acontecendo....Não passei 5 anos de brincadeira na faculdade...Alias, aposto que a maioria aqui!!! Não precisa que acabem com o exame...Mas que faça uma prova digna de um estudante..um recém formado..Uma pessoa que apenas q ta começando no mundo jurídico...Não um doutrinador ou um doutor ou um mestre...p ficar analisando qual resposta é a mais adequada...Visto que as proprias Instituições de Ensino de renome, como o Damásio o Fraga e o LFG divergiram em relações as questões...Ta na hora dessa palhaçada acabar!!! Afinal se o que eles querem é diminuir o numero de advogados...então que partam p fiscalizar e controlar o numero de faculdades e não acabar frustrando inumeras pessoas que muitas(eu digo pq sou uma)...que me sacrifiquei ano após ano dentro de um banco de faculdade.... Gente ja fiz meu recurso, desejo mt boa sorte para vc..bachareis...lutadores...

Vi isso Analola....SAIU NA CAPA: Exame da ordem em Goiás reprova 81% na primeira fase... Dps falam que são os bachareis é que tão despreparados..Não é a prova que esta em alto grau de dificuldade e horrorosa que induzem o bacharel a erro e mt estress por as vezes não achar a resposta na questão(A exemplo da 95)....Oooooo mas tem hora que não dou contaaaa gentee... (Ate pq so aqui em Gyn...uns 50% no mínimo estavam se preparando em cursinhos tbm)....Dinheiro e mais dinheiro....Isso é uma industria...kkkkk..Não é uma Instituição.....

http://www.opopular.com.br/

Pior de tudo é que as maiores vítimas são os alunos de direito!!!! A OAB e orgãos ligado a educação do estudante de Direito tinham que trabalhar visando um controle maior das facudades, Instituições não prejudicar o aluno.... Mas isso tudo vejo que é uma questão de política e acaba caindo na parte mais frágil q é o estudante de Direito. A vítima nessa história toda!!! Afinal não é facil e todos aqui sabem o que passamos nos 5 anos ou mais( eu digo mais pq muitos aqui tiveram que trancar suas faculdades inumeras vezes por questões financeiras)e não tiremos o mérito de ninguem... Mais é mais fácil p OAB punir os alunos de Direito, do que controlar a abertura de novas faculdade(até pq isso é politica, da dinheiro)... É mais fácil colocar culpa no aluno de Direito do que admitir a incompetencia das fiscalizações dessas Instituições sobre faculdades que tbm tornam vítimas seus alunos...Assim o aluno se torna vítima 2 vezes...Muitas vezes por estarem em faculdades despreparadas e dps enfrentar o tal concurso da OAB, sim o Concurso!!!!! E coitados daqueles que não tem dinheiro p pagar bons cursinhos...Isso é o Brasil minha gente. Aqui quem sempre acaba pagando o pato é o povo. Nesse caso quem vai pagar o pato é o aluno de Direito, o bacharel...

caraioooooooooooooo acertei 49..........toda essa agonia por causa de uma.............

Olha o que o fiaaaa da mãe do CANÇADO falou...Deviamos colocar ele p fazer a prova...Palhaçooo..na época dele nem existia isso...Afff isso revoltaaaa

Márcio Leijoto Direto de Goiânia

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A secção de Goiás da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-GO) reprovou 81,1% dos bacharéis de Direito que fizeram no começo deste ano a primeira fase do Exame da Ordem para advogados.

Dos 2889 candidatos que se inscreveram para a seleção, apenas 546 foram aprovados para a segunda fase, prevista para ocorrer no dia 1º de março.

Para o presidente da OAB-GO, o advogado Miguel Cançado, o alto índice de reprovação acendeu o "sinal vermelho" para os cursos de Direito no Estado. "É um sinal claro de que precisamos melhorar a preparação dos cursos de ensino superior."

A OAB-GO promove de dois a três Exames por ano. O resultado do Exame deste começo de ano pode ser o pior nos últimos anos, já que pode aumentar após a realização da segunda fase. Em 2007, 89,1% dos bacharéis foram reprovados no Exame realizado no meio do ano, mas já somando os resultados da primeira e segunda fase.

"A prova do exame é feita com base na grade curricular dos cursos de Direito. Todas as questões são baseadas em conteúdos que foram passados aos bacharéis durante o curso. Então, em tese, era do conhecido do candidato", comentou o presidente da OAB-GO.

A prova foi realizada em Goiânia e nas cidades de Jataí e Anápolis, onde o índice de reprovação foi, respectivamente, de 80,5%, 83,1% e 85,7%. Em Jataí, apenas 34 dos 237 candidatos foram aprovados. E em Anápolis, apenas 28 dos 165 bacharéis. O prazo para recursos se encerra no dia seis de fevereiro. No Exame realizado antes deste, candidatos conseguiram a anulação de três questões, consideradas erradas.

Cançado diz que tanto a OAB como o Ministério da Educação (MEC) estão adotando medidas para melhorar os cursos de Direito existentes no País e fiscalizar as faculdades que não apresentarem condições mínimas de oferecer aulas com qualidade.

"Se formos analisar os índices de aprovação nos concursos públicos para a área de Direito, os índices de reprovação também são altíssimos, até mais elevados que o do Exame. Nessa situação, fica claro que o MEC tem de aumentar ainda mais o rigor na fiscalização destes cursos, precisamos discutir isso com as autoridades da área de educação", disse.

As provas dos Exames de praticamente todas as seccionais da OAB no Brasil são elaboradas pelo Centro de Seleção e Promoção de Eventos da Universidade de Brasília (Cespe/UnB). Isso porque entre 2006 e 2007, algumas entidades foram alvo de denúncias de fraude na realização do processo, incluindo a de Goiás. Uma das medidas adotadas pela Ordem foi unificar a organização da prova.

Contrário ao discurso da OAB, o presidente da Associação das Mantenedoras do Ensino Superior de Goiás (Asmeg), Jorge de Jesus Bernardo, diz que o Exame da Ordem não pode ser visto como uma avaliação da qualidade dos cursos de Direito.

"É uma seleção de profissionais para o mercado. O Ministério da Educação é o único órgão como dever e a competência para fazer avaliações de cursos de ensino superior", disse. Para Jorge, a alta taxa de reprovação do Exame tem mais a ver com o rigor das provas do que com a qualidade do ensino dos cursos.

É EXATAMENTE ISSOOOOO O RIGORR EXAGERADOOOOO...ISSO SIM!!!!

Olá pessoas, este é o meu recurso, seguem as questões que impugno. Favor me informem se o requerimento a ser protocolado na Seccional, poderá constar meus dados, e quando fundamentar e não tiver nenhuma alternativa coerente ou correta, posso alegar isso ou tenho que informar uma questão correta? Boa sorte a todos!!!

EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DE PERNAMBUCO.

IDENTIFICAÇÃO E QUALIFICAÇÃO, perante essa Douta Comissão, com arrimo no que dispõe o item 5 e sub-itens do EDITAL DE ABERTURA DE INSCRIÇÕES PARA O EXAME DE ORDEM 2008.3, interpor “RECURSO” em relação ao resultado da PROVA OBJETIVA, caderno BETA, com fundamento nas razões que seguem:

Preliminarmente, demonstra a recorrente que o presente recurso é interposto dentro do prazo legal de 03 (três) dias a que alude o edital convocatório, com a observância de todos os requisitos que lhe são peculiares. I - MÉRITO Por motivo de organização, as questões seguirão em ordem crescente, separadas por matéria e com a devida fundamentação para amparar sua anulação, no que passo à expor:

QUESTÃO 1 No tocante à sociedade de advogados, assinale a opção correta. a) Ainda que condenado judicialmente por dano causado ao cliente, o advogado não deverá sofrer qualquer sanção disciplinar no âmbito da OAB. b) A sociedade de advogados pode associar-se com advogados apenas para participação nos resultados, sem vínculo de emprego. c) Com o falecimento do sócio que dava nome a sociedade de advogados, o Conselho Seccional deverá notificar de imediato os demais sócios para alteração do ato constitutivo, independentemente de previsão de permanência do nome do sócio falecido. d) Os advogados associados não respondem pelos danos causados diretamente ao cliente, sendo essa responsabilidade exclusiva dos sócios do escritório. Gabarito oficial - B Analisando os artigos 38, 39, 40 e 41 do Regulamento Geral da Ordem dos Advogados do Brasil, não encontramos nenhuma alternativa correta, conforme análise abaixo. A alternativa A, está incorreta, pois, se o Advogado provocar danos ao cliente deverá ser responsabilizado por este, visto que, também foi no realizado da profissão e de acordo com o art. 41, parágrafo único, da Lei 8.906/94:

