D. Administrativo 2ª fase oab 2009.1

Prezados amigos segue o comentário do professor josé aras .

Peça: mandado de segurança, com pedido de liminar

competência do órgão julgador: supremo tribunal federal (parabéns para quem lembrou da competência do supremo, de acordo com o que vimos em aula, por se tratar de ato do tcu!!!).
E parabéns para quem encaminhou para o presidente do supremo (rs).

Legitimidade ativa e passiva: maria / presidente do tribunal de contas da união

argumentos a favor de maria: violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, lv, da cf).

Legal quem lembrou da súmula vinculante nº 03 que garante o direito à ampla defesa em processos em curso no tcu, como, aliás, vimos na nossa aula de sábado antes da prova!

Também cabível (inclusive a título de reforço de argumentação) sustentar a impossibilidade de anulação do ato por já terem transcorridos mais de 5 anos da ascensão, conforme art. 54 da lei federal 9.784/99.

Requesitos formais da peça judicial proposta: participação do ministério público, pedido de notificação da autoridade coatora, pedido de liminar (para manter maria no cargo) e definitivo (para declarar nulo o ato do tcu), como treinamos!

Finalmente, ratificando nosso posicionamento, veja o precedente do próprio stf em caso idêntico ao tratado na prova:

ms 26406 / df - distrito federal
mandado de segurança
relator(a): min. Joaquim barbosa
julgamento: 01/07/2008 órgão julgador: tribunal pleno
publicação
dje-241 divulg 18-12-2008 public 19-12-2008
ement vol-02346-01 pp-00312
parte(s)
impte.(s): joão carlos da silva e outro(a/s)
adv.(a/s): luisa isaura martins
impdo.(a/s): tribunal de contas da união
ementa: administrativo. Mandado de segurança. Servidor público. Ect – empresa brasleira de correios e telégrafos. Ascensão funcional sem concurso público. Tribunal de contas da união. Anulação. Decurso de tempo. Impossibilidade.
Na linha dos precedentes firmados pela corte, em particular no ms 25.560, rel. Min. Cezar peluso, dje de 22.02.2008, “não pode o tribunal de contas da união, sob fundamento ou pretexto algum, anular ascensão fucional de servidor operada e aprovada há mais de 5 (cinco) anos, sobretudo em procedimento que lhe não assegura o contraditório e a ampla defesa”.
Ordem concedida.

Gostou(?!) rs.

Bem, também seria cabível uma ação ordinária, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela!

Para quem optou por essa peça, vale registrar:

competência do órgão julgador: juiz federal (art. 109, i, da cf).

Legitimidade ativa e passiva: maria / união (o tcu é apenas um órgão da união, logo, em sendo uma ação ordinária e não o ms, a ré é a união!)

argumentos a favor de maria: os mesmos acima mencionados!

Bem, pessoal...

Por hora, é só!

Aproveito o ensejo, ainda, para agradecer o carinho de todos vocês!

Graças a jesus conseguimos alcançar o objetivo do nosso curso, o que, acreditem(!) não teria sido atingido sem a atenção, o compromisso e a inteligência de todos vocês!!!

Um forte abraço e avise do resultado!

Do amigo,

josé aras

p.S. Quando tiver acesso formal às questões discursivas envio uma “prévia” para vocês!

Prezados amigos segue os comentários do prof. José aras.

Peça: mandado de segurança, com pedido de liminar

competência do órgão julgador: supremo tribunal federal (parabéns para quem lembrou da competência do supremo, de acordo com o que vimos em aula, por se tratar de ato do tcu!!!).
E parabéns para quem encaminhou para o presidente do supremo (rs).

Legitimidade ativa e passiva: maria / presidente do tribunal de contas da união

argumentos a favor de maria: violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, lv, da cf).

Legal quem lembrou da súmula vinculante nº 03 que garante o direito à ampla defesa em processos em curso no tcu, como, aliás, vimos na nossa aula de sábado antes da prova!

