Pessoal, é época de Carnaval e vem o gabarito OAB-SP. Para alguns um alívio, para outros um motivo desanimador, por fim, para outros, motivo para muita preocupação, angústia e ansiedade. Bom, gabaritei duas questões inteiras e uma apenas não coloquei a fundamentação, mas a resposta está de acordo com a do gabarito. Duas errei integralmente. Com relação a peça, fiz o ponto 03 e coloquei tudo de acordo com o gabarito. Entretanto, no gabarito constou que a ação declaratória deveria ser proposta conta o secretário da fazenda estadual ou o delegado tributário da receita estadual, no entanto, eu coloquei fazenda pública do estado de são paulo, pois o gabarito expressamente estava excluindo a possibilidade de MS. Por outro lado, pedi a antecipação da tutela recursal para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, no entanto, no gabarito não veio o pedido de tutela antecipada. Com relação as teses eu matei todas. Pegunto aos colegas estudiosos: Tenho chances de aprovação? Abraços e boa sorte a todos nós.

Olha, a princípio, o termo a quo do MS é a ciência da decisão administrativa, exatamente devido à questão da suspensão da exigibilidade do crédito, o que afasta até a Súmula 430 - aquela do pedido de reconsideração não interromper o prazo para o MS, porque os tribunais a afastam quando a reclamação administrativa for dotada de efeito suspensivo.

Mas é o que eu venho defendendo: foi a omissão da OAB quanto à data da ciência da decisão administrativa (porque a ciência está implícita nas informações prestadas por Sônia ao advogado) que ferrou tudo. Este é o caminho e o motivo que deixou o pessoal em dúvida.

Se alegarem que não teve ciência, não existe ato coator, interesse de agir ou urgência - porque o crédito está suspenso.

Como o escopo da ação, mandamental ou ordinária, sempre foi o de desconstituir ou anular o lançamento inconstitucional, não há como, pelos dados do problema, se afastar definitivamente a via ordinária, porque pelo enunciado é razoável a interpretação de que houve decadência, mais uma vez por causa da ausência da data da ciência da decisão administrativa.

Tá, é uma presunção, mas, a meu ver, também o é achar que não houve a decadência, pelo mesmo motivo, e só aceitar o MS. Quem fez anulatória só escolheu a presunção errada, segundo a OAB.

Ainda que assim não fosse, a OAB tem precedentes que aceitam ambas as vias, mesmo quando usam a palavra 'urgência' e, por isso, espero que aceitem recurso para considerar, como alternativa, a anulatória com tutela antecipada, ainda que com a nota inferior (como, aliás, fizeram logo de cara com o gabarito do ponto um de penal. Negar o mesmo aqui seria sacanagem).

Excelente!! Foi esse o raciocinio que me levou a escolher anulatória com tutela antecipada. Entendi que o processo administrativo ainda estava em curso, tendo em vista que, a contribuinte não foi notificada. Desta forma, o art. 5° da Lei 1533/51 descarta a possibilidade do MS, pois, caberia após a notificação mais 30 dias para recurso administrativo. Se a notificação não foi feita, o recurso administrativo não estava extinto.

Boa sorte no recurso...

@ Menphiz | São Paulo/SP

Se eu entendi corretamente, em síntese, você diz que, se não houve intimação/notificação/ciência da decisão administrativa, e o enunciado nada diz expressamente, o processo administrativo está, oficialmente, pendente e, portanto, o crédito tributário está suspenso. Logo, não há violação de direito para o cabimento do MS. Por outro lado, isto não inibe a anulatória, até porque o art. 38 da LEF diz que ao ajuiza-la o contribuinte renuncia à via adminstrativa de impugnação. Certo?

Então, o único problema que eu vejo nesse pensamento é que o enunciado SUGERE que Sônia tomou ciência da decisão (como e quando, só deus sabe). É uma outra presunção, mas que o examinador adotou, uma vez que gabaritou o MS.

Não obstante, acho que é um bom argumento, que remete também sobre a péssima formulação do enunciado.

O importante é que todos que fizeram anulatória recorram, demonstrando que o enunciado abre outras possibilidades além do padrão gabaritado, porque, senão, qualquer argumento, por mais sólido que seja, vai parecer jus esperniandi.

