OAB CESPE 2008.3 2ª FASE - PENAL
Este blog ajudara bastante quem for prestar o Exame de Ordem 2º Fase Penal
http://www.uniblog.com.br/praticapenal
Galera, olha o que eu achei nesse site http://pt.wordpress.com/tag/oab/:
Prova OAB Cespe 2008.3
Iniciando os comentários acerca da prova de ontem (1º de março de 2008) da prova de Penal e Processo Penal, inicío pela questão relativa à prisão em flagrante por apologia ao crime, por policiais militares, do sujeito que comandava passeata visando à conscientização de parlamentares para a descriminalização da maconha.
Questionava-se acerca da tipificação e se o procedimento adotado pelos policiais era correto ou não.
Quanto à tipificação, a princípio, mais adequado seria falar-se em incitação ao crime (art. 286, CP) e não apologia de crime. De qualquer forma, a conduta do caso enunciado é atípica, por se tratar de hipótese de exercício da liberdade de expressão do pensamento.
A tentativa de conscientização dos parlamentares da descriminalização do uso (atualmente tipificado no art. 28 da Lei de Drogas), não consiste em incitação ao crime, sendo clara a finalidade e propósito políticos de alteração da legislação em vigor – liberdade essencial no Estado Democrático. Como indica Hungria:
“O elemento subjetivo, na espécie, é a vontade dirigida ao incitamento a crime, sabendo o agente que procede publicamente, isto é, que sua palavra, escrito u gesto será ou poderá ser percebido por indeterminado número de pessoas. (…) É bem de ver que se não apresenta o crume quando apenas se faz a defesa de uma tese sôbre a ilegitimidade ou sem-razão da incriminação de tal ou qual fato, como, por exemplo, o homicídio eutanásico, o crime de Otelo, etc. Não há, aqui, o animus instigandi delicti, mas apenas uma opinião no sentido de exclusão do crime, de lege ferenda” (Comentários ao Código Penal, vol. 9, p. 171)
Quanto à prisão em flagrante, desde logo, ainda que o fato narrado configurasse crime, tratar-se-ia de procedimento ilegal, a teor do disposto no art. 69, parágrafo único, da Lei n.º 9.099/95:
“Art. 69. (…). Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima” (Redação dada pela Lei nº 10.455, de 13.5.2002).
Somente no caso de negativa de prestar citado compromisso, portanto, é que se poderia cogitar a prisão em flagrante.
Prova OAB Cespe 2008.3 - 2ª Fase - Penal - Continuação
Prosseguindo na análise das questões de Direito Penal da prova da OAB - 2ª fase - 2008.3 (1º março de 2009), foi dado o seguinte caso:
Determinado sujeito, que coabitava com sua mãe, a agrediu, tendo sido condenado pelo delito de lesão corporal. Na dosimetria da pena, o magistrado entendeu serem aplicáveis as agravantes do art. 61, II, “e” e “f”, CP. Questionava-se se agiu corretamente o magistrado e se era cabível a suspensão condicional do processo.
Inicialmente, em relação à incidência das agravantes, foi claro o equívoco do magistrado. Veja-se que, no caso proposto, o delito cometido pelo agente foi o tiíficado no §9º do art. 129, CP:
”§ 9o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.”
Desse modo, considerando que as circunstâncias referentes à ascendência e relações domésticas já foram utilizadas pelo legislador para qualificar a figura básica do delito de lesão corporal (art. 129, caput, CP), não podem ser novamente valoradas pelo magistrado, sob pena de indevido bis in idem. O caput do art. 61 do CP é claro nesse sentido:
”Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (…)”
No que diz respeito à possibilidade de suspensão condicional do processo, entende-se, majoritariamente não ser possível, em razão do disposto no art. 41 da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), que impediria a incidência do art. 89, caput, da Lei 9.099/95, ainda que a pena mínima cominada ao delito não ultrapasse um ano:
Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Embora seja duvidosa a constitucionalidade do dispositivo (veja-se, e.g., Processo nº 2008.050.01364, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - Primeira Camara Criminal, de 16 Setembro 2008), sua aplicação é prevalencente no STJ.
De: Fabiano Rabaneda in (http://fabianorabaneda.spaces.live.com/)
Sangue no zóio gurizada!
Depois de discussões “extafobéricas” e de opiniões “travestidas”, segue minhas impressões sobre a prova da 2º Fase OAB – Penal.
