OAB CESPE 2008.3 2ª FASE - PENAL
Este blog ajudara bastante quem for prestar o Exame de Ordem 2º Fase Penal
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Pessoal... posto aqui outra correção da nossa prova. Contudo, não sei especificar de onde vem, pois uma amiga minha me passou por e-mail e disse que foi um cursinho de Curitiba que fez a correção:
O enunciado da peça profissional elaborado pelo Cespe na prova da 2ª fase - exame 2008.3 (1º março de 2009) foi o seguinte: “Alessandro, de 22 anos de idade, foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas penas previstas no art. 213, c/c art. 224, alínea b, do Código Penal, por crime praticado contra Geisa, de 20 anos de idade. Na peça acusatória, a conduta delitiva atribuída ao acusado foi narrada nos seguintes termos: ‘No mês de agosto de 2000, em dia não determinado, Alessandro dirigiu-se à residência de Geisa, ora vítima, para assistir, pela televisão, a um jogo de futebol. Naquela ocasião, aproveitando-se do fato de estar a sós com Geisa, o denunciado constrangeu-a a manter com ele conjunção carnal, fato que ocasionou a gravidez da vítima, atestada em laudo de exame de corpo de delito. Certo é que, embora não se tenha valido de violência real ou de grave ameaça para constranger a vítima a com ele manter conjunção carnal, o denunciando aproveitou-se do fato de Geisa ser incapaz de oferecer resistência aos seus propósitos libidinosos assim como de dar validamente o seu consentimento, visto que é deficiente mental, incapaz de reger a si mesma.’ Nos autos, havia somente a peça inicial acusatória, os depoimentos prestados na fase do inquérito e a folha de antecedentes penais do acusado. O juiz da 2.ª Vara Criminal do Estado XX recebeu a denúncia e determinou a citação do réu para se defender no prazo legal, tendo sido a citação efetivada em 18/11/2008. Alessandro procurou, no mesmo dia, a ajuda de um profissional e outorgou-lhe procuração ad juditia com a finalidade específica de ver-se defendido na ação penal em apreço. Disse, então, a seu advogado que não sabia que a vítima era deficiente mental, que já a namorava havia algum tempo, que sua avó materna, Romilda, e sua mãe, Geralda, que moram com ele, sabiam do namoro e que todas as relações que manteve com a vítima eram consentidas. Disse, ainda, que nem a vítima nem a família dela quiseram dar ensejo à ação penal, tendo o promotor, segundo o réu, agido por conta própria. Por fim, Alessandro informou que não havia qualquer prova da debilidade mental da vítima. Ao final, foi pedido: “Em face da situação hipotética apresentada, redija, na qualidade de advogado(a) constituído(a) pelo acusado, a peça processual, privativa de advogado, pertinente à defesa de seu cliente. Em seu texto, não crie fatos novos, inclua a fundamentação legal e jurídica, explore as teses defensivas e date o documento no último dia do prazo para protocolo”. Inicialmente, nota-se que o enunciado é lacunoso, não sendo possível concluir, ao certo, se Alessandro possuia 22 anos na data do fato ou nos dias atuais. Fica aqui, portanto, a ressalva. Passando para a resposta: 1. Peça: Resposta Escrita à Acusação: 396, caput e 396-A, caput, CPP.
Endereçamento: Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de … do Estado XX.
Teses: Embora as teses na defesa escrita devam, a princípio, objetivar a absolvição sumária (397, CPP), nada impede a invocação de questões que já deveriam ter sido analisadas pelo juíz no momento do recebimento/rejeição da denúncia. É preciso atentar para o fato de que, contudo, não se pede mais a rejeição da denúncia neste momento, pois já ocorreu.
• Preliminar: Nulidade do processo por Ilegitimidade Ativa do MP - O delito de estupro, mesmo com violência presumida, é, como regra, de ação de iniciativa privada (art. 225, CP).
Não há informações que permitam enquadrar o caso em alguma exceção (que pudesse dar ensejo a ação pública condicionada ou incondicionada [225, §2º, CP / 225, §1º, II, CP / STF, 608] - aliás, o enunciado foi enfático em dizer não ter havido violência real; não informou sobre o estado econômico da vítima e de seus familiares).De qualquer forma, do conhecimento da autoria do fato até a atual data, já teria ocorrido decadência do direito de queixa (art. 38, CPP). Assim, deveria ser feito o pedido de anulação do processo ab initio, com base no 564, II, CPP. Obs: é possível a alegação, embora o juiz já devesse ter analisado a matéria na fase do 395, CPP.