Também cabível (inclusive a título de reforço de argumentação) sustentar a impossibilidade de anulação do ato por já terem transcorridos mais de 5 anos da ascensão, conforme art. 54 da lei federal 9.784/99.

Requesitos formais da peça judicial proposta: participação do ministério público, pedido de notificação da autoridade coatora, pedido de liminar (para manter maria no cargo) e definitivo (para declarar nulo o ato do tcu), como treinamos!

Finalmente, ratificando nosso posicionamento, veja o precedente do próprio stf em caso idêntico ao tratado na prova:

ms 26406 / df - distrito federal
mandado de segurança
relator(a): min. Joaquim barbosa
julgamento: 01/07/2008 órgão julgador: tribunal pleno
publicação
dje-241 divulg 18-12-2008 public 19-12-2008
ement vol-02346-01 pp-00312
parte(s)
impte.(s): joão carlos da silva e outro(a/s)
adv.(a/s): luisa isaura martins
impdo.(a/s): tribunal de contas da união
ementa: administrativo. Mandado de segurança. Servidor público. Ect – empresa brasleira de correios e telégrafos. Ascensão funcional sem concurso público. Tribunal de contas da união. Anulação. Decurso de tempo. Impossibilidade.
Na linha dos precedentes firmados pela corte, em particular no ms 25.560, rel. Min. Cezar peluso, dje de 22.02.2008, “não pode o tribunal de contas da união, sob fundamento ou pretexto algum, anular ascensão fucional de servidor operada e aprovada há mais de 5 (cinco) anos, sobretudo em procedimento que lhe não assegura o contraditório e a ampla defesa”.
Ordem concedida.

Gostou(?!) rs.

Bem, também seria cabível uma ação ordinária, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela!

Para quem optou por essa peça, vale registrar:

competência do órgão julgador: juiz federal (art. 109, i, da cf).

Legitimidade ativa e passiva: maria / união (o tcu é apenas um órgão da união, logo, em sendo uma ação ordinária e não o ms, a ré é a união!)

argumentos a favor de maria: os mesmos acima mencionados!

Bem, pessoal...

Por hora, é só!

Aproveito o ensejo, ainda, para agradecer o carinho de todos vocês!

Graças a jesus conseguimos alcançar o objetivo do nosso curso, o que, acreditem(!) não teria sido atingido sem a atenção, o compromisso e a inteligência de todos vocês!!!

Um forte abraço e avise do resultado!

Do amigo,

josé aras

p.S. Quando tiver acesso formal às questões discursivas envio uma “prévia” para vocês!

Como os avaliadores do CESPE procuram uma fagulha qualquer para tirar pontos nossos, na questão sobre retrocessão eu falei também sobre o fato de a desapropriação ser amigável, configurando, assim, um contrato de compra e venda entre as partes, consequentemente não haveria direito à retrocessão. Na peça eu falei também que o ato do TCU violaria a Coisa Julgada Administrativa. Alguém mais colocou isso?

A prova do cespe demonstra uma total subjetividade ao lançar a pergunta: "redija a peça jurídica mais adequada ao caso", a adequação pode ser para mim uma, e para outros candidados totalmente diferente. Isso viola o Edital 2009.1 e o Provimento 109 da OAB - Conselho Federal que regula o Exame de Ordem. Eu fiz um RAC por entender que o ato normativo violou a SV nº 03 do STF, que inclusive é anterior ao MS que vocês tem utilizado como referência, pois entendi ser mais adequado ao caso na posição de advogado. O Regimento Interno do TCU nos seus artigos 67 e 68, 144 a 147, 160 a 168, regulamentando a Lei 8843 de 1992, amparado pelos artigos 70 e 71 da CRFB/88, diz que o ato normativo denominado ACÓRDÃO só será regidido e publicado, após realização de processo administrativo com a participação das partes envolvidas. A parte, na questão, não foi se quer notificada. No mínimo alguma coisa está estranha na questão do cespe. Ou anula ou aceitas todas as peças. Por favor comente. Até!!!