Art. 41. É permitido ao que tenha sofrido qualquer sanção disciplinar requerer, um ano após seu cumprimento, a reabilitação, em face de provas efetivas de bom comportamento. Parágrafo único. Quando a sanção disciplinar resultar da prática de crime, o pedido de reabilitação depende também da correspondente reabilitação criminal. (grifo nosso)

A alternativa B, considerada pelo gabarito oficial como alternativa correta, não encontra fulcro legal para isso, a utilização do termo “apenas” invalida a questão, pois de acordo com a lógica de tal alternativa B, uma sociedade de advogados só pode associar-se com advogados para a participação nos resultados, excluídos quaisquer outras possibilidades de associação, inclusive a referente ao vínculo de emprego. Vejamos a redação do Art. 39 do Regulamento Geral:

Art. 39. A sociedade de advogados pode associar-se com advogados, sem vínculo de emprego, para participação nos resultados.

Parágrafo único. Os contratos referidos neste artigo são averbados no registro da sociedade de advogados. (grifo nosso)

A redação do art. 39 não tem nenhum "apenas", sendo que eventual associação, na redação da lei, deve ser entendida, apenas (sem trocadilho), como uma mera faculdade.

A alternativa C, afirma que o falecimento do sócio que dava nome à sociedade de advogados, o conselho seccional deverá notificar de imediato os demais sócios para a alteração do ato constitutivo, independentemente de previsão de permanência do nome do sócio falecido. É incorreta, pois, de acordo com o art. 38 do Regulamento Geral:

Art. 38. O nome completo ou abreviado de, no mínimo, um advogado responsável pela sociedade consta obrigatoriamente da razão social, podendo permanecer o nome de sócio falecido se, no ato constitutivo ou na alteração contratual em vigor, essa possibilidade tiver sido prevista. (grifo nosso)

A alternativa D, é incorreta, pois, de acordo com art. 40 do Regulamento Geral, os advogados sócios e os associados respondem subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados diretamente ao cliente, nas hipóteses de dolo ou culpa e por ação ou omissão, no exercício dos atos privativos da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possam incorrer.

Portanto, não há nenhuma alternativa correta nesse enunciado, devendo a questão ser anulada.

QUESTÃO 12 Tratados são, por excelência, normas de direito internacional público. No modelo jurídico brasileiro, como nas demais democracias modernas, tratados passam a integrar o direito interno estatal, após a verificação do seu iter de incorporação. A respeito dessa temática, assinale a opção correta, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro.
a) Após firmados, os tratados passam a gerar obrigações imediatas, não podendo os Estados se eximir de suas responsabilidades por razões de direito interno b) Uma vez ratificados pelo Congresso Nacional, os tratados passam de imediato, a compor o direito brasileiro. c) Aprovados por Decreto Legislativo no Congresso Nacional, os Tratados podem ser promulgados pelo Presidente da república. d) Uma vez firmados os tratados relativos ao MERCOSUL, ainda que criem compromissos gravosos à União são automaticamente incorporados visto que são aprovados por parlamento comunitário. Gabarito oficial – C

De acordo com o gabarito oficial a alternativa correta C contém a resposta correta da questão, ocorre que, uma vez aprovados pelo Congresso Nacional por meio de decreto legislativo, nos termos do art. 49, I, da Constituição da República, os tratados devem ser ratificados antes de ser promulgados pelo Presidente da República na ordem interna. A promulgação dos tratados pressupõe sua ratificação, pois somente se concebe a internalização de tratado que se encontre em vigor no plano internacional. O Professor Celso Duvivier de Albuquerque Mello registra: “A promulgação ocorre normalmente após a troca ou o depósito dos instrumentos de ratificação” (MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 15. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 240). Na ementa do Agravo Regimental em Carta Rogatória nº 8.279/98, o Supremo Tribunal Federal observa: “A recepção dos tratados internacionais em geral e dos acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL depende, para efeito de sua ulterior execução no plano interno, de uma sucessão causal e ordenada de atos revestidos de caráter político-jurídico, assim definidos: (a) aprovação, pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, de tais convenções; (b) ratificação desses atos internacionais, pelo Chefe de Estado, mediante depósito do respectivo instrumento; (c) promulgação de tais acordos ou tratados, pelo Presidente da República, mediante decreto, em ordem a viabilizar a produção dos seguintes efeitos básicos, essenciais à sua vigência doméstica: (1) publicação oficial do texto do tratado e (2) executoriedade do ato de direito internacional público, que passa, então − e somente então − a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno”. Em seu voto, o Ministro Celso de Mello reproduz trecho da obra do Professor João Grandino Rodas, em que se lê: “É corolário da teoria dualista a necessidade de, através de alguma formalidade, transportar o conteúdo normativo dos tratados para o Direito interno, para que estes, embora já existentes no plano internacional, possam ter validade e executoriedade no território nacional. Consoante o monismo, não será necessária a realização de qualquer ato pertinente ao Direito interno após a ratificação. Grande parte dos Estados, seguindo a concepção dualista nesse pormenor, prescreve sejam os tratados já ratificados incorporados à legislação interna através da promulgação ou simples publicação”. Em seguida, o Ministro Celso de Mello afirma: “Esse entendimento jurisprudencial veio a ser confirmado e reiterado no julgamento da ADI nº 1.480-DF, Rel. Min. Celso de Mello, ocasião em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal enfatizou, uma vez mais, que o decreto presidencial, que sucede à aprovação congressual do ato internacional e à troca dos respectivos instrumentos de ratificação, revela-se − enquanto momento culminante do processo de incorporação desse ato internacioaal ao sistema jurídico doméstico − manifestação essencial e insuprimível (...)”. Assim, a afirmativa implica, equivocadamente, a possibilidade de promulgação de tratados logo após sua aprovação pelo Congresso Nacional, sem a necessidade de ratificação pelo Presidente da República. A afirmativa está tanto mais equivocada que contraria a prática brasileira em matéria de celebração de tratados, na medida em que todos os decretos de promulgação incluem nos considerandos a data da entrada em vigor do tratado no plano internacional e para o Brasil. O Decreto nº 6.738, de 12 de janeiro de 2009, que promulga o Tratado de Extradição entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Dominicana, indica, por exemplo: “O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e Considerando que o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Dominicana celebraram em Brasília, em 17 de novembro de 2003, um Tratado de Extradição; Considerando que o Congresso Nacional aprovou esse Tratado por meio do Decreto Legislativo nº 297, de 13 de julho de 2006; Considerando que o Acordo entrou em vigor internacional em 25 de dezembro de 2008, nos termos do seu Artigo 31; DECRETA: (...)”. (grifo nosso)

Adicionalmente, a promulgação é etapa obrigatória no procedimento de aprovação de tratados adotado no Brasil, já que visa a permitir a execução interna de compromisso assumido no plano internacional. Ao Direito Internacional é indiferente o método adotado pelo Estado para a recepção dos tratados, sendo certo que a falta de cumprimento de tratado ratificado expõe o Estado à responsabilidade internacional. Assim, a afirmativa implica, equivocadamente, a mera possibilidade de promulgação de tratados na ordem interna, como ato discricionário do Presidente da República.
À luz do exposto − e considerando-se que as afirmativas constantes dos demais itens também estão erradas −, requer-se respeitosamente a anulação, que não contempla resposta correta, e a conseqüente atribuição do ponto correspondente.