• Preliminar: Nulidade do processo por Ilegitimidade Passiva do acusado - Como dito acima, o enunciado era ambíguo. Não se pode dizer, ao certo, se o Cespe pretendeu narrar que o acusado era menor na data dos fatos. Caso seja essa a interpretação, deveria ter sido levantada a tese da ilegitimidade passiva (o menor não se submete a processo criminal).
Veja-se: embora o sujeito fosse inimputável, não era esse o cerne da alegação, pura e simplesmente, mas sim a ilegitimidade passiva (não era possível pedir absolvição sumária por causa dirimente da culpabilidade, pois vedada a hipótese pelo art. 397, II, CPP).
Ainda seria possível falar na extinção da punibilidade da eventual medida sócio-educativa (STJ, 338 c/c 109, IV e 115, CP).
• Extinção da punibilidade: prescrição? Não era possível afirmar. O enunciado somente informa a data dos fatos e a data da citação, mas não a do recebimento da denúncia.
• Inépcia da denúncia: Poderia ser levantada, em razão da ausência de elementos mínimos de materialidade. Note-se que ela foi baseada essencialmente no laudo de exame de corpo de delito a que faz referência. Porém, tal laudo não acompanhava os autos. O dia do fato também não foi precisado na inicial acusatória.
• Absolvição sumária por manifesta atipicidade: embora, na prática, fosse de improvável procedência, nada impediria tal pedido, considerando o desconhecimento do agente da circunstância que fazia presumir a violência (debilidade mental da vítima). Último dia do prazo: 28/11/2008
Prosseguindo na análise das questões de Direito Penal da prova da OAB - 2ª fase - 2008.3 (1º março de 2009), foi dado o seguinte caso: Determinado sujeito, que coabitava com sua mãe, a agrediu, tendo sido condenado pelo delito de lesão corporal. Na dosimetria da pena, o magistrado entendeu serem aplicáveis as agravantes do art. 61, II, “e” e “f”, CP. Questionava-se se agiu corretamente o magistrado e se era cabível a suspensão condicional do processo. Inicialmente, em relação à incidência das agravantes, foi claro o equívoco do magistrado. Veja-se que, no caso proposto, o delito cometido pelo agente foi o tiíficado no §9º do art. 129, CP:
”§ 9o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.” Desse modo, considerando que as circunstâncias referentes à ascendência e relações domésticas já foram utilizadas pelo legislador para qualificar a figura básica do delito de lesão corporal (art. 129, caput, CP), não podem ser novamente valoradas pelo magistrado, sob pena de indevido bis in idem. O caput do art. 61 do CP é claro nesse sentido:
”Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (…)” No que diz respeito à possibilidade de suspensão condicional do processo, entende-se, majoritariamente não ser possível, em razão do disposto no art. 41 da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), que impediria a incidência do art. 89, caput, da Lei 9.099/95, ainda que a pena mínima cominada ao delito não ultrapasse um ano:
Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. Embora seja duvidosa a constitucionalidade do dispositivo (veja-se, e.g., Processo nº 2008.050.01364, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - Primeira Camara Criminal, de 16 Setembro 2008), sua aplicação é prevalencente no STJ.
Outra questão formulada pelo Cespe na prova da 2ª fase - exame 2008.3 (1º março de 2009), baseou-se em caso real, julgado pelo STF. Tratou-se do RE 251.445/GO (D.J.U 3/8/2000). No caso proposto, narrou-se que determinado sujeito (A), sabendo que B possuia fotos pornográficas de crianças, entrou em seu escritório e as subtraiu. Passou, posteriormente a exigir dinheiro para que não as entregasse às autoridades. Tendo B se negado a tanto, as fotos foram efetivamente entregues e o MP ofereceu denúncia com base nelas, unicamente. Perguntava-se se a denúncia era válida; se B poderia ser condenado; se sim, por qual crime; se houve violação de direito fundamental de B. Veja-se que, tendo ocorrido a violação de domicílio (art. 5º, XI, CF) para a obtenção das provas, estas seriam ilícitas, a teor do disposto no art. 157, CPP. Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. E, assim, a denúncia não poderia estar embasada apenas nas referidas fotos (que deveriam ser desentranhadas), nem poderia ser o sujeito processado e condenado com base somente em provas ilícitas. A inadmissibilidade das provas ilícitas, além de vedada expressamente pela Constituição, é nítida expressão do devido processo legal. Caso o MP não lograsse demonstrar, licitamente, os fatos sobre os quais repousa sua pretensão acusatória, não poderia o sujeito ser condenado. Somente o seria caso houvesse provas distintas, não contaminadas pela ilicitude originária, que demonstrassem a autoria e materialidade do crime (no caso, do art. 241-B do ECA, por não haver maiores informações).