Oi Saulo!

Eu além de colocar a violação da ampla defesa e do contraditório, falei sobre a prescrição do ato, não cabendo mais anulação, falei da súmula 3 do STF, falei da ofensa a coisa julgada e ao ato jurídico perfeito.

Eu acho que fui bem na fundamentação, porém, errei o endereçamento..

Nas questões acho que fui bem, tentei colocar tudo que podia, mas não tinha mais espaço, coloquei que o prefeito poderia ser sim passível de ação de improbidade e que não estava prescrito, bem como coloquei todas as sanções do art 12, pois fiquei em dúvida, o livro do carvalhinho estava confuso...

No da Retrocessão, disse que eles não tinham direito a retrocessão, pelo fato de não ter desvio de finalidade, coloquei entendimento do STJ eu acho... expliquei o que era tredestinação ilícita e o que era retocessão.

No do cargo público, ela não tinha direito adquirido antes da lei federal criar mais cargos, porém após ela tinha direito subjetivo e expectativa de direito.

a exoneração, disse qual eram as diferenças e que exoneração não tem caráter punitivo, e disse os casos de exoneração, mas não tive mais espaço, era muita coisa para escrever.

Na desapropiação, achei que a pergunta visava mais a contestação, tendo em vista ele ainda ter dito que os requisitos da peça inicial estavam em ordem, portanto disse que ele só poderia argumentar sobre o terreno remanescente em ação direta.

Enfim.. acho que foi isso.. acho que fui, bem, estou com pensamento muito positivo, pois dessa vez acho realmente que mereço, estudei, me sacrifiquei.

Bom é isso, vamos esperar o resultado e que tudo dê certo para nós!

Colegas,

Fiz RECLAMAÇÃO endereçada ao Presidente do STF


Com fulcro no art. 103-A, parágrafo 3o, da CR.

Contra o TCU, na pessoa de seu Presidente, em função do Ac. XXX/2009.

DOS FATOS
Conforme a questão apresentou.

FUNDAMENTAÇAO JURÍDICA
Violação DA SÚMULA VINCULANTE 3 STF (contraditório e ampla defesa nas decisões do TCU) e a prescrição conforme art. 54 da Lei 9.784/1999.

PEDIDO
Anulaçao do ato do TCU, conforme rito descrito na lei 8.038/1990, arts. 13 a 18 (segundo orienta o Hely Lopes no seu livro Mandado de Segurança), na Lei 11.417/2006 e no parágrafo 3o do art. 103-A da CR.

Local/data

Pede deferimento.
Advogado
OAB

OBS.
CABE TAMBÉM O MS conforme art. 7o, in fine, da Lei 11.417/2006

As respostas das questões estavam todas no José dos Santos Carvalho Filho.

Boa sorte a todos.

Christina Bresler
Só no caso da desapropriação parcial difere um pouco:

Para mim trata-se de DIREITO DE EXTENSÃO

No caso de desapropriação parcial, pode o expropriado exigir que a desapropriação e a respectiva indenização alcancem a totalidade do bem, quando o remanescente resultar esvaziamento de seu conteúdo econômico.
O direito de extensão poderá ser requerido na via administrativa, quando há perspectiva de acordo, ou na via judicial, na ocasião da apresentação da contestação.

A questão era o que cabia ao expropiado em sua contestação.
Fundamentei pela LC 76/93:
Art. 4º Intentada a desapropriação parcial, o proprietário poderá requerer, na contestação, a desapropriação de todo o imóvel, quando a área remanescente ficar:

I ...

II - prejudicada substancialmente em suas condições de exploração econômica, caso seja o seu valor inferior ao da parte desapropriada

Prezada Christina,

Além dos pertinentes comentários do colega Edmilson, ainda tenho para mim que quanto à questão do direito à nomeação, segundo um julgado citado pelo bom e velho Carvalhinho, o que vincula o concurso é o edital. Ou seja, não poderia a candidata pleitear vaga a qual não concorreu, restando o seu direito líquido e certo apenas em caso de preterição. Quanto aos argumentos do MS e da questão de retrocessão eu coloquei também estes argumentos que você citou, entretanto eu não falei que houve prescrição do ato para não caber anulação, e sim decadência, por ser a revisão dos seus próprios atos um direito potestativo da Administração Pública.

