Exame de Ordem 2008.3 - 2ª Fase - Direito Trabalhista e Processual do Trabalho
Ola futuros Doutores e Doutoras!!
Todos estudando com afinco para a prova de 2ª fase?
Quel tal dividirmos idéias, experiencias e materiais?
[...]
Abraços.
É Fernandão, você está certo quanto ao Saraiva e ao André poxa, eu nem de longe tenho o currículo deles, e embora a priori eu possa errar, eles também podem, e eu creio nisso fundamentadamente, ademais o que eu disse, conforme exposto no meu comentário acima, é apenas a minha visão sobre o tema, a qual, não é, jamais, a única e correta, até porque a vida é dual, já dizia Hegel.
Mesmo que a cespe diga que a posição de A ou B é a adotada pelo espelho, de maneira alguma as opniões do que não lograrem conectividade ao gabarito estará errada. Este tema está longe de ser pacificado.
Só discordo quanto a uma coisa: "o principal papel a ser cumprido pelo direito do trabalho nos tempos presentes, portanto, é o de evitar o desemprego desmedido e despropositado, que apenas serve para incrementar a utilização de contratos que desconsideram os seus fins sociais e geram insegurança na sociedade".
Não acho que o empregador pode ficar refém de nenhum empregado, isso não é possível, ora, no dia que ele entender que deve colocar pra fora ele deverá colocar, é um direito potestativo, não dá pra imaginar que o empregador dono da empresa não tenha controle sobre a mesma, estando obrigado a continuar com um empregado sem a sua vontade.
As despedidas que devem ser rechaçadas são as abusivas: despedidas decorrentes de discriminação e as oriundas do poder público em desatenção aos seus princípios norteadores, as demais são lícitas.
Desde 1988, quando o constituinte asseverou no artigo 7º, inciso I que deveria ser instituída lei complementar para proteger o trabalhador contra a despedida arbitrária, o legislador brasileiro resolveu ficar silente e seguir a regra do artigo 10 do ADCT, multa de 40%, sendo assim, ante talsilêncio legislativo, o órgão judiciário não tem a capacidade de instituir novos comandos normativos, pois esse papel é exclusivo do poder legislativo, sob pena de se ferir o princípio da divisão dos poderes.
O dano moral em virtude de demissão arbitrária é cabível, nos casos acima apontados de dispensa abusiva (discriminação e desatenção do poder público aos seus princípios norteadores), além das que firam direitos da personalidade relacionados à imagem (anotação de motivo de dispensa na CTPS, dispensa decorrente dos tipos penais difamação, injúria e calúnia, e a comunicação falsa em órgão de imprensa de abandono de emprego). Ao que me parece despedir equivocadamente por justa causa não é discriminação nem fere a imagem de ninguém, até porque é autorizado por lei se despedir assim, o que não pode é expor as circunstâncias que levaram à demissão, sem falar que quando da reversão da justa causa a CTPS será alterada e constará demissão sem justa causa, retirando assim qualquer direito subjetivo do autor em relação a um possível dano em sua imagem.
A despedida do caso da cespe é retaliativa, a qual, assim como a obstativa, não gera dano moral, tendo este condão apenas a dispensa arbitrária abusiva: a constante do acórdão colacionado pelo nobre Fernando.
Bem, espero de pureza d'alma que todos passemos.
Sorte a todos e fé em Deus!
Pois é,
não tive muito tempo para pesquisar....mas encontrei um julgado que trata bem a matéria:
DESPEDIDA ARBITRÁRIA-AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS-CABIMENTO. "Indenização por dano moral. Despedida abusiva. Rompido o contrato de trabalho com a despedida do empregado, abusivamente, sob a pecha de INDISCIPLINADO e INSUBORDINADO, além de apontá-lo como ofensor de seus superiores hierárquicos, sobretudo ante a ausência de contestação específica dos fatos , torna-se devida a referida indenização. (Constituição Federal, art. 5º, V e X). (Ac. da 3a. Turma, do TRT da 9a. Região, RO n. 4.459/93, Rel. Juíza Wanda Santi Cardoso da Silva, DJ, PR. de 28.09.94, pg. 159).
Abração!
A despedida do caso da cespe é retaliativa (revide do empregador insatisfeito com o exercício legítimo de um direito pelo empregado), a qual, assim como a obstativa (que visa impedir a obtenção de um direito por parte do empregado), não gera dano moral, tendo este condão apenas a dispensa arbitrária abusiva: a constante do acórdão colacionado pelo nobre Fernando.