QUESTÃO 16 Acerca do Poder Executivo assinale a opção correta a) Nos crimes de responsabilidade, o presidente da República ficará suspenso de suas atribuições desde o momento em que a acusação for recebida pela Câmara dos Deputados. b) O presidente da República é julgado pelo STF pelos crimes de responsabilidade. c) Se o presidente da República deixar de cumprir uma decisão judicial mesmo que a considere inconstitucional, deverá ser julgado por crime de responsabilidade. d) O presidente da República só pode ser preso em flagrante por crime inafiançável. Gabarito oficial - C Trata-se de uma questão controvertida, pois, com a extensão do rol dos legitimados para a propositura da ADI, o descumprimento de lei ou ato normativo tidos por inconstitucionais pelo Poder Executivo tornou-se uma questão controvertida. O inciso VII do art. 85 da Constituição Federal, prevê como uma das hipóteses de crime de responsabilidade os atos do presidente da República que atentem contra o cumprimento das leis e das decisões judiciais. Contudo, o STF (ADI 221/DF) entende que o Poder Executivo pode descumprir lei ou ato normativo que considere inconstitucionais. Não obstante, há entendimento doutrinário no sentido de que o chefe do Poder Executivo pode deixar de cumprir os atos que considere inconstitucionais, devendo propor, imediatamente, Ação Direta de Inconstitucionalidade. Assim, considerando a divergência que reside sobre a matéria requer a ANULAÇÃO da questão em face da isonomia e transparência que regem esse certame.

QUESTÃO 20 Assinale a opção correta no que se refere à aplicação ao princípio da dignidade da pessoa humana. a) A ausência de indicação da conduta individualizada dos acusados da conduta individualizada dos acusados de crimes societários, além de implicar a inobservância dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, fere o princípio da dignidade da pessoa humana. b) O uso de algemas não requer prévio juízo de ponderação da necessidade como em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, pois, como a fuga é ato extremamente provável no momento da prisão as algemas podem ser utilizadas como regra. c) A referência, na CF, à dignidade da pessoa humana, aos direitos da pessoa humana, ao livre exercício dos direitos individuais e aos direitos e garantias individuais está relacionada aos direitos e garantias do individuo dotado de personalidade jurídica ou não. Desse modo, a aplicação do princípio da dignidade humana exige a proteção dos embriões humanos obtidos por fertilização in vitro e congelados, devendo-se evitar sua utilização em pesquisas e terapias. d) A aplicação do princípio da insignificância, embora seja conseqüência do princípio da dignidade da pessoa humana, não é aplicável aos crimes militares, haja vista a dignidade do bem jurídico protegido pelos tipos penais que tem por objeto de proteção os interesses da administração militar. Gabarito oficial - A

Entendemos que a questão merece reforma considerando que a jurisprudência do STF não é pacífica quanto ao assunto. Para justificar, transcrevemos íntegra do entendimento do STF sobre o assunto, in verbis: “INFORMATIVO Nº 516 TÍTULO Trancamento de Ação Penal e Inépcia da Inicial – 3 ARTIGO Em seguida, rejeitou-se afirmação do Tribunal de origem de que o “parquet” estadual seria absolutamente incompetente para propor a ação penal ou para convalidar eventual medida despenalizadora, ante o caráter transfronteiriço do rio em que supostamente lançados resíduos poluentes. Asseverou-se que a preservação do meio ambiente está inserida no âmbito da competência comum, consoante fora afirmado pelo STJ. No mérito, indeferiu-se a ordem. Quanto à denúncia, aduziu-se que, embora sucinta, não impede o exercício da ampla defesa e está em conformidade com o disposto no art. 41 do CPP. Relativamente à alegada dupla persecução pelos mesmos fatos, registrou-se que, cuidando-se de delitos ambientais, o termo de ajustamento de conduta não pode consubstanciar salvo-conduto para que empresa potencialmente poluente deixe de ser fiscalizada e responsabilizada na hipótese de reiteração da atividade ilícita. Ademais, considerou-se não ser possível decretar o trancamento da ação penal, pela via do habeas corpus, porquanto não configurada situação excepcional autorizadora. Por fim, no que tange à falta de individualização das condutas dos dirigentes, aplicou-se jurisprudência do STF no sentido de que, em crimes societários, não há inépcia da inicial acusatória pela ausência de indicação individualizada da conduta de cada indiciado, sendo suficiente que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade sob a qual foram praticados os delitos. HC 92921/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.8.2008. (HC-92921).” (grifo nosso)

Veja que a discussão está aberta, conforme o julgado abaixo colacionado, in verbis:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DE CONDUTA. CRIME SOCIETÁRIO. ART. 41, CPP. DENEGAÇÃO. 1. Duas são as teses apresentadas na inicial do habeas corpus: a) inépcia da denúncia por falta de individualização da conduta do paciente; b) falta de justa causa. Registro, no entanto, que a argumentação desenvolvida pelos impetrantes culmina por cuidar das duas questões de modo englobado. 2. Há justa causa para a deflagração e prosseguimento da ação penal contra o paciente, não se tratando de denúncia inepta, seja formal ou materialmente. 3. A denúncia apresenta um conjunto de fatos conhecidos e provados que, tendo relação com a efetiva supressão do valor do crédito tributário, autoriza, por indução, concluir-se pela existência de relação de causalidade material entre tal redução e a conduta dos denunciados, entre eles o paciente. 4. Não há violação ao devido processo legal ou à ampla defesa, porquanto é clara a narrativa quanto à existência de supressão do tributo no período assinalado através do modus operandi consistente na falta de escrituração das operações econômicas representadas pelas notas fiscais no Livro de Registro de Saídas. Tal imputação - relacionada à efetiva supressão de tributo pela sociedade empresária, sob responsabilidade dos denunciados - deve ser objeto de reação pela defesa do paciente, logicamente representada pelos fatos efetivamente descritos na denúncia. 5. A jurisprudência desta Corte tem considerado que, em sede de crime societário, não se exige a individualização pormenorizada de condutas, mesmo porque normalmente a comunhão de desígnios e vontades quanto à divisão de tarefas e atos executórios para a prática do crime somente é conhecida pelos próprios sócios, e não por terceiros, como exatamente ocorre no caso em tela.

Decisão A Turma, por votação unânime, indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Falou, pelo paciente, o Dr. Rodrigo Moura Coelho da Palma. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 02.09.2008. (HC 94773 / SP - SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 02/09/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-03 PP-00628 Parte(s) PACTE.(S): CLÁUDIO ARTHUR MOUTINHO MAURÍCIO IMPTE.(S): RODRIGO MOURA COELHO DA PALMA E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (grifo nosso)

Neste mesmo sentido:

“[...] por fim, no que tange à falta de individualização das condutas dos dirigentes, aplicou-se jurisprudência do STF no sentido de que, em crimes societários, não há inépcia da inicial acusatória pela ausência de indicação individualizada da conduta de cada indiciado, sendo suficiente que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade sob a qual foram praticados os delitos”. HC 92921/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.8.2008. (HC-92921). (grifo nosso) Pugna-se, então, pela anulação da questão com a conseqüente atribuição de ponto a este candidato requerente, uma vez que resta comprovado que a discussão levantada ainda é eminentemente divergente na Corte Suprema.

QUESTÃO 22 Acerca das funções essenciais à justiça, assinale a opção correta. a) Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do MPU ou dos estados. b) A Advocacia-Geral da União é a instituição que representa judicial e extrajudicialmente a União, as autarquias e as fundações públicas federais, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que disponha sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. c) Às defensorias públicas da União e dos estados são asseguradas a autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias. d) O procurador-geral da República poderá ser destituído do cargo pelo presidente da República, independentemente de prévia aprovação do Senado. Gabarito oficial – A Nesta questão, há duas respostas corretas – “A” e “B”. O item “B” trata da competência da AGU - Advocacia-Geral da União e, segundo a Constituição, em seu art. 131, esta é uma instituição que, diretamente OU ATRAVÉS DE ÓRGÃO VINCULADO, representa a União, judicial ou extrajudicialmente. Já o § 3º di art. 2º da Lei Complementar nº 73 de 10/02/1973 dispõe que: “ A Advocacia-Geral da União compreende: ... § 3º - As Procuradorias e Departamentos Jurídicos das autarquias e fundações públicas SÃO ÓRGÃOS VINCULADOS à A Advocacia-Geral da União. (grifo nosso) Corroborando com a idéia de que “a AGU é instituição que representa judicial e extrajudicialmente a União, as autarquias e as fundações públicas federais, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que disponha sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo”, o art. 10 da Lei nº 10.480/02 afirma que :

“À Procuradoria-Geral Federal compete a representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas federais, as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial. § 1º No desempenho das atividades de consultoria e assessoramento, à Procuradoria-Geral Federal aplica-se, no que couber, o disposto no art. 11 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993. § 2º Integram a Procuradoria-Geral Federal as Procuradorias, Departamentos Jurídicos, Consultorias Jurídicas ou Assessorias Jurídicas das autarquias e fundações federais, como órgãos de execução desta, mantidas as suas atuais competências.” (grifo nosso)

Portanto, apesar de ser a Procuradoria-Geral Federal o órgão competente para representar judicial e extrajudicial as autarquias e fundações públicas federais, as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos,por integrarem aquela as Procuradorias das autarquias e fundações federais e finalmente, por serem aquelas órgãos vinculados à Advocacia-Geral da União, não resta dúvida que o item “B” do presente certame está CORRETO e, por isso, a questão deve ser ANULADA, por apresentar duas assertivas corretas, o que desde já requer.