Que Deus nos abençoe! rsrss

Grande abraço!

olha, eu dei um mole grande

nos meus treinos antes da prova, colocava Liminar em tudo q era peça ( aquelas q permitem é claro ) , a prof. me alertou pra eu parar com isso, acabou q na hora da prova achei q nao fosse necessário, e taquei um MS sem liminar, fiquei bolado.

ocorre que na fundamentação creio q fui bem, dei uma enfase grande à violação ao contraditório e ampla defesa, pois era gritante essa violação e tal

porém não citei a súmula, até pq nunca ouvi falar na mesma... rs

de resto acho q fui bem.


nas questões fui bem, so fiquei com uma dúvida grande na questão do concurso

coloquei q ela tinha uma mera expectativa de direito, coloquei no entanto que deveria ser observado o 37,IV CF. ou seja se houvesse outro concurso ela deveria ser chamada antes dos novos aprovados.

fiquei com uma dúvida grande nessa questão.

outra fundamentação q eu coloquei na peça tb

foi o direito adquirido de maria àquela ascensão visto q ja haviam passado todos esses anos.

nao sei se alguém concorda.

FELIPE

Colega, ocorreu a mesma coisa comigo! com relação ao pedido de liminar, mas vc deu uma olhada na prévia feita pelo "super conceituado" professor José Aras, aqui da Bahia (ele registra como peça correta (MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR) Pelas informações que obtive ele "nunca erra" nas suas prévias! Rogo a Deus que suas prévias sejam novamente confirmada.rsrs!!!
Myrthes

pois é, devo perder uns décimos aí, não pedi a liminar fazer o q

pelo menos na fundamentação acho q mandei bem, tomara q eu tire pelo menos uns 3,0 na peça!

Felipe

Alguém aí , saberia infomar os valores de cada quesito? Exemplo:
1- Endereçamento?
2- Nome da pessa?
3- Pedidos? ETC
obrigada

No exame passado, alguém comentou que o espelho da prova de 2008.2, que também foi uma inicial, só que não de MS, foi o seguinte:
apresentação: 0,2
ação adequada: 0,6
endereçamento: 0,6
fundamentação: 1,2
tutela antecipada: 0,8
legitimidade ativa: 0,2
legitimidade passiva: 0,4
requisitos formais: 0,2
raciocínio jurídico: 0,6
Como a Cespe pediu uma inicial novamente, acho que os valores de cada quesito não devem ser muito diferentes da prova de 2008.2

como ficou o pólo passivo de vcs galera?

eu coloquei assim:

pelo rito especial da lei 1.533, contra ato praticado pelo TCU na pessoa de seu ministro presidente Sr..., com sede administrativa endereço..., com fundamento no art. 5, LXIX pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:


como ficou o de vcs???


FELIPE

Felipe,
também indiquei como autoridade coatora o ministro presidente do TCU

poxa

nao posso perder ptos em endereçamento, qualificação das partes, pedido e tal


treinei tanto isso, acho q fiz tudo certinho e sao ptos garantidos

até pq vou perder ptos na fundamentação, já que não citei a Súmula, além de não ter pedido a liminar!

seja o q DEUS quiser.