Sem falar Fernando que este acórdão não é sobremaneira a posição mais adotada pelos tribunais pátrios, esta idéia de que cabe dano moral ante a despedida arbitrária abusiva é nova, e ainda faltamuito para que se solidifique.
A respeito leiam artigo publicado no jus navigandi no seguinte link
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4512&p=2
Sorte a todos e fé em Deus!
Marcão,
"Desde 1988, quando o constituinte asseverou no artigo 7º, inciso I que deveria ser instituída lei complementar para proteger o trabalhador contra a despedida arbitrária, o legislador brasileiro resolveu ficar silente e seguir a regra do artigo 10 do ADCT, multa de 40%, sendo assim, ante talsilêncio legislativo, o órgão judiciário não tem a capacidade de instituir novos comandos normativos, pois esse papel é exclusivo do poder legislativo, sob pena de se ferir o princípio da divisão dos poderes".
Tambem li este artiog ai que vc postou, achei bem interessante, pois aborda a tese temerária de ofensa ao direito constitucional da dignidade da pessoa humana e função social do contrato de trabalho à luz da demissão arbitrária (Dr. Jorge Luiz Souto Maior, magistrado trabalhista):
Ele coloca essa posição que vc introduziu no debate, mas após, rebate:
"O principal papel a ser cumprido pelo direito do trabalho nos tempos presentes, portanto, é o de evitar o desemprego desmedido e despropositado, que apenas serve para incrementar a utilização de contratos que desconsideram os seus fins sociais e geram insegurança na sociedade.
Mesmo que assim não fosse, é evidente que a inércia do legislador infraconstitucional (já contumaz no descumprimento do comando constitucional) não pode negar efeitos concretos a um preceito posto na Constituição para corroborar o princípio fundamental da república da proteção da dignidade humana (inciso iii, do art. 1º), especialmente quando a dispensa de empregados se configure como abuso de direito, o que, facilmente, se vislumbra quando um empregado é dispensado, sem qualquer motivação, estando ele acometido de problemas de saúde provenientes de doenças profissionais, ou, simplesmente, quando a dispensa é utilizada para permitir a contratação de outro trabalhador, para exercer a mesma função com menor salário, ou vinculado a contratos precários ou a falsas cooperativas, ou seja, quando o pretenso direito potestativo de resilição contratual se utiliza para simplesmente diminuir a condição social do trabalhador, ao contrário do que promete todo o aparato constitucional.
Neste sentido, vale lembrar das lições de Karl Larenz(1), há muito manifestadas, analisando as relações jurídicas sob o aspecto da teoria geral do direito, no sentido de que:
a) a vinculação em uma dada relação jurídica não retira da parte o seu direito subjetivo fundamental, que é o direito da personalidade, que se insere no contexto da proteção da dignidade humana, e que pode ser exercido em face de qualquer pessoa; b) o exercício do direito potestativo, nas relações jurídicas que o prevêem, encontra, naturalmente, seus limites na noção do abuso de direito e no princípio da boa-fé. ora, logicamente os direitos de personalidade são garantidos ao empregado na relação jurídica trabalhista e estes direitos se exercem em face do empregador, sendo agressões nítidas a esses direitos o trabalho em condições desumanas e sobretudo a cessação abrupta e imotivada da relação jurídica, na medida em que perde o meio de sua subsistência, sem sequer saber o motivo para tanto.
A proteção contra a dispensa arbitrária, portanto, encontra no ordenamento jurídico fundamentos que transcendem até mesmo à própria discussão em torno da aplicabilidade do art. 7º, i, da CF.
Conclusivamente: a dispensa imotivada de trabalhadores, em um mundo marcado por altas taxas de desemprego, que favorece, portanto, o império da “lei da oferta e da procura” e que impõe, certamente, aos trabalhadores condições de trabalho subumanas e diminuição de suas garantias e salários, agride a consciência ética que se deve ter para com a dignidade do trabalhador e, por isso, deve ser, eficazmente, inibida pelo ordenamento jurídico. Não é possível acomodar-se com uma situação reconhecidamente injusta, argumentando que “infelizmente” o direito não a reprime, ainda mais quando, como demonstrado, o próprio direito positivo (internacional e interno) possui normas eficazes para uma tal realização, Embora sob o prisma da dispensa coletiva isto até pareça correto afirmar bastando que se queira aplicá-las. Devemos aprender a utilizar as virtudes do direito no sentido da correção das injustiças, até porque uma sociedade somente pode se constituir com base em uma normatividade jurídica se esta fornecer instrumentos eficazes para que as injustiças não se legitimem. Do contrário, não haveria do que se orgulhar ao dizer que vivemos em um “estado democrático de direito”.