Mais uma questão do exame da OAB, 2ª fase – Penal, elaborada pelo Cespe: “O Ministério Público, com fundamento no art. 4.º da Lei n.º 7.492/1986, combinado com o art. 29 do Código Penal, denunciou Roberto, por ele ter, supostamente, com a ajuda do gerente do banco XYZ, aberto várias contas correntes sem documentos comprobatórios de endereço, de identificação e de renda, o que causou prejuízos à instituição bancária. Em face dessa situação hipotética, exponha, com a devida fundamentação legal, o argumento adequado à defesa de Roberto”. Veja-se que o presente crime, embora somente possa ser cometido pelos sujeitos previstos no art. 25 da Lei n.º 7.492/1986, não impede a participação de outros sujeitos. No entanto, no caso, é imputada a autoria do delito ao particular, com participação do gerente. Ainda assim, no sentido da impossibilidade de configuração do delito, mesmo considerando o gerente como autor e o sujeito como partícipe, é necessário que o sujeito ativo tenha efetivo poder de mando na instituição financeira, não bastando a mera condição de gerente, mormente quando os atos descritos no enunciado não autorizam tal conclusão. Logo, independentemente de os fatos configurarem ou não outro delito, é certo que não se subsumiriam ao tipo em questão, não caracterizando gestão fraudulenta ou temerária de instituição financeira. Sendo atípica a conduta do autor (ressaltando, em relação ao crime proposto na questão!), a conduta do partícipe não é punível (t. da acessoriedade limitada, majoritária no Brasil).
Analisando a última questão da prova do exame da OAB, 2ª fase (Penal), de 1º de março de 2009, temos o seguinte enunciado: Francisco, funcionário público, agente penitenciário de segurança, lotado em penitenciária de determinado estado da Federação e usual substituto do diretor de segurança e disciplina da referida unidade prisional, valendo-se dessa função, concedeu aos detentos regalias contrárias à disciplina do presídio, bem como permitiu a entrada de substâncias entorpecentes a eles destinadas. Para tanto, acertou o recebimento da quantia de R$ 20 mil, que efetivamente foi paga por interlocutores dos sentenciados. Ainda como forma de retribuição à quantia recebida, Francisco passou a informar, previamente, os sentenciados acerca da realização de revistas no estabelecimento, a fim de lhes permitir a ocultação das drogas. Considerando a situação hipotética apresentada, tipifique, com fundamento no Código Penal, a conduta de Francisco e indique a esfera competente para processá-lo e julgá-lo. Note-se que a questão pedia apenas a tipificação segundo o Código Penal e, portanto, aparentemente deixou de considerar eventuais crimes praticados tipificados em leis especiais. A princípio, a conduta amolda-se ao tipo do art. 317, caput, do CP: Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Além disso, em razão do numerário recebido, o funcionário praticou atos infringindo deveres funcionais elementares (segundo o enunciado, “como forma de retribuição à quantia recebida…“), incidindo a majorante do §1º do art. 317, CP. O enunciado menciona que o funcionário fazia “substituições usuais do diretor de segurança” e, valendo-se dessa função (de direção), praticou as condutas, sendo possível afirmar a incidência da causa de aumento do art. 327, §2º, CP. Embora o enunciado não exigisse, é possivel vislumbrar que o agente público concorreu para o delito de tráfico (”permitiu a entrada de substâncias entorpecentes a eles destinadas“), estando sua conduta tipificada no art. 33, caput c/c 40, II e III c/c art. 29, CP. Não concordamos com a caracterização do delito de associação para o tráfico (art. 35, L. 11.343), ainda que não exija reiteração. Isso porque não há qualquer elemento no enunciado que permita falar em estabilidade da associação, em animus associativo - na denominada societas sceleris - sendo que o mero concurso de agentes não se confunde com tal delito.