Li algumas pessoas perguntando das questões e pelo que já vi tudo se resume a uma frase: depende de quem irá corrigir a sua peça. Já vi prova da OAB não estar a peça de acordo com o gabarito e o examinador zerar direto a peça, só atribuindo nota ao item da gramática, como também, o examinador só descontar o ponto de 1,6 pelo não acerto. As questões idem... Então, anulatorianos e aos que foram marromenos nas questões o negócio é rezar para não pegar um examinador de coração peludo...

Bia, Pelo que vc disse, então, o jeito é esperar! Mas haja coração! Por mais que eu ache que não vou passar, sempre fica aquela pontinha da esperança!

henriqueSBC | SBC/SP

Então... reli o problema varias vezes antes de acreditar que caberia esse recurso, e no final das contas, o problema não sugere em nenhum momento que houve notificação, o fato de pedir a medida mais célere nada diz em razão da notificação, pois, posso entender como medida mais célere uma anulatória com pedido de antecipação de tutela ou mesmo com um deposito, pois o MS só seria possível depois da notificação. Sendo que ainda não havia sido notificada. Não dá pra presumir notificação, se ele não falou que foi notificada então não foi, bem é o que todos que falavam do MS falavam, e também o que todos os profs. de cursinho falam, não se presume NADA na OAB, não existe coisas implicitas, azar do examinador se na hora de elaborar o problema não se atentou a esse detalhe, quem está fazendo a prova não é obrigado a ter 6o sentido e imaginar que está sugerindo em alguma entre linha que já houve notificação. Se não está expresso, não teve, e se não teve notificação, não cabe MS pois este só é cabível quando houver ato coator EFETIVO, e quando se está suspenso não está efetivo. se ele não tivesse se omitido e colocado a data da ciência da decisão NINGUEM TERIA ERRADO, obvio, a pessoa calcularia da data da ciência e já era, se tivesse dentro do prazo ótimo, se não entraríamos com a ANULATÓRIA, mas como se quis deixar dubiedade na questão, então assumiu-se o risco de alguém perceber o que eu percebi e agora se eles não aceitarem o recurso vai ser muita má fé da OAB, pois foi falha deles.

Menphiz | São Paulo/SP

Segue súmula do STF: Súmula 510 - PRATICADO O ATO POR AUTORIDADE, NO EXERCÍCIO DE COMPETÊNCIA DELEGADA, CONTRA ELA CABE O MANDADO DE SEGURANÇA OU A MEDIDA JUDICIAL.

Como em nenhum momento foi mencionado no exercício que Sônia NÂO queria correr risco de sucumbência, de acordo com a súmula supracitada é totalmente cabível a anulatória, podendo o examinar considerar de plano a Anulatória, sem necessidade de recurso, vez que a OAB por diversas vezes gabaritou apenas uma peça e considerou duas.

Caso não considere, fundamento para recurso é o que não falta.

Concordo com vocês e com certeza vou recorrer.

Agora é que nós vamos ver o quão séria é a OAB, mas de qualquer forma é uma mer#$ depender do bom senso de quem elaborou um enunciado desses.

Bosko | SCSul/SP

É isso aí, acho que se eles não aceitarem vai ser muita sacanagem. Mas é isso aí pessoal que fez anulatória continuem mandando argumentos para recurso, qualquer coisa vencemos pelo cansaço kkk... o nosso recurso vai ficar tão grande que eles vao chegar a conclusão de que a anulatória é mais do que aceitável... abraços

Menphiz, Agora que não dá pra entender mais nada, se vc observar o começo de toda a discussão entre anulatória e MS no começo de fórum é justamente referente a notificação. Todos que fizeram MS susteram aqui que não há como presumir notificação, assim a data mencionada em setembro de 2008, não teria base para afastar o MS, ou seja, quem fez anulatória aceitou que na referida data não só foi dada a decisão administrativa como tb houve a notificação (basta olhar os milhares de comentários atrás). Em comentários anteriores postei trechos do livro do Hugo de Brito Segundo no sentido que como tratava-se de recurso administrativo não fluia o prazo decadencial, por isso, mesmo que se levasse em conta a data ainda seria cabível MS. O ato coator efetivo ocorreu, tanto que a Sônia entrou com recurso administrativo. Aliás, se vcs verificarem as provas da OAB elas são simples quando se pede a impetração do MS, e há de convir que nessa prova eles sugeriram muitas vezes tal medida: deram a autoridade coatora, direito líquido e certo, medida mais célere. Ao meu ver, vcs terão que argumentar o cabimento também da anulatória e não somente desta, enfatizar que mesmo o enunciado dando as dicas que citei acima, ainda há é possível falar em outra medida visto o pedido de tutela antecipada e há previsão legal até a execução fiscal da anulatória e MS. Na real, temos que esperar o espelho, pois só com esse todo mundo terá a possibilidade de verificar as notas atribuídas e o quanto é necessário aumentar em cada item.