Abraços.
Fernando, repare que o artigo de onde tiraste este acórdão tem todos os tipos de possibilidades de dano moral na esfera trabalhista e que já foram citados por mim aqui no forum. E quanto a eu ter dito nova posição jurisprudencial, a intenção era dizer que era nova no sentido de estar buscando espaço e não ter me referido a datas especificamente.
Gente dêm uma olhadinha no artigo que traz o acórdão colacionado pelo Fernando, é bastante elucidador!
http://www.trt3.jus.br/escola/download/revista_carla/rev_54/J%C3%BAlio-Carmo.pdf
Atente ainda que o seu acórdão refere-se a despedida abusiva e pautada em acusação de ofensa a seus superiores, ou seja, na despedida ocorreu contra o empregado uma calúnia pois foi lhe imputado o fato de ter ofendido, o que é crime, seus superiores hierárquicos.
Sorte a todos e fé em Deus!
Vamos esperar o resultado sim, os recursos serão aos montes e para ambos os lados.
Tenho certeza que assim como eu reconheço em ti uma pessoa apta ao exercício da advocacia, tu também reconheces tal caracterísitca em mim, razão esta que deve se imperar ante qualquer adversidade culminando assimcom nossa aprovação.
Abraço!
Sorte a todos e fé em Deus!
A Lei 9.029/95 trata de meiospropostos contra uma espécie de despedida abusiva.
O posicionamento do Souto Maior por ti colacionado é brilhante, mas há de ser utilizado em momentos apartados (configuração de dispensa abusiva, leiam o artigo que contém o acórdão colacionado pelo Fernando e que fala das espécies de despedida que geram dano moral, artigo este da justiça do trabalho inclusive), sob pena de se retirar da relação de emprego a subordinação, já que a aplicação indistinta do entendimento do nobre Souto Maior sem sombra de dúvidas retiraria do empregador uma grande parcela do seu poder hierárquico.
Sorte a todos e fé em Deus!
Obs: Fernando, acho enriquecedor esse nosso debate e creio que estará ajudando muita gente, tanto os que pleitearam o dano moral, quanto os que entendem pelo descabimento.
A Lei 9.029/95 trata de meiospropostos contra uma espécie de despedida abusiva.
O posicionamento do Souto Maior por ti colacionado é brilhante, mas há de ser utilizado em momentos apartados (configuração de dispensa abusiva, leiam o artigo que contém o acórdão colacionado pelo Fernando e que fala das espécies de despedida que geram dano moral, artigo este da justiça do trabalho inclusive), sob pena de se retirar da relação de emprego a subordinação, já que a aplicação indistinta do entendimento do nobre Souto Maior sem sombra de dúvidas retiraria do empregador uma grande parcela do seu poder hierárquico.
Sorte a todos e fé em Deus!
Obs: Fernando, acho enriquecedor esse nosso debate e creio que estará ajudando muita gente, tanto os que pleitearam o dano moral, quanto os que entendem pelo descabimento.
Pessoal, A questão do dano moral é muito clara, não sei pq vcs divegem tanto, a questão é subjetiva e pedia para vc mover a ação cabível e fundamentar com todas as fundamentações que achar conveniente, potanto quem pediu dano moral, se a cespe pedir no espelho, se deu bem, se não pedir no espelho, não perde nada. Já quem não pediu e era pra pedir, não deve perder muitos pontos e pode até recorrer. No meu ver deveria sim ter pedido por vários motivos, 1) submeter todos a suspeita de furto, o mais correto era promover uma investigação para descobrir o verdadeiro autor; 2) submeter uma mulher a revista íntima, mesmo ela tendo se negado houve uma ordem nesse sentido e ela ao se negar ficou exposta a uma situação vexatória; 3) a dispensa por justa causa, tendo ela peliteado um direito constitucionalmente garantido; 4) a utilização da dispensa por justa causa para servir de exemplo para os demais funcionários (isso era bem claro na questão). Como advogado tem que pedir o que achar cabível melhor para a cliente (pedido da questão), então tinha tudo para pedir e não ficar se pegando na interpretação de julgados, pois cada caso é um caso.
Edward, você tem razão, a questão é subjetiva, e a meu ver, não existe nenhum trecho claro que denote explicitamente a ter moral da reclamante sido abalada.