QUESTÃO 24 Ao consumidor adquirente de produto de consumo durável ou não durável que apresente vício de qualidade ou quantidade que o torne impróprio ou inadequado ao consumo a que se destina, não sendo o vício sanado no prazo de 30 dias assegura-se a) convencionar com o fornecedor um prazo maior que 30 dias para que o vício seja sanado. b) a substituição imediata do produto por outro de qualquer espécie, em prefeitas condições de uso. c) a imediata restituição do valor pago, atualizado monetariamente, não cabendo indenização. d) o abatimento de até 50% do valor pago, em razão do vício apresentado e do inconveniente causado pela aquisição de produto defeituoso. Gabarito Oficial – A

Na análise do art. 18, §1º e §2º, do Código de Defesa do Consumidor, que preceitua: Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 2° Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. (grifo nosso)

Entendemos que o legislador não deixou dúvidas quanto ao convencionamento não inferior a sete dias e superior a cento e oitenta dias, observando também o §1º do artigo em epígrafe é um direito do consumidor, convencionar ou não o aumento do prazo, assim, como o consumidor pode optar pela imediata restituição do valor pago atualizado monetariamente, e com este saneamento, não cabendo o pedido de indenização por perdas e danos, logo a hipótese da alternativa C também está correta.

QUESTÃO 25 Alienado o estabelecimento empresarial, é correto afirmar quanto às obrigações ligadas à sua exploração, que a) O adquirente (substituir conforme ERRATA por alienante) obrigar-se-á solidariamente por critérios regularmente contabilizados, vencidos e vincendos, existentes na data do trespasse, agora por ele devidos. b) O adquirente sub-rogar-se-á legalmente em todos os contratos estipulados pelo alienante. c) O adquirente não poderá fazer concorrência ao alienante pelo prazo de cinco anos. d) O adquirente receberá por cessão todos os créditos do alienante, invalidando-se qualquer pagamento posterior feito pelo devedor ao cedente. Gabarito oficial - A A questão 25 deve ser anulada, porque a alternativa A, da mesma forma que B, C e D, representa alternativa FALSA. Com a errata divulgada no dia da prova, a alternativa A ficou com a seguinte redação: "o alienante obrigar-se-á solidariamente por créditos regularmente contabilizados, vencidos e vincendos, existentes na data do trespasse, agora por ele devidos". Ora, o erro é evidente, porque o alienante não se obriga apenas pelo pagamento dos créditos contabilizados, mas pelo pagamento de qualquer crédito existente antes do trespasse, contabilizado ou não. É incorreto afirmar que o alienante se obriga a pagar tais créditos apenas APÓS o trespasse, como denota a afirmação "agora por ele devidos"; o alienante já era devedor antes mesmo do trespasse, desde o momento em que o crédito, contra ele (alienante), foi constituído. A expressão "agora por ele devidos" é correta para o ADQUIRENTE, mas não para o ALIENANTE.

QUESTÃO 26 A sociedade simples difere, essencialmente, da sociedade empresária porque a) aquela deve constituir-se apenas sob as normas que lhe são próprias, enquanto esta pode constituir-se utilizando-se de diversos tipos. b) aquela não exerce atividade própria de empresário sujeito a registro, ao contrário do que ocorre nesta. c) aquela não exerce atividade econômica nem visa ao lucro, ao contrário desta. d) naquela, a responsabilidade dos sócios é sempre subsidiária, enquanto nesta, é sempre limitada. Gabarito oficial - A A questão 26 deve ser anulada, porque a alternativa A, da mesma forma que B, C e D, representa alternativa FALSA. Isso porque NEM SEMPRE o critério que separa a sociedade simples da sociedade empresária é o critério da natureza da atividade econômica desenvolvida, se empresária ou não. Há outro critério capaz de separar as sociedades simples das empresárias, previsto no parágrafo único do art. 982 do Código Civil, e que leva em consideração tão-somente a natureza do tipo societário utilizado: “toda sociedade cooperativa é sociedade simples, ainda que exerça empresa; e toda sociedade anônima e toda sociedade em comandita por ações é empresária, ainda que exerça atividade econômica não empresarial.” Tal CRITÉRIO, que está em vigor, torna falsa a alternativa A se a sociedade em questão for sociedade cooperativa, sociedade anônima e sociedade em comandita por ações.

QUESTÃO 35 Considerando o que dispõe o Código Civil a respeito da doação, assinale a opção correta. a) A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo herdeiro colateral. b) Pode-se renunciar antecipadamente ao direito de revogar a doação por ingratidão do donatário. c) No contrato de doação com encargo, o doador ficará sujeito à responsabilidade pelo vício redibitório, no que concerne à parte correspondente ao serviço prestado ou À incumbência cometida. d) Na doação sob cláusula resolutiva, pode o doador, se sobreviver ao donatário, estipular que o bem doado seja revertido em favor de terceiro. Gabarito oficial – C A alternativa apresentada como correta pela Douta Comissão, de fato, é cabível de acordo com art.441 § único do Código Civil. Ocorre que a leitura da alternativa leva ao entendimento de que o doador responderia pelo vício redibitório na parte correspondente ao serviço prestado ou à incumbência cometida. Porém, a responsabilidade do doador é pelo vício redibitório existente na coisa doada e não no serviço ou incumbência cometida ao donatário. Cremos que a alternativa foi infeliz quando se utilizou da expressão "no que concerne à parte...". Assim, não haveria resposta correta para a questão, haja vista a confusão feita entre a responsabilidade por vício na coisa doada e a responsabilidade pelo serviço prestado ou incumbência cometida ao donatário (beneficiário da doação).

QUESTÃO 38

A respeito das despesas e honorários, assinale a opção correta. a) As despesas dos atos processuais efetuados a requerimento do MP serão pagas pelo autor. b) Se o réu não argüir fato extintivo do direito do autor, dilatando o julgamento da lide, será condenado nas custas a partir do saneamento do processo. c) Se o autor decair na parte mínima do pedido, o juiz fixará os honorários advocatícios de forma equitativa. d) Havendo diversos autores ou diversos réus, todos responderão solidariamente pelos honorários advocatícios sucumbenciais. Gabarito preliminar – B

Observando o art. 19 do Código de Processo Civil: Art. 19 Salvo as disposições concernentes à justiça gratuita, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o início até sentença final; e bem ainda, na execução, até a plena satisfação do direito declarado pela sentença. § 1º O pagamento de que trata este artigo será feito por ocasião de cada ato processual. § 2º Compete ao autor adiantar as despesas relativas a atos, cuja realização o juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público. (grifo nosso) Está correto dizer que “se o réu não arguir fato extintivo do direito do autor, dilatando o julgamento da lide, será condenado nas custas a partir do saneamento do processo”. É evidente, é texto de lei. Como também é texto de lei que “as despesas dos atos processuais efetuados a requerimento do MP serão pagas pelo autor”. Pelo menos é isso que se nota, e também é isso que se vê na prática forense. Consoante se extrai do art. 19 da legislação processual civil vigente, toda vez que o MP, requerendo algo que enseje despesa (ou seja, promovendo um ato dentro do processo), esses gastos ficarão ao encargo do autor. Essas despesas também incidem ao ônus do autor quando o juiz é quem exige o requerimento, como por exemplo, uma perícia contábil. Por esta razão é que requer o reconhecimento que a presente questão possui duas assertivas corretas, ou seja, a letra “A” e a letra “B” e sua conseqüente anulação.

