O SUPREMO RASGOU A CONSTITUIÇAO
HOje ao reconhecer a uniao de gays como familia, o supremo rasgou a constituição quando diz, que casamento é entre um homem e uma mulher.
lamentavel a Decisao do do supremo.
Prezada Dra. Elisete,
Desculpe minha intromissão, mas veja que a posição do Dr. Streck é uma posição crítica, contrária à multiplicação exponencial de princípios.
Talvez uma leitura equivocada de Dworkin tenha aberto a porta para tal desatino. O que se percebe nestes "novos princípios, sub-princípios e outros" é a ausência de uma dimensão normativa válida.
Para esclarecer algo a este respeito, recomendo que leia o livro do Dr. Streck, Verdade e Consenso.
Nesse diapasão, não existe um princípio da afetividade, nem como princípio, nem como standard, assim como também não existe o princípio da pontualidade.
Agora, já saindo da construção teórica do Dr. Streck, quero lembrar que, os princípios para terem validade e existência, além da dimensão normativa, são regidos pela razão prática, é dizer que possuem um fundamento moral (ou de aceitabilidade discursiva).
Nem cabe aqui uma discussão mais aprofundada, mas a partir deste ponto, reside a diferença entre Dworkin e Alexy, pelo caráter reflexivo em Dworkin, onde é parte integrante a questão do ajustamento institucional, como espécie de reconstrução (integridade) do direito. Ora, na reconstrução não posso simplesmente inventar um nome de princípio para que se ajuste ao caso e, atribuir a ele dimensão normativa. Por que? porque lhe falta um fundamento na razão prática.
Querido Dr. O Pensador;
A minha dúvida residia justamente no que dissestes, pelas palavras do nosso Pedrão, fiquei com a ideia de que o Streck tivesse um artigo ou trecho de livro a falar somente do "princípio da afetividade", afinal a leitura é exatamente a que fiz daquele artigo citado, ou seja, ele fala de forma genérica sobre todos aqueles "princípios" que surgem como coelhos tirados da cartola.
Até que enfim tu me indicas um livro que há aqui na BGUC, fiquei aparvalhada quando procurei aquele livro do Habermas e não encontrei, sequer há em livrarias à venda, há apenas em francês. Sou honesta, o meu francês é razoável, se fosse um artigo pequeno até me atreveria, mas, ler 2 volumes inteiros de livro, não me atrevo, preferi pedir a minha irmã que me enviasse.
Falando em Alexy, foi hoje a conferência com ele, queria tanto ter ido.
Deixe-me aproveitar de ti, antes que se inicie o seu mestrado, seria interessante eu ler alguma coisa do Dworkin? Cá temos estes livros:
Dworkin, Ronald. Levando os direitos a sério / Ronald Dworkin ; trad. Nelson Boeira. São Paulo : Martins Fontes, 2002. XXI,568p. Justiça e direito
O império do direito / Ronald Dworkin ; trad. Jefferson Luiz Camargo ; rev.técn. Gildo Sá Leitão Rios. São Paulo : Martins Fontes, 2003. XV,513 p. Justiça e Direito Filosofia do direito
Uma questão de princípio / Ronald Dworkin ; trad. Luís Carlos Borges. 2.ed. São Paulo : Martins Fontes, 2005. XV,593p. Justiça e direito
Valores entram em conflito? uma perspectiva de um ouriço / Ronald Dworkin.
A virtude soberana : a teoria e a prática da igualdade / Ronald Dworkin ; trad. Jussara Simões ; rev.técnica e da trad. Cícero Araújo, Luíz Moreira. São Paulo : Martins Fontes, 2005. XXV,689p. Justiça e Direito
Abraços
Dra. Elisete,
Jura que a Sra. estando aí pertinho não foi? Se estivesse por aí teria lhe afogado no rio Tejo.