A questão 1 refere-se a um organizador de passeata que defendia a legalização do uso da maconha. Foi preso em flagrante delito. Pergunta de o flagrante foi legal, pelo crime de apologia ao crime.
R: Insculpida no artigo 287 do CP o objeto do crime de apologia é considerado o induzimento, favorecimento, de uma norma que seja crime. A análise doutrinária do tipo penal descrito no artigo 28 da Lei 11.343/06 nos remete a uma dicotomia “sui generis” de modo a não admitir a conduta de uso de drogas como crime.
Doutrinariamente os crimes são apenados com reclusão ou detenção, por sua vez as contravenções por prisão simples, não é o caso em tela, que a punição volta-se a advertência.
Nesta orbe, não sendo considerado crime, impossível tipificar a conduta no calabouço da apologia ao crime, tornando evidente justa causa.
Outros amigos me disseram sobre o direito constitucional de liberdade ao pensamento, não corri para essa vertente, já que se assim fosse, o delito de apologia ao crime, por si só, seria inconstitucional, oras.
Questão 2 – “Doutrina e jurisprudência andam juntos de mãos dadas” (Professor Valber) – Veja que aqui temos um caso que nos levaria a uma pegadinha CESPENIANA, que volta a uma chantagem. Fulano de tal entrou no local de trabalho de Cicrano e subtraiu fotos de pornografia, passou a chantagea-lo, não tendo sucesso, entregou ao MP que ofereceu denuncia com base EXCLUSIVAMENTE NESSAS PROVAS, pede a pergunta para informarmos quais direitos fundamentais estaria envolvidos e violados, se a denuncia estava correta e se Cicrano poderia ser condenado e por qual crime.
R: Faltou o organizador da CESP informar apenas o número da página que encontrava a resposta, já que deu a receita do bolo para irmos até a Constituição Federal. A narrativa nos remete a pensar na chantagem como garantia violada. Não pensei assim, e corri até o principio do “Fruto da Arvore Envenenada” e localizei o artigo 5º LVI – não são admitidas no processo provas ilícitas – e art. 157 do CPP, mas a ilicitude não está na chantagem, mas na rés furtiva das fotos, que SEM MANDADO JUDICIAL, torna-se nula por violação ao domicilio – Artigo 5º XI -. Nucci, p 157.
Logo, numa pergunta com pluri-respostas, respondi:
A) Não existe justa causa para oferecimento da denuncia, devendo a ação penal ser trancada;
B) Houve violação dos direitos péteos da carta magna 5º LVI e XI;
C) Cicrano, nessa ação penal, com apenas essa prova, não poderá ser condenado.
Questão 5 – Pergunta que fala da tal da PROGENITORA, que faz confundir com mãe, e por pior, na leitura rápida da pergunta, até com a Cônjuge. Em casa, depois de consultar o Aurélio descobri que progenitora é vó - Não interessava. O que interessa é que é mulher, foi agredida por homem, e por força de uma lei que num lembro o numero, mudou o artigo 129 e colocou lá uma qualificadora. Pronto, se houver condenação pelas agravantes incorrerá no chocolate “bis” in idem. Zerou!
E mais, por força da Lei 11.340/06, não cabe suspensão processual (não confundir com SURSIS da pena – do CP), mas da suspensão da Lei 9.099/95. Controverso. Tenho doutrina que fala que cabe, pela inconstitucionalidade desse artigo.
Questão 4 – Fala de agente prisional, na função de diretor de presídio, da regalias e deixa entrar droga no presídio, e avisa quando vai ter revista para que os detentos escondam a droga, recebe Money por isso. Pergunta o delito. Diz que é presídio de um estado da Federação.
R: Pô, brinca com a cabeça da gente a CESPE colocando o estado da Federação para confundir com presídio FEDERAL. Mas nessa eles levaram na oreia, porque coloquei que a competência é Estadual, e que o crime cometido é tipificado como CORRUPÇÃO PASSIVA. Já que na lei de drogas a conduta não é tipificada (ele num forneceu nada pra ninguém!!!).
Questão 3 – Já desesperado com 5 minutos de término da prova – Fala que um Mané tava em coluio com o gerente de um banco aplicando golpes que causaram prejuízos ao banco. Ta sendo punido pelo art. 4 da lei de crimes financeiros. Pergunta se ta certo.