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QUESTÃO 40 Suponha que Antonio, empregado de Carlos, tenha cumprido ordens deste para retirar madeira na fazenda de Celso, que, diante disso, tenha proposto a ação de reparação de danos materiais contra Antonio. Nessa situação, no prazo para defesa, é lícito a Antonio. a) requerer a citação de Carlos na qualidade de litisconsorte passivo necessário. b) requerer a denunciação da lide contra Carlos. c) deduzir o pedido de chamamento ao processo contra Carlos. d) Requerer a nomeação à autoria contra Carlos. Gabarito preliminar - D A ação do empregado Antônio, de retirar a madeira em propriedade alheia, não exclui sua responsabilidade pelo fato de ter realizado a conduta ilícita a mando de seu empregador Carlos. Ora, mesmo que Antonio estivesse cumprindo ordem, ao empregado é vedado/facultado a obrigação de realizar tarefas ou “ordens” de cunho meramente inidôneo, contra a lei. A questão em debate iguala-se à hipótese do empregado que comete um furto porque, segundo ele, o seu chefe teria ordenado. Certamente não haveria excludente de punibilidade, nem mesmo exclusão de responsabilidade civil. O ser capaz é responsável por seus atos, e ninguém pode-se valer da própria torpeza alegando para sair isento de qualquer responsabilidade, até mesmo porque o enunciado da questão não indicou que Antonio realizou a conduta indevida porque estava sob pressão, lesão ou eminente estado de perigo. A meu ver é lícito a Antonio denunciar seu patrão Carlos à lide (pois o ordem da retirada de madeira da fazenda de Celso por si só não excluí responsabilidade de Antonio), podendo em regresso então ser indenizado por Carlos. Antônio tem que responder por seus atos, porque, como já dito, não realizou a retirada da madeira porque estava sofrendo coação, mas apenas acatou uma ordem de tarefa e, mesmo sabendo que era ilícita concluiu. Visto o acima fundamentado, acreditamos que a alternativa B está correta, atribuindo à assertiva duas opções como possíveis de veracidade. QUESTÃO 46 No que se refere à liquidação de sentença, assinale a opção correta. a) A liquidação antecipada da sentença mostra-se cabível somente quando a sentença tiver sido impugnada por meio de recurso recebido apenas no efeito devolutivo. b) A sentença, ainda que ilíquida, constitui título executivo judicial, figurando a liquidação como pressuposto do seu cumprimento. c) A liquidação tem natureza jurídica de ação de conhecimento preparatória à fase do cumprimento da sentença. d) A liquidação só poderá ser requerida pelo credor. Gabarito preliminar – B Entendemos que tal questão deve ser anulada, pois a alternativa C também se afigura correta. Isso porque, correntes existem acerca da liquidação de sentença. Sempre foi pacífico que a liquidação é processo cognitivo autônomo (Antonio Carlos Matteis de Arruda em sua obra Liquidação de sentença, SP, RT, 19841, PP 58/59; Luiz Rodrigues Wambier, obra liquidação de sentença, SP, RT, 1997, PP 47). Contudo, parte da doutrina (prof. Alexandre Câmara, Lições de processo civil, volume II, 13ª Ed, RJ, Lúmen Iuris) entende que a liquidação não deve ser considerado processo autônomo, mas mera fase do processo, ou seja, mero incidente processual, de natureza cognitiva, que se coloca entre o modulo processual de conhecimento condenatório e o executivo.

QUESTÃO 47 Acerca de competência de jurisdição, foro e juízo, assinale a opção correta. a) A violação de competência relativa pode ser declarada de oficio. b) Modifica-se a competência absoluta do foro pelo critério da prevenção, na hipótese de imóvel situado e mais de um estado ou comarca. c) A competência relativa do foro e juízo para a ação principal não impõe, necessariamente, a mesma competência para as ações acessórias e incidentes processuais. d) A incompetência relativa pode ser argüida por qualquer das partes. Gabarito oficial - B A questão em tela, apresenta duas alternativas corretas de acordo com o art. 112 do Código de Processo Civil. Art. 112 Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa. Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu. (grifo nosso) Na forma do que dispõe o artigo 112 do CPC, cuja nova redação foi dada pela Lei 11.280/06, há situações em que a incompetência relativa também poderá ser declinada de oficio. Logo, no que toca ao caderno gama, além da hipótese B, a letra A também está correta, devendo portanto ser a questão anulada.

QUESTÃO 51 Referentemente aos contratos administrativos, assinale a opção correta. a) A modificação da finalidade da empresa contratada pela administração para prestação de serviços implica automática rescisão do contrato administrativo. b) A presença da administração pública na relação contratual é suficiente para se qualificarem avenças no contrato administrativo. c) O princípio da continuidade do serviço público impede que o contratado suspenda, sob a alegação de falta de pagamento, o serviço que presta à administração pública. d) As cláusulas exorbitantes possibilitam à administração pública alterar unilateralmente o contrato administrativo, exceto no que se refere à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Gabarito preliminar - D Trata-se de questão possui duas alternativas corretas. A alternativa B está correta, visto que a doutrina afirma que a presença da administração pública é suficiente para se qualificarem avenças no contrato administrativo. Destacamos HELY LOPES MEIRELLES (MEIRELLES, Lopes Hely. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed; Malheiros: São Paulo, 2008; p. 213.) “Não é portanto, o objeto, nem a finalidade pública, nem o interesse público, que caracteriza o contrato administrativo, pois o objeto pe normalmente idêntico ao do Direito Privado ( obra, serviço, compra, alienação, locação), e a finalidade e o interesse público estão sempre presentes em quaisquer contratos da Administração, sejam públicos ou privados como pressupostos necessários de toda atuação administrativa. É a participação da Administração, derrogando normas de Direito Privado e agindo publicae utilitatis causa, sob a égide do Direito Público, que tipifica o contrato administrativo”. (grifo nosso). De forma objetiva a alternativa não pode ser considerada INCORRETA. A alternativa C também está correta, pois a doutrina também de forma literal esclarece que o Princípio da Continuidade impede que o contratado suspenda, sob a alegação de falta de pagamento, o serviço que presta à administração pública, na forma da Lei 8666/93, a doutrina afirma categoricamente o expresso na alternativa como atitude correta, logo também deve ser considerada como correta a referida alternativa. HELY LOPES MEIRELLES ( MEIRELLES, Lopes Hely. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed; Malheiros: São Paulo, 2008; p. 217.) “Com efeito, enquanto nos contratos entre particulares é lícito a qualquer das partes cessar a execução do avençado quando a outra não cumpre a sua obrigação ( CC, art. 476), nos ajustes de Direito Público o particular não pode usar dessa faculdade contra a Administração. Impede-o o princípio maior da continuidade do serviço público, que veda a paralisação da execução do contrato mesmo diante da omissão ou atraso da Administração no cumprimento das prestações a seu cargo”. LEANDRO VELLOSO ( VELLOSO, Leandro. Resumo de Direito Administrativo. Editora Impetus. 2ª ed. 2007, p. 41) “Em relação ao contratado, destacamos alguns principais interesses permeados pela legislação atual. • Garantia do equilíbrio econômico e financeiro, que garante a natureza comutativa de determinado contrato administrativo. Essa garantia é o contratado, quando ingressa no vínculo possui aspirações de natureza econômica que devem ser respeitadas. É a remuneração conforme as previsões iniciais, ainda que o interesse público imponha modificações no objeto. É chamado núcleo imodificável do contrato. É direito adquirido e garantia constitucional (art. 37, XXI – CF), (Lei no 8.666/93, arts. 57, § 1o; 58, § 2o; 65, II, d, §§ 5o e 6o). • Restrições ao uso da “exceptio non adimpleti contractus.” Classicamente é inoponível no contrato administrativo em função do princípio da continuidade do serviço público.” (grifo nosso) Assim, a alternativa também não pode ser considerada INCORRETA. Desta forma, além do descrito no gabarito como alternativa correta (D), as outras duas alternativas (B e C) acima descritas, estão completamente corretas, na forma do conteúdo doutrinário acima elencado. Conclui-se que, a questão está inválida, merecendo ser anulada, por constar no mínimo duas alternativas corretas, além da descrita no gabarito.