-----Mensagem original----- De: [email protected] [mailto:[email protected]] Em nome de MNBD-RJ Enviada em: quarta-feira, 18 de março de 2009 09:24 Para: [email protected] Assunto: [mnbd-rj] O que imprensa não divulga, nós divulgamos
O que imprensa não divulga, nós divulgamos
FOLHA DIRIGIDA DE 17/03 A 23/03/2009
EXAME DE ORDEM NO BANCO DOS RÉUS
O MNBD foi censurado e impedido de se manifestar, veja no blog
AGRAVO INTERNO, distribuído na 2ª feira, 16/03/2009, veja íntegra no blog
Lúcia Hipollito, CBN, antecipa decisão do TRF. Isto já não é mais jornalismo, é sensitividade.
Mãe Hipollito, veja no blog
Estamos trabalhando para a sociedade principalmente, os universitários.
Todas as ações serão divulgadas em breve.
Blog MÃOS LIMPAS – UMA FRENTE PELA LEGALIDADE
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ALIADO AO MOVIMENTO INTERNACIONAL LUSÓFONO
Olá pessoal.. contagem regressiva...! Boa sorte a todos!
Não sendo pessimista, estou aqui já pensando em alguns pontos passíveis de recurso, caso não consiga minha aprovação.. Me ajudem! Vejamos:
1 - Em relação a questão da tipificação do ECA, que ao meu ver nao poderia ser cobrada, por a lei ter entrado em vigor após a publicação do edital, devemos pedir a anulação total da questão? ou somente no quesito da tipificação? O certo em a questão ser anulada seria dar nota integral para todos? Independente da resposta que o aluno deu? Caso a CESPE nao anule a questão, ou sequer cobre no espelho a sua tipificação, podemos pedir mesmo assim a anulação? com qual fundamento?
2 - Na questão de apologia, fundamentei que que o fato era atípico, porém, pelo uso de maconha não ser considerado como crime, e para ser caracterizado a apologia, o fato deve ser tido como crime. Caso eles nao aceitem essa tese, e sim de que era apenas livre manifestação, posso recorrer deste ponto, visto que não citei a livre manifestação?
3 - Sobre a questão do gerente do banco, defendi a tese que ele poderia ter agido sob coação moral irresistível do gerente, uma vez que obediencia hierarquica nao caberia, por saber que a ordem era ilegal.. confesso que nao vi ninguém alegar essa tese, será que tenho alguma chance em defende-lá?
4 - Por fim, caso a CESPE cobre no espelho da peça prática a decadência e inimputabilidade do agente, temos fundamentos para pedir a sua nao caracterização? Quais fundamentos poderíamos alegar? Que a decadência seria alegada em outro momento? Que a inimputabildiade nao seria viável?
Obrigada.. e muitaaaaaaa fé agora!
Pessoal Vou postar aqui minha dúvida, tendo em vista que postei em previdenciário e nao obtive resposta, se alguem souber e quiser me ajudar, fico grata!!!!!
Uma pessoa aposentada pelo estado no cargo de professor por tempo de serviço, hoje com 60 anos de idade do sexo feminino pode ingressar com pedido de aposentaria pelo INSS sendo que possui contribuição por 11 anos na carteira de trabalho? Caso seja possível, qual o tempo de contribuição deverá preencher? Se for 15 anos, esta pessoa deverá pagar até completar os 15 anos e aí sim solicitar a aposentadoria, é isto? Aguardo respostas.
Obrigada.
Boa tarde Verônica, Não sou especialista em previdenciário, mas dá pra te dar umas dicas O instituto de previdência pelo qual a professora se aposentou é do Estado ou o INSS? Ela não pode se aposentar duas vezes pelo mesmo instituto. Se forem diferentes, exemplo: INSS e IPAJM (aqui no Espírito Santo quem é funcionário do Estado paga a previdência ao IPAJM), ela deverá obedecer aos requisitos de cada instituto, não aproveitando a contribuição feita a outro. Ela também não terá direito ao benefício à pessoa idosa (muita gente confunde esse benefício com aposentadoria, mas são diferentes). Podem ocorrer algumas variáveis. Espero ter ajudado.
Olá Paulo,
Sim a aposentadoria que ela percebe é do Estado, e contribui em conjunto, por onze anos para o INSS, gostaria de acumular as duas aposentadorias ou seja, requerer o benefício da aposentadoria pelo INSS, já que pelo Estado já se encontra aposentada. Eu sei que pode, porém queria saber se ela estando com 60 anos pode pagar até atingir 15 anos de contribuição, sendo que estão faltando 4 anos para isso? e pedir aposentadoria por idade pelo INSS? Será que conseguiu me entender?