Cara, escrevi, no chute que o fato não corresponde a conduta porque o crime do art. 4 é somente para os gestores do banco. Depois descobri que precisava falar de crime próprio, ou seja, praticado somente pelos gestores do banco e que causariam problemas para todo o sistema financeiro. Tomara que o carinha da CESPE esteja de boa quando corrigir e de pontuação máxima nessa.
Peça...
Bem, a peça, depois do desespero de achar que seria exceção, ou até mesmo - num sei aonde li, tava tudo escuro na hora -, por força do artigo 593,II CPC, APELAÇÃO.
Narra os fatos que o requerido foi denunciado pelo “parquet” no incurso dos artigos 213, c/c 224, b do Cp, por crime praticado em agosto de 2000. Consta na denuncia que o requerido, sem violência real ou grave ameaça constrangeu com ele manter conjunção carnal. Sob a égide não provada nos autos de que a vitima seria deficiente mental. Diz ainda que a vó – Romilda – e mãe – Geralda – sabia que eles namoravam, e que todas as relações com a vitima eram consentidas. Narra que ele não sabia que ela era deficiente mental. Dessa relação carnal houve gravidez.
Fiz RESPOSTA ESCRITA, com fundamento no art. 5 LIV e 396-A do CPP. Encontrei 3 teses (2 na verdade), a primeira de nulidade por conta de não haver nos autos prova da debilidade mental, colocando o MP como carecedor do direito de ação por conta do art. 564,II e 564,III do CPC, em exegese contrária da súmula 608 do STF, até por não haver violência ou grave ameaça.
Segunda tese que a conduta não é fato típico, já que “fazer sexo, com consentimento, sendo ambos maiores (22 e 20 anos respectivamente) não fere tampouco normas morais”.
Por fim, já que consta nos autos que o autor do suposto delito “não sabia que a vitima era deficiente”, toquei na discriminante putativa por erro de fato que não considerava crime – art. 20 §1º -
Pedi: declaração da nulidade absoluta do processo por força do 564, III do CPP, extinguindo o feito;
Absolvição sumária nos termos do 397, III do CPP por não ser o fato típico;
Se não entender assim, aplicação da discriminante putativa do art. 20 § 1º do CP, atacando a tipicidade, absolvendo o réu no mesmo fundamento do pedido anterior;
E não entendendo assim, a intimação das testemunhas abaixo arroladas.
Datei em 28 de novembro de 2008, já que a intimação ocorreu em 18/08/08. 10 dias.
Olha, eu tenho outra tese para a peça, que me deixou aflito e quase rasguei a prova e sai correndo, trata-se da Exceção por ilegitimade de parte, insculpida no artigo 95, IV do CPP. Trata-se de peça autônoma, processada em apenso, e que cabe perfeitamente no caso em tela. Acho que a CESPE vai ter que engolir as duas!
Não podia deixar de dizer que só não cabe HC porque a peça é privativa de advogado.
São essas minhas impressões da prova. Fiz rascunho e transcrevi tudo depois. Terminei a prova porque o fiscal gritou que se não entregasse ele não levava mais.
Aguardo com expectativa o dia 24/03. Com parcimônia e na sensação de ter cumprido o dever. Foram 60 dias sem trabalhar e agüentando a pressão de clientes e da fartura de $$. Agradeço ao IDP (Cuiabá- Curso Aprovação) pela fantástica equipe de professores, notadamente um diferencial em relação ao mercado. E digo, é totalmente enriquecedor fazer uma segunda fase. Estou pensando, agora, se eu passar, fazer uma para civil. Só para saber o que sei de penal. Massa!
Até amigos, e espero debates e discussões sobre o que escrevi. Espero que esteja certo...kkkkkkkk – Sangue no zóio gurizada!
Oi pessoal! Fiz uma resposta à acusação. Aleguei ilegitimidade de parte do MP (nulidade ab initio), fundamentando em interpretação a contrario senso de súmula do STF. Falei também da decadência, pois o fato ocorreu em 2000 e já estavamos em 2008, portanto, há mais de seis meses do conhecimento do fato (pode alegar decadencia mesmo em processo iniciado pelo MP, visto que a decadência é causa de extinção da punibilidade e o juiz pode acolher a qualquer tempo e, no caso da peça, para absolvê-lo sumariamente; lembrem que a resposta a acusação é a única peça que pede absolvição pela extinção da punibilidade. No mérito, aleguei a falta de conhecimento sobre a deficiência, além da ausencia de prova da mesma (erro de tipo).