QUESTÃO 53 Assinale a opção correta em relação ao que a CF dispõe a respeito da organização da administração e dos direitos dos servidores públicos e dos empregados públicos. a) Somados ao valor da indenização por transporte e o do subsídio de um delegado de polícia civil estadual, o total não poderá ultrapassar o teto de limite remuneratório de sua unidade da federação. b) É constitucional lei estadual, de iniciativa parlamentar, concessiva de anistia a falta cometidas por servidores da assembléia legislativa, com o estabelecimento de condições para readmissão. c) É inconstitucional a lei federal, de iniciativa do presidente da República, que conceda a remuneração de 50% do salário normal aos empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista, a título de remuneração por férias. d) A CF permite que o decreto presidencial cuide da extinção de órgão público, pois, nesse caso, não haverá aumento de despesa. Gabarito preliminar – B As palavras tem um sentido técnico jurídico e quando empregadas em desconformidade com o esperado induz ao erro. Com efeito, a readmissão era o retorno do servidor que fora exonerado e simplesmente desejava voltar aos quadros da Administração em razão do vínculo anterior. Por óbvio, a readmissão não é mais tolerada diante das normas insculpidas no inciso II e no parágrafo 2º, do art. 37, CF: Art. 37 ... II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; ... § 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. (grifo nosso)

A melhor doutrina considera a readmissão inconstitucional, segundo a professora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Portanto deixaram de existir, com a nova Constituição, os institutos da readmissão, da transposição e da reversão(...)” (Di Pietro, Maria da Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21ª Edição – SP – Atlas.2008). Os tribunais superiores igualmente têm afirmado que a readmissão viola a Constituição da República. O STF, por exemplo, já declarou inconstitucional a readmissão de magistrado exonerado: CONSTITUCIONAL. MAGISTRADO. PERMUTA. READMISSÃO. Lei 12.342, de 1994, do Estado do Ceará, artigos 201 e 204. C.F., art. 93, I. LOMAN, art. 78. I. - Permuta de cargos por magistrados: Lei 12.342/94, do Estado do Ceará, art. 201: constitucionalidade. II. - Readmissão de magistrado exonerado: Lei 12.342/94, do Estado do Ceará, art. 204: inconstitucionalidade. (ADI 2983/CE – CEARÁ, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Julgamento: 23/02/2005, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação DJ 15-04-2005 PP-00005 EMENT VOL-02187-02 PP-00269, LEXSTF v. 27, n. 317, 2005, p. 42-52, RTJ VOL-00194-02 PP-00540) Do STJ destacamos: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PROMOTOR DE JUSTIÇA. READMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. IMPRESCINDIBILIDADE. PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ENUNCIADO Nº 473 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VITALICIEDADE. INEXISTÊNCIA. (RMS 15453/CE RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA, relator: Ministro PAULO GALLOTTI, órgão julgador: SEXTA TURMA, data de julgamento: 24/05/2007, publicação: DJ 03/09/2007 p. 221) ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. READMISSÃO. CF/88, ART. 37, II. 1. Após a promulgação da CF/88, não há direito à readmissão no serviço público, sem o devido concurso público - art. 37, II. 2. Legislação estadual não recepcionada. 3. Precedente do STJ. 4. Recurso não provido. (RMS 4358/PR RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 1994/0013150-0, Relator: Ministro EDSON VIDIGAL, órgão julgador: QUINTA TURMA, data de julgamento: 02/03/1999, publicação: DJ 29/03/1999 p. 193)

Portanto, a alternativa B, não é a correta, o uso da palavra “readmissão” na alternativa faz com que ela esteja errada.

QUESTÃO 56 Acerca dos bens públicos, assinale a opção correta. a) Os potenciais de energia hidráulica são bens públicos pertencentes aos estados onde se encontrem. b) Segundo a CF, as terras devolutas ou arrecadadas pelos estados por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais, são bens indisponíveis. c) Os bens públicos dominiais estão fora do comércio jurídico do direito privado. d) Segundo a orientação da doutrina, os bens públicos podem sofrer desafetação tácita pelo não-uso. Gabarito preliminar – B A alternativa descrita como correta pelo gabarito preliminar realmente está correta na forma da literalidade do art. 225, parágrafo 5º da Constituição Federal. Entretanto a alternativa D está totalmente correta, uma vez que a doutrina afirma que permite desafetação tácita pelo não – uso. Como segue entendimento da doutrina que expressamente e literalmente afirmam o descrito na alternativa, in verbis:

ALEX MUNIZ BARRETO “A desafetação, via de regra, deve ser realizada de forma expressa, mediante lei, mas poderá também se efetivar tacitamente, mediante uma conduta do ente público que impossibilite a UTILIZAÇÃO DO BEM na destinação que lhe fora dada anteriormente." (BARRETO, Alex Muniz. Direito Administrativo Positivo. Forense: Rio de Janeiro, 2008, p. 252 ).

JOSÉ CRETELLA JÚNIOR "Desafetação, desdetinação, desinventimento, desconsagração é o fato ou manifestação de vontade solene do Poder Público pelo qual um bem do domínio público é subtraído à dominialidade pública para ser incorporado ao domínio privado do Estado ou do particular. Foi abandonada, por exemplo, a estrada, ou o prédio deixou de ser usado. Já possuía desafetação de fato, por um DESUSO, e passa a ter uma desafetação direiito..." (CRETELlA Júnior, José. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 297.)

ANA PAULA MATOSINHOS "Se um bem não está sendo utilizado para determinado fim público, de modo a atender os anseios de uma comunidade, dentro do escopo para o qual o mesmo existe, desrespeitando sua natural utilização, diz-se que este bem está desafetado". (MATOSINHOS, Ana Paula. Direito Administrativo. Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro: 2008. p. 56)

LEANDRO VELLOSO A desafetação indica que um determinado bem não é mais destinado ao atendimento da coletividade. Destacamos que tal situação pode acontecer de forma tácita ou expressa, como podemos verificar numa desativação de um prédio público por ato administrativo ou incêndio do acervo móvel de um determinado órgão público sem qualquer formalidade administrativa. (VELLOSO, Leandro. Resumo de Direito Administrativo. Ed. Impetus: Niterói, 2007, 2ª ed. p. 155). (grifo nosso)

Assim, a doutrina expressamente sustenta por alguns autores acima elencados que é possível desafetação tácita de bens públicos pelo não-uso. Desta forma, encontramos duas alternativas corretas, sendo uma questão inválida que deve ser anulada, sob pena de violação as regras do edital e ao Princípio da Legalidade, além das regras descritas no Provimento 109 da OAB Federal.

QUESTÃO 64 A fixação, por lei complementar, de limite máximo para o estabelecimento de valor de remissão e anistia é constitucionalmente prevista para a contribuição. a) patronal sobre a folha de pagamento b) especifica de financiamento da seguridade social sobre o faturamento das empresas. c) social sobre o lucro líquido d) destinada ao Programa de Integração Social Gabarito preliminar - A Discordamos, pois o § 11 do artigo 195 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não informa desta maneira, veja-se:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 11. É vedada a concessão de remissão ou anistia das contribuições sociais de que tratam os incisos I, a, e II deste artigo, para débitos em montante superior ao fixado em lei complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Sendo clara, coesa e objetiva ao confrontar o enunciado da questão com o artigo supra, tem-se que a questão merece reparo imediato, e da sua anulabilidade.