Só para demonstrar meu ponto de vista:
1) Submeter todos a suspeita de furto, o mais correto era promover uma investigação para descobrir o verdadeiro autor. A revista élícita, desde que moderada, de acordo com Sérgio Pinto Martins em obra e página citada por mim em comentário anterior. Seria grave se a empresa só desconfiasse da reclamante, não de toda a empresa, de forma indistinta, ou seja, buscando de maneira objetiva saber quem estava subtraindo seus produtos.
2) Submeter uma mulher a revista íntima, mesmo ela tendo se negado houve uma ordem nesse sentido e ela ao se negar ficou exposta a uma situação vexatória. Que situação vexatória ela ficou exposta ao negar-se a passar pela revista?... Ela negou-se, não teve situação vexatória, não teve dano efetivamente comprovado! Para que exista um dano indenizável é necessário concorram os seguintes requisitos : a) um interesse sobre um bem que haja sofrido diminuição ou destruição, pertencente a uma pessoa; b) a lesão ou sofrimento deve afetar um interesse próprio; c) deve haver certeza ou efetividade do dano, ou seja, o dano deve ser certo; d) o dano deve subsistir ao tempo do ressarcimento. Segundo Cláudio Armando Couce de Menezes a indenização por danos morais pressupõe um dano efetivo, sendo que o simples melindre de um espírito mais delicado não importará em um agravo moral reparável. A indenização por dano moral não pode se prestar a uma " indústria " de responsabilidade civil, como lamentavelmente ocorre nos E.U.A., substituindo os prêmios, loterias e baús da felicidade que campeiam em nosso país.
3) A dispensa por justa causa, tendo ela peliteado um direito constitucionalmente garantido. Trata-se de dispensa retaliativa que juntamente com a obstativa são espécies de dispensa arbitrária não ensejadoras do dano moral. A dispensa arbitrária que enseja dano moral é a abusiva, vide artigo a este respeito no link http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4512&p=2
4) A utilização da dispensa por justa causa para servir de exemplo para os demais funcionários (isso era bem claro na questão) A peça falava de atitude do empregador tendente a abolir movimento que se formava no sentido de desobediência à ordem de revista, em momento algum falou em exposição da reclamante ou divulgação da justa, só disse que demitiu e esperava que os outros empregados sabendo da demissão não tomassem a mesma atitude da reclamante, e cumpre salientar, que a atitude da empresa de acordo com o enunciado foi apenas demitir a empregada, e esta demissão por si só (uma empresa não precisa difundir demissão, esta notícia se dissipa sozinha) gerou os efeitos pretendidos de abafo a movimento dos outros empregados, é o que se extrai da peça, pois ela não fala em divulgaçãoou exposição da reclamante, e entender o contrário seria imaginar algo que não consta no enunciado.
É minha opnião sobre o assunto, mas entendo que não é a única e que o dano pode sim ser cobrado, embora eu acredite que não, assim como também crêem a professora Maria Inês Gerardo, e o professor Alexandre Alves Costa, além dos doutrinadores já citados por mim com obra e página ao longo do forum, a exemplo de Carrion e Sérgio Pinto Martins e do Dr. João Paulo Cordeiro Cavalcanti autor do artigo que teve o link citado neste comentário.
Sorte a todos e fé em Deus!
Edward_1 | NATAL/RN,
Matou a pau, belas palavras!!!
"4) a utilização da dispensa por justa causa para servir de exemplo para os demais funcionários (isso era bem claro na questão)".
Ou seja, se ninguem tirar a roupa aqui, para ser revistado, já sabe, é rua!!!!!!
Será que ser demitido, ilicitamente, sob o argumento de "dar exemplo" aos outros obreiros, não é suficiente para indenizar?
Gente o artigo acima citado é tão elucidativo e gabaritado que existe um link remetendo ao seu conteúdo, nada mais, nada menos, que no site do TST no link:
http://www.tst.gov.br/Ssedoc/PaginadaBiblioteca/bibliografiaselecionadas/danomoralrelacoestrababalhistas.htm
Dêem uma olhadinha no link acima, procurem "A ocorrência do dano moral na dispensa empregatícia" João Paulo Cordeiro Cavalcanti.
É um artigo sucinto, de duas páginas, as quais podem ser acessadas pelo link do TST acima exposto ou diretamente nos infra colacionados:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4512 http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4512&p=2
Sorte a todos e fé em Deus!