Questões: Coloquei que no caso da maconha o fato era atípico, pois o pirado estava na livre manifestação de pensamento e expressão (direito fundamental). Tinha tudo no Código de Delmanto. Sim, além disso falei que não havia nem tipicidade formal, visto que o tipo de apologia exige que a apologia seja a fato determinado ou a autor de crime. Coloquei também que o doido não estava em qualquer situação de flagrante delito, pois não cometeu nenhum crime.
Na questão da penitenciária coloquei corrupção passiva qualificada e competencia da justiça estadual. Disse, ainda, que não se enquadrava no tipo de colaboração para o tráfico porque a questão não fazia referencia a quadrilha, bando ou grupo.
Na outra questão coloquei que o juiz errou por não aplicar o ne bis idem, pois o cara não podia ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Disse que a Lei Maria da penha vedava expressamente a aplicação dos benefícios do Juizado, portanto, não cabia suspensão do processo.
Na da gestão fraudulenta aleguei que tratava-se de crime próprio e a conduta principal só podia ser realizada pelas pessoas descritas, salvo engano, no artigo 25 da le, e na questão falava como se ele fosse autor e o gerente fosse partícipe, por isso devia ser absolvido. Falei também na ausência de fraude, que é elemento normativo do tipo, por isso, se não há fraude, não há crime. Além disso, aleguei que a denúncia nos crimes descritos naquela lei deveria narrar de forma pormenorizada as condutas de todos. E como não foram narradas, a denúncia era inepta.
Na outra coloquei que a denúncia era inválida pela falta de justa causa, visto que a única prova existente era ilícita, então, não existia lastro probatório mínimo para o seu oferecimento. Falei que foi violado seu direito a inviolabilidade domiciliar e que ele não podia ser condenado, ninguém pode ser condenado quando à acusação se baseia exclusivamente em prova ilícita.
Eu coloquei como preliminar tambem, por ser matéria cognitiva, astuciosos no direito me disseram ser por essa via - ao meus olhos não existe essa de duas peças! -. Uma coisa é certa, o gabarito virá com RESPOSTA ESCRITA (ou outro nome para a peça do art. 396 do CPC e terá que aceitar, embora com perca de pontuação por conta das teses, a exceção...
Veja que essa "interpretação" é adivinhar e colocar fatos novos na pergunta. Eu fiquei calado! Não falei nada sobre o tema porque a pergunta, em momento algum, falava sobre qual o tempo da idade - se da denuncia ou do fato crime -. Infeliz a CESPE ao não ser clara na questão, e se cobrar isso cabe recurso (mesmo que recurso e nada, para a CESPE é a mesma coisa)...
A celeuma que fica é, 1/3 do montante arrecadado com a prova vai para a CESPE, portanto, nessa prova, na primeira fase, absurdo anular 6 questões.E digo, seriam 9, para se fazer justiça. É que ela não assume...
Pior é a confusão gerada no enunciado da prova prático profissional. E mais por fazer uma questão que cabem duas peças...
Nem mesmo os professores de cursinho, homens habilitados que tem experiencia de décadas na arte de ensinar, sabem nos dizer com exatidão as respostas. Gabaritos com divergências entre o Damasio e o LFG, por exemplo, mostra que a prova não mede conhecimento, apenas filtra profissionais para uma reserva ridícula de mercado.
Por conta disso é que tem um monte de gente querendo o fim da prova da OAB... Apertam demais e apodrecem o bom... Isso é péssimo para a Advocacia, horrível para a sociedade.
Não para o fim da prova, mas sim para uma correção justa e sem artimanhas!
Bruno, recebi agora há pouco:
"O Supremo Tribunal Federal (RE 430.105) entende que houve somente a despenalização. Frise-se que as reprimendas previstas são consideradas penas, porém, não tendo força de levar o indivíduo a prisão." Huendel Wender
Volto a dizer. Para que uma questão dessas se não temos computador para consultar o STF... Somos obrigados a saber o conteúdo do repertório jurisprudencial? São abusos que devemos coibir!!! - como eu não sei...kkkk -
NÃO CONSIGO PARAR DE CHORAR No dia da prova na questão 5 fiz um circulo em uma palavra do enuciado... tenho esse costume quando estou fazendo exercícios... perdi totalmente o sono... não sei se vou conseguir passar por tudo aquilo novamente. Alguém sabe dizer se posso fazer alguma coisa se eles me eliminarem? ALGUÉM ME DIGA ALGUMA COISA... NÃO SEI O QUE PENSAR!