QUESTÃO 68 Acerca do princípio dispositivo no âmbito do processo do trabalho, assinale a opção correta. a) O dissídio coletivo pode ser suscitado de oficio pelo presidente do TRT, no caso de suspensão das atividades pelos trabalhadores e para reavaliar normas e condições coletivas de trabalho preexistentes. b) Não há possibilidade de o magistrado instaurar de oficio o processo trabalhista. c) A execução pode ser promovida por um interessado ou, de oficio, pelo julgador competente. d) Na esfera trabalhista, ante a prevalência do princípio da informalidade, as reclamações podem ser iniciadas por provocação dos interessados ou pelo magistrado. Gabarito oficial - C
A questão pede a opção correta de acordo com o princípio do dispositivo no processo do trabalho, segundo o qual é a parte quem deve buscar a prestação jurisdicional. Nesse sentido, sobre o princípio dispositivo no processo do trabalho, Jorge Neto e Cavalcante: "O princípio do dispositivo reflete a liberdade que é dada às pessoas para exercer ou não seus direitos. [...] Atribui-se às partes toda a iniciativa, seja na instauração do processo, como no seu impulso. Convém salientar que nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer." (JORGE NETO, Franciso Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. "Direito Processual do Trabalho" 3 . ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 89.) (grifo nosso) Entendemos como correta a alternativa B que diz "não há possibilidade de o magistrado instaurar de ofício o processo trabalhista", tendo como fundamento o princípio requerido na questão. A alternativa C, considerada CORRETA baseada no art. 878 da CLT, afirma que a "execução pode ser promovida por um interessado ou de ofício"., no entanto, está INCORRETA em função do enunciado que questiona acerca do princípio do dispositivo, segundo o qual é a parte quem deve buscar a prestação jurisdicional. A lei, ao possibilitar o impulso judicial da execução, excepciona o princípio do dispositivo. Ou seja, a assertiva é verdadeira, mas diz o contrário do que o enunciado da questão pediu. Enfim, dado princípio do dispositivo, no qual o juiz não pode instaurar o processo trabalhista de ofício, e visto que a jurisdição é inerte, resta evidenciada que a alternativa B também está correta, sendo portanto, que tal questão deve ser anulada pois existe mais de uma alternativa correta.

QUESTÃO 69 A respeito da conciliação no processo trabalhista, assinale a opção correta. a) A decisão que homologa o acordo é irrecorrível para qualquer das partes e, quando for o caso, para a previdência social. b) Sob pena de nulidade, a conciliação tem de ser buscada antes do oferecimento da defesa pelo réu e antes do julgamento do feito. c) O juiz deve propiciar a conciliação tão logo dê início à audiência, caso não seja esta alcançada deve o magistrado passar à instrução, e ao julgamento sem permitir nova possibilidade para composição das partes. d) Encerrada o juízo conciliatório, as partes não mais podem celebrar acordo ante a ocorrência da preclusão. Gabarito oficial – B A questão aborda a conciliação no processo trabalhista, mas não indica o rito, o procedimento, a alternativa considerada, “sob pena de nulidade, a conciliação tem de ser buscada antes do oferecimento da defesa e antes do julgamento”. A alternativa, portanto, encontra-se em consonância apenas com o procedimento ordinário – vide artigos 846 e 850 da CLT. Quanto ao procedimento sumaríssimo, o legislador, em momento algum, impõe a tentativa de conciliação “antes do julgamento”, até mesmo pelo fato da inexistência de razões finais no rito sumaríssimo. No procedimento sumaríssimo, a tentativa de conciliação deve ser feita “antes da defesa” e “em qualquer fase da audiência” – vide artigo 852-E da CLT. Assim sendo, a questão não apresenta nenhuma alternativa válida, pois despreza o procedimento sumaríssimo. O enunciado da questão, genérico em relação ao “processo trabalhista”, mostra-se capaz de conduzir o examinado ao erro. Por outro lado, existe uma alternativa, considerada errada, mas que está correta, seja a alternativa A. Trata-se daquela que diz “A decisão que homologa o acordo é irrecorrível para qualquer das partes e, quando for o caso, para a Previdência Social”. Em que pese o disposto no artigo 831, parágrafo único, da CLT, a Previdência Social, caso o acordo não contenha parcela de natureza indenizatória, não pode recorrer do Termo de Conciliação Judicial, por ausência de “interesse recursal”. A conclusão encontra lastro no artigo 832, §§ 4º e 5º, da CLT, onde o legislador determina a intimação da União Federal, quando das decisões homologatórias de acordos que “contenham parcela indenizatória”, com o escopo de facultar a interposição de recurso. Logo, “a decisão que homologa o acordo é irrecorrível para qualquer das partes e, quando for o caso (inexistência de parcela de natureza indenizatória), para Previdência Social”. Assim sendo, a alternativa deve ser considerada correta, ratificando a nulidade da questão.

QUESTÃO 74 Jurema foi contratada por Alice, em 10/05/2007, para prestar serviços como doméstica. Em 10/11/ 2008, ela foi dispensada sem justa e não foi exigido o cumprimento do aviso prévio. No dia 20/11/2008, Alice pagou a Jurema as verbas rescisórias. Com relação a essa situação hipotética, assinale a opção correta acerca do pagamento das verbas rescisórias. a) A empregadora Alice, está sujeita ao pagamento da multa equivalente a 20% do salário de Jurema, em decorrência do atraso no pagamento das verbas rescisórias. b) A empregadora, Alice, está sujeita ao pagamento da multa equivalente a 50% do salário de Jurema, dado o atraso no pagamento das verbas rescisórias. c) A empregadora, Alice, não está sujeita ao pagamento de multa pelo atraso no pagamento de verbas rescisórias. d) A empregadora, Alice, está sujeita ao pagamento da multa equivalente a um salário mínimo, em decorrência do atraso no pagamento das verbas rescisórias. Gabarito preliminar - C É inaplicável o Artigo 477 da CLT nas verbas rescisórias da empregada doméstica, vejamos de acordo com art. 7º da CLT: Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando for em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam : a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas; (grifo nosso)

Portanto, não se pode equiparar o empregador doméstico à condição de empresa jurídica, pois àquele não visa lucro. Vejamos, igualmente, o que diz a Lei 5.859, de 11.12.1972, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico: Art. 1º- Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa, à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei. (grifo nosso)

Por conseguinte, também não são inaplicáveis os parágrafos 6º e 8º do Artigo 477 da CLT, que tratam dos prazos e multas por atrasos do pagamento das verbas rescisórias, pois a empregada doméstica não faz jus a tais multas, com farta jurisprudência a respeito.

Juridicamente, a empregadora Alice não estaria sujeita ao pagamento de multa por falta de amparo legal, uma vez que não se aplicam os dispositivos do art. 477 da CLT às empregadas domésticas consoante se extrai do art. 7 da CLT.

Portanto, ocorreu um equivoco ao levantar no enunciado da questão o lapso temporal para a aplicabilidade da multa do art. 477, ficando o entendimento do referido enunciado confuso em face da não aplicabilidade da multa do art. 477 por falta de amparo legal (art. 7 “a”), e não pelo fato do prazo para o pagamento estar tempestivo ou não. Não encontramos nenhuma opção correta para a questão mencionada por não se amoldar a nenhum preceito legal ou doutrinário.

QUESTÃO 86 Assinale a opção correta de acordo com o CPP. a) Caso a autoridade policial tome conhecimento da prática de infração penal, ela deve averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, bem como quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter. b) Com a aplicação imediata da lei processual penal, os atos realizados sob a vigência da lei anterior perdem sua validade. c) A lei processual penal não admite interpretação extensiva. d) Caso a autoridade policial tome conhecimento de um crime de ação penal privada, ela poderá instaurar, de oficio, o inquérito policial. Gabarito preliminar - A O gabarito apresenta como opção correta a letra A, contudo, esta resposta apresentada como certa, encontra-se equivocada. O Brasil adotou a divisão bipartida de infração penal. O crime tem a mesma acepção de delito, enquanto a contravenção, simboliza a infração penal menos grave. O crime ou delito, por sua vez, sofre uma divisão no tocante a titularidade da ação penal e as condições objetivas de punibilidade, vale dizer; há crimes de ação penal pública e crimes de ação penal privada, cujos titulares do jus accusationis são, respectivamente, o Ministério Público e o ofendido ou seu representante legal (querelante), tendo em vista a qualidade dos valores e bens jurídicos atingidos. Os crimes de ação penal pública se sub dividem em: 1 – pública incondicionada; 2 – pública condicionada a representação e 3 – pública condicionada a requisição do Ministro da Justiça. Nos delitos de ação penal pública incondicionada, o Delegado de Polícia, pode instaurar o inquérito policial independentemente de qualquer manifestação, em especial, da vítima. Na outra categoria de crime de ação penal, a pública condicionada à representação, a Autoridade Policial só poderá iniciar as investigações, caso a vítima ofereça a representação que serve de condição de procedibilidade, tanto para a instauração do inquérito policial, como para início da ação penal. Então, se a autoridade policial tomar conhecimento de uma infração penal de ação penal pública incondicionada, deve ele averiguar a vida pregressa do indiciado, etc. Porém, se a mesma Autoridade Policial tomar conhecimento de uma infração penal de ação penal pública condicionada à representação, não pode averiguar a vida pregressa do indiciado, sem que esteja de posse da imprescindível representação que é condição de procedibilidade. Assim, não há, tecnicamente, qualquer alternativa que se amolde ao enunciado devendo, pois, ser anulada.