FELIPE

Sobre questão de nomeação por aprovação em concurso, vejam só o que diz Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=389)


Outro tema relevante é o direito de ser nomeado. Durante muito tempo em nosso País, a doutrina e a jurisprudência firmaram o entendimento de que a aprovação em concurso público gerava mera expectativa de direito a nomeação. Somente quando violada a ordem de classificação, o candidato poderia ter direito perante o Judiciário.
Levado ao extremo, esse entendimento permitiu a ocorrência de situações esdrúxulas como a de candidatos que, após intensa dedicação, obtinham a aprovação dentro do número das vagas oferecidas e amargavam o dissabor de ver expirar-se o prazo de validade de um concurso sem nomeação.
Impunha o interesse público a efetivação de medidas coercitivas desse poder discricionário verdadeiramente absurdo. O momento é chegado.
Após o julgamento do RE n° 192568-0-PI, DJU de 13.09.96, pelo Supremo Tribunal Federal é possível reconhecer o dever da Administração Pública de nomear os candidatos aprovados para as vagas disponíveis ou oferecidas no edital.
O voto lúcido do Ministro-relator, Marco Aurélio, acompanhado dos Ministros Maurício Correa e Francisco Rezek, teve a ementa redigida nos seguintes termos:
"CONCURSO PÚBLICO - EDITAL - PARÂMETROS - OBSERVAÇÃO. As cláusulas constantes do edital de concurso obrigam candidatos e Administração Pública. Na feliz dicção de Hely Lopes Meirelles, o edital é lei interna da concorrência.
CONCURSO PÚBLICO - VAGAS - NOMEAÇÃO. O princípio da razoabilidade é conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de poder ato da Administração Pública que implique nomeação parcial de candidatos, indferimento da prorrogação do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitável e publicação de novo edital com idêntica finalidade. "... Como o inciso IV (do artigo 37 da Constituição Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar precedências na seqüência dos concursos, segue-se que a Administração não poderá, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o período de validade do período de concurso anterior para nomear os aprovados em certames subsequentes. Fora isto possível e o inciso IV tornar-se-ía letra morta, constituindo-se na mais rúptil das garantias" (Celso Antonio Bandeira de Melo in Regime Constitucional dos servidores da Administração Direta e Indireta, página 74).
Na mesma linha de entendimento tem se pronunciado o Superior Tribunal de Justiça em outros casos, parecendo firme a iniciativa de tutelar o direito dos candidatos aprovados.
Se a Administração oferece no edital determinado número de vagas é evidente que os candidatos aprovados no limite tem efetivamente direito a nomeação. Se, contudo, não foi fixado o número de vagas cuja ocupação se pretende, - o que em princípio não nos parece correto, - é razoável presumir-se que o concurso se destina as vagas existentes e as que vierem a ocorrer no período de validade do concurso.
A não nomeação nessas condições viola direito líquido e certo do cidadão-candidato, passível de ser contrastado não só perante o Judiciário, mas também junto aos Tribunais de Contas.
A vista dessa evolução da jurisprudência, na qualidade de Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, ingressei com representação no TCDF para que essa Corte firme entendimento sobre essas questões, entre outras, promovendo recomendações aos órgãos jurisdicionados, e, assim, tornando eficazes os princípios constitucionais consagrados.

Eu respondi que o candidato não possui direito líquido e certo à nomeação e sim, o direito subjetivo à nomeação e à posse. Acrescentando que o direito à nomeação somente poderia ser exigido pelo candidato aprovado no concurso público em caso de demonstração de desobediência à ordem de classificação ou mesmo se aberto outro concurso durante a vigência daquele.

Vi que há uma celeuma instaurada em função das decisões recentes, mas pelo que pesquisei, o STF ainda não mudou seu posicionamento.
Súmula nº 15 do STF: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.
Se acharem algo novo me avisem por gentileza, mas em nosso sistema jurídico não há norma expressa que garanta o direito à nomeação dos candidatos aprovados em concurso;
O problema maior ainda é que a CESPE ainda mencionou no enunciado da questão, salvo engano, é que "foram abertas novas vagas..."

Edmilson

eu coloquei mais ou menos como vc colocou amigo

disse q ela tinha expectativa de direito à nomeação

no entanto ela tinha o direito de precedência em caso de novos aprovados em um eventual concurso, 37, IV CF.

creio q a resposta estava por aí, não direito líquido e certo a menos q fossem violados a ordem de classificação já que estava no período de validade do concurso!


um abraço