A lei do MS veda a concessão da segurança quando do ato ainda caiba recurso adm com efeito suspensivo (que em tributário decorre de lei) - art. 5º, I. Nessa condição, o STJ diz que é inadmissível a impetração do 'writ'.

O ato ilegal aconteceu, mas como não é exequível, obsta o MS. O obstáculo só some depois da ciência da decisão administrativa, dado omitido pelo enunciado.

Pretendo alegar isso primeiro, mas a mesma omissão da data da ciência permite a leitura de que estaria escoado o prazo decadencial para o MS....etc, logo, tb é cabível a anulatória.

Bia_1 | SBC/SP

É exatamente oq o henriqueSBC falou, não houve ato coator EFETIVO, e sim ato coator, ele só passa ser efetivo quando ele passa a produzir efeitos, e os efeitos do lançamento (que seria o ato coator) está suspenso, não é que não conta o prazo, em verdade INEXISTE a possibilidade de entrar com MS pq eh vedado pela Lei 1533 opor embargos quando couber recurso adm. e todos os doutrinadores que eu li sustentam que o prazo decadencial não se interrompe, nem se suspende, ele simplismente não passa a correr por inexistir o efetivo ato coator, e que se assim for, NÃO CABE MS, pq esse só cabe contra o ato coator efetivo. entendeu? Sò cessa a suspensão da exigbilidade do crédito (logo, só passa a ser efetivo o ato coator) após o prazo de 30 dias da ciencia da decisão adm. se não entrar com recurso. se vc nao entender dessa forma, então o prazo do ms teria decaido em 120 dias a contar da notificação tributo que a Sonia recebeu lah em janeiro, não lembro se é janeiro, pq não é causa de suspensão ou interrupção do prazo decadencial o recurso adm. ele impede o uso do MS, por isso não passa a contar... pq ainda não é uma decisão definitiva, entendeu? a propria adm. pode mudar o lançamento, por isso que os doutrinadores entendem que não cabe MS, pois a adm pode mudar sua opinião sobre aquele ato. então... é pq eu estava olhando sob uma perspectiva contrária, depois de estudar que percebi que eles falharam em não colocarem a data da notificação pois, é nela que se observa o momento da efetividade do ato coator. Logo, não cabe MS, e sim anulatória... Só caberia MS se houvesse a data da notificação, pois aí poderíamos saber quando começou a correr o prazo pra MS. Agora se eles esperassem que fosse intuitivo a notificação, aí também caberia Anulatória, pois se for pra presumir os dois prazos poderiam ficar muito próximos por exemplo, se a notificação tivesse sido em 2 de setembro, ate dia 2 de outubro caberia recurso adm. se ela não entrasse e fosse usar do ms começaria a contar 3 de outubro e se vc contar 120 dias daí vai dar em 135 dias, ai vc pode me dizer, mas ele não falou a data que entrou com a ação, exato, mas entre ficar preso em 120 dias onde as possibilidades são infinitas, eu continuo achando que MS seria muita presunção e muita fé em datas... do tipo... O examinado teria que presumir que a notificação foi depois do dia 15 de setembro, ou teria que se presumir que a data da interposição da ação não foi no dia 15 de fevereiro, ou teria que se presumir que ela foi notificada algum dia, ou seja, muita presunção pra um assunto só... Já a anulatória não precisa presumir nada, pois se o problema não falou em data da notificação então é pq ela ainda não ocorreu, se ela não ocorreu, ainda está suspensa a exigibilidade do crédito, se ainda está suspensa, não tem efetividade do ato coator, se não há um ato coator efetivo, não cabe MS, conforme dito anteriormente, como já aconteceu o lançamento, contra esse cabe anulatória. Mesmo se for observar nas presunções, no caso em si é melhor presumir que o prazo do MS já passou do que o contrário, pq num exercício hipotético, se a decisão foi em setembro, sem datas, ela poderia ter sido notificada a qualquer dia de setembro ou depois, mas se foi até dia 15 de setembro ocorre que não caberia MS e na dúvida é melhor entrar com uma anulatória tempestiva do que um MS intempestivo. masssssssssssss foi como o pessual do MS já disse, Não se presume notificação, então como não tem data, ou qualquer mensão de que ela já havia sido notificada, ela não foi!! Podemos observar, então, que ela procurou um adv. de besteira, por não ter recebido a notificação da decisão ou achou que tava demorando de mais, e foi lá no seu escritório ti incomodar kkk, vc como uma pessoa de bom coração nem foi olhar o processo adm. e entrou com um MS, só que o prob. é que ela ainda não tinha recebido a notificação, e o prazo do MS não estava correndo, ia chegar até o STF discutindo isso pq logicamente vc não ia querer pagar custas processuais, o que demoraria anos, tudo pro STF falar que não cabe MS enquanto não houver eficácia do ato coator. E eu com minha anulatória já estaria em sede de Recurso Especial e Extraordinário, com um pedido de tutela antecipada deferido e já teria quase ganho a causa kkk e no final das contas vc ainda teve que pagar as custas processuais kkk, brincadeiras a parte... a verdade é que anulatória é mais segura que o MS, mas como ele deixou muito em aberto, o examinador tem que assumir a responsabilidade de colocar as duas peças como gabarito, uma pela leitura literal, que é a anulatória, e outra pela confusão que nem ele entendeu que fez... é isso abraços.