QUESTÃO 95 Não se computará, na pena privativa de liberdade imposta condenado, o tempo de a) internação em hospital ou manicômio b) prisão preventiva no Brasil ou no estrangeiro c) prisão temporária no Brasil d) prisão provisória no estrangeiro Gabarito Oficial – C A questão deve ser anulada, pois não encontramos nenhuma alternativa correta, de acordo com a norma vigente e com a doutrina majoritária. Ocorre que, as opções apresentadas nas letras A, B e D, obviamente, estão corretas, na forma do artigo 42 do CP, assim como, a opção B, prisão temporária, por se tratar de espécie de prisão provisória, à luz da doutrina e da jurisprudência. Em comentário ao artigo 42 do Código Penal, Celso Delmanto, em Direito Penal Comentado, Ed. Renovar, 7ª edição, pág. 151, ensina a amplitude do termo prisão provisória - in verbis: “Deve a expressão ser interpretada da forma mais ampla possível, incluindo todas as modalidades de prisão provisória: prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão em razão de pronúncia, prisão decorrente de sentença condenatória recorrível e prisão em virtude da confirmação de sentença condenatória ou da condenação...” (grifo nosso) Na mesma esteira, Fernando Capez, no que concerne à detração penal e à pena privativa de liberdade: (Curso de Direito Penal, Parte Geral, 12ª ed., pág. 398, Ed Saraiva, Volume 1) “Prisão provisória: é o tempo em que o réu esteve preso em flagrante, por força de prisão preventiva ou de prisão temporária, de sentença condenatória recorrível ou de pronúncia.” (grifo nosso)

Desta forma, como consta no artigo 42 do Código Penal, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, será computado na pena privativa de liberdade, por ser a prisão temporária (lei n. 7960/89) uma espécie do gênero prisão provisória, esta também deverá ser computada na pena imposta, logo nenhuma alternativa está correta.

Assim, artigo 42 do Código Penal Brasileiro prevê seja computado da pena privativa de liberdade final aplicada ao apenado o tempo de prisão provisória, tenha ocorrido no Brasil ou estrangeiro, incluindo-se o tempo de internação em hospital em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.

Portanto, tem-se que prisão provisória é toda e qualquer prisão de natureza cautelar, ou seja, flagrante, temporária, preventiva.

Segundo ensinamento do Prof. Cezar Roberto Bitencourt, em sua obra Tratado de Direito Penal, volume 1, 13ª edição, Editora Saraiva, p. 470, que assim dispõe : “... No Direito vigente temos as seguintes hipóteses de prisão provisória : prisão em flagrante delito, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de pronúncia e prisão decorrente da sentença condenatória recorrível. A prisão, em qualquer dessas hipóteses, deve ser descontada da pena aplicada.” (grifo nosso)

Há que se considerar o respaldo da jurisprudência do STJ, ratificando o que se quer provar: “HC 10129/SP HABEAS CORPUS 1999/0064831-5 Relator Ministro Gilson DIPP T5 QUINTA TURMA Data do Julgamento DJ 07/02/2000 p. 168 I. Nos termos do art. 42 do Código Penal, o tempo de prisão processual cumprido pelo réu antes da condenação deve ser descontado da pena aplicada. II. A expressão "prisão provisória" explicitada pelo tipo penal deve ser entendida como qualquer custódia ocorrida durante a fase processual, antes da condenação transitar em julgado.” (grifo nosso)

A alternativa C considerada como correta pelo gabarito oficial, que trata da prisão temporária no Brasil, é espécie de prisão de cautelar ou provisória, que também deverá ser computada na pena privativa de liberdade, gerando um abatimento na pena privativa de liberdade. Segundo o entendimento de alguns doutrinadores como Fernando CAPEZ e Luiz Regis PRADO, in verbis: Fernando CAPEZ : "Trata-se de prisão de natureza puramente processual, imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da execução da pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito continue praticando delitos. Depende do preenchimento dos pressupostos do periculum in mora e do fumus boni iuris. É a chamada prisão provisória, compreendendo as seguintes espécies: prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão decorrente da pronúncia, prisão em virtude de sentença condenatória recorrível e prisão temporária". (grifo nosso)

Nesta mesma linha de raciocínio, Luiz Regis PRADO, interpreta a expressão "prisão provisória" de modo extensivo, abrangendo todas as modalidades de privação de liberdade antes da sentença transitada em julgado que podem ou não ter caráter cautelar: "É preciso esclarecer, por oportuno, que a prisão provisória mencionada pela lei é prisão processual, ou seja, a prisão que pode ocorrer previamente à sentença condenatória irrecorrível. Esse termo – "prisão provisória" – deve ser interpretado de modo amplo, abarcando todas as medidas cautelares de restrição da liberdade. Engloba, pois, a prisão em flagrante, a prisão temporária, a prisão preventiva e também a prisão decorrente de sentença de pronúncia e de decisão condenatória recorrível". (grifo nosso)

Entendemos que a alternativa A, trata do tempo de “internação em hospital ou manicômio”. Primeiramente, não é técnico falar-se em MANICÔMIO, já que a Lei de Execuções Penais e o Código Penal falam em HOSPITAIS DE CUSTÓDIA E TRATAMENTOS PSIQUIATRICOS. Ademais, o tempo de internação igualmente será abatido em caso de aplicação de MEDIDA DE SEGURANÇA, para fins de fixação do prazo mínimo de duração da sanção penal (de 1 a 3 anos). Portanto, de uma primeira leitura, as 4 alternativas estão incorretas, já que o enunciado da questão quer saber QUAL SITUAÇÃO NÃO GERARÁ O CÔMPUTO (ABATIMENTO) EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

Assim, não há, tecnicamente, qualquer alternativa que se amolde ao enunciado devendo, pois, ser anulada.

Oi Fernando< O site do curso Fraga tem conteudo para recurso de varias questões como por exemplo a 24, 25, 39,46,47,51,55,56,95. Dá uma olhada

Vcs acham que podem ser anuladas quantas? Foram tantos erros materiaos e questões com 2 ou mais possibilidades de respostas. Será que teremos mais de 5 anuladas?

Bem PESSOAL !

EXTRAOFICIAL - Meu pai é amigo de um presidente de seccional da OAB e foi dito q é possivel q anulem cerca de 6 kestoes !!

PESSOAL !

aki naum vai ter LFG PENAL segunda fase !

POR FAVOR, quem tiver algum material pra me arrumar agradecria muito, seria de extrema valia !

MSN [email protected]

abração !

Oi Anna!

Pela incompetência a CESPE, a prova inteira deveria ser anulada, pelas questões com 2 ou mais respostas, pelos erros materias e o pior...por quebra de sigilo, pois teve estados em que as erratas já se encontravam no quadro antes dos alunos entrarem, dando tempo para alguns consultarem seus apontamentos....SÓ QUE A CESPE NÃO IRÁ DAR O BRAÇO A TORCER....porém, se não conseguir a pontuação que preciso...MS, terão que me engolir na 2ªfase...o que não podemos é entregar os pontos e lutar para que esse exame se extingua, pq não avalia ninguém, sendo apenas um caça níquel....para mim isso é enriquecimento sem causa.....kkkkk!