Bia_1 | SBC/SP

minha intenção não é fazer eles mudarem o gabarito e colocarem como certa a anulatória e errada o MS, mesmo pq nem acho q isso seja possível, minha intenção é passar sem prejudicar ninguém. Aqui é simplesmente pelo exercício mental kkk, no recurso não falarei que a Anulatória é a certa e o MS é errado, mas lógico que vou enaltecer a Anulatória como a de melhor cabimento pela falta de informações do problema. Mas não tenho nem razão em assumir que a Anulatória ou o MS que é o certo, pq falta informação, o certo é que vamos todos passar e que vc´s não vao precisar do recurso e nós da anulatória vamos kkk só isso... de resto tá blza. o prób. é que é frustrante vc saber que está certo e as pessoas falarem que você está errado. kkk, não que eu seja um péssimo perdedor, mas nesse jogo ningúem tah ganhando nada, não é um concurso, é simplesmente a OAB, então é tudo uma grande brincadeira, no final vamos comorar juntos... e estaremos todos lah pegando a carteira VERMELHA kkk rosa é sacanagem... e logo logo estaremos dando continuidade a nossa vida uns nos concursos outros advogando e assim por diante. é isso abraços.

putz eu escrevo d mais kkk assim como falo kkk... já me falaram isso da próxima vez vou ficar qto, é que a intenção foi dar subsidios pro pessual d recursos, e sei lah eu realmente gostaria de ser contestado pois isso da margens pra saber se o meu argumento é ou não um bom argumento. fui d verdade agora... vou ficar qto soh vendo vc´s falarem agora kkk

Bom... já que quem fez anulatória como eu, vai ter q fazer recurso mesmo, maos a obra.. Alguem já tem alguma coisa pronta??? Já tão se preparando??

Este blog ajudara bastante quem for prestar o Exame de Ordem 2º Fase Penal

http://www.uniblog.com.br/praticapenal

Franciscano,

Só passsei aqui para elogiar seus comentários neste fórum. Eles me divertiram muito enquanto aguardava o gabarito.

E concordo com você: estamos aqui para desestressar.

Beijos e boa sorte!

Van22,

Apesar de eu ter impetrado MS, acho que tem como argumentar que foi anulatória sim (pelas razões já levantadas neste fórum)!.. Já tem gabaritos de cursinhos que estão dando algumas dicas de como fazer isso.

Além disso, é possível que a OAB solte outro gabarito considerando também esta hipótese.

Boa sorte!

Parabéns a todos que fizeram MS. Pegadinha da OAB a contrário senso heheh

Tomara que eles considerem a anulatória como peça alternativa na correção, pq se eles colocarem as duas no gabarito estariam sendo contraditórios, continuo afirmando os mesmos argumentos que utilizei aqui para defesa da ação anulatória. MAs fazer o que, está nas mãos de Deus agora, como acertei todas as questões e a fundamentação jurídica no corpo da ação, espero não depender de um recurso, mas se precisar, argumentos não faltam, e se eu perder ao final, é a vida...

Um grande abraço a todos e muito sucesso na vida profissional.