Quanto à leitura de Dworkin, creio que seja fundamental e indispensável, para qualquer trabalho acerca de princípios. Li apenas o "Levando os Direitos a Sério", mas sei que terei que ler todos os outros e mais ainda as obras que o comentam ou divergem dele.
Kkkkk!
Dr. O Pensador, até chegar ao rio Tejo, eu lhe passava uma rasteira e fugia; o rio que passa por Coimbra é o Mondego. (questões de geografia nacional, vc não estava obrigado a saber deste detalhe. Kkkk!)
Felizmente, trabalho e vou ganhando algum dinheiro, infelizmente, isto acaba por ser um impedimento para que eu possa ir nas palestras realizadas cá. Já perdi muitas, para a próxima quem sabe eu vá.
Quanto ao Dworkin, vou seguir o seu conselho.
Obrigada.
Abraços
Elisete,
Faltou responder. No Verdade e Consenso Lenio comenta meia página sobre o princípio da afetividade. Não é um artigo.
De fato, o Lenio diz que não há princípio da afetividade, mas ele não é dono do conceito de princípio, e nem é estudioso do Direito Civil. Além disso, uma família que vive segundo princípios é uma família que contém afetividade, por isso que, mesmo partindo da ideia de que os princípios existem para inserir o mundo prático no direito, tal princípio não está excluído. Do contrário, não existiria paternidade Socioafetiva (não existe regra sem princípio).
Para excluir esse “princípio” do mundo do Direito de Família, não basta impor o rótulo de panprincipiologismo e comentar duas linhas. Para fugir dos precedentes e da doutrina deve arcar com o ônus da hermenêutica (o que, a meu ver, Lenio não fez). Enfrentar as obras – pois ele não é a origem do saber – e dizer o porquê tal coisa não é uma coisa. Do contrário fica apenas na argumentação sem fundamentação.
Ter filho sem afetividade! Só resta à responsabilidade econômica. Isso é o suficiente para se definir uma família? O dever de prestar alimentos é o que define a Família?
Se é mesmo fruto do panprincipiologismo, não sei. Não parei para refletir, pois Direito de Família não é estudo de minha preferência. Porém, é tratado como princípio pela maioria dos Civilistas, ou seja, pela maioria dos estudiosos do Direito Civil, o que Lenio não é. Eu sei que Lenio já falou muita besteira de Direito Penal. Não digo pensar diferente, mas de falar besteira mesmo (definições equivocadas, etc.), e por isso é suspeito.
E também não acho que Paulo Luiz Netto Lôbo, entre tantos outros, seja um Mané.
Há o chamado da precaução no Direito Ambiental. Lenio fez a maior gozação desse princípio, sem nunca ler um livro de Direito Ambiental (se leu não consta na bibliografia). Trata-se de princípio comentado desde o início do século XX na Alemanha. Panprincipiologismo de mais de um século, será?
Por isso às vezes tenho a impressão que ele comenta coisas que não conhece. Pode ser que ele conheça, mas achou tão insignificante os livros de Direito Ambiental, que preferiu não citar e ignorar.
É princípio comentado no Brasil e no mundo. Não é criação de juristas brasileiros. É tratado pelo Direito Internacional, e está presente na convenção da Diversidade Biológica e na Convenção de Mudanças Climáticas, entre tantas outras fontes.
Indago: quem ignorou a tradição? Quem fez pouco caso da doutrina? Quem fez pouco caso da Lei? Quem fez pouco caso dos tratados?
Faço a ele as críticas que aprendi com ele.
Eu quero colocar rótulos como Lenio faz, desde positivistas (num sentido pejorativo), senso comum teórico (usado, também, de forma pejorativa), e na conclusão com juristas alienados que não compreenderam a virada linguística.
Mas depois que ele publicou aquele resumo de “Processo Penal”, até que dá vontade.
Além disso, hoje estou convencido que a historicidade do homem e a hermenêutica é apenas uma invenção. É uma invenção da compreensão, dentre várias invenções possíveis. Não é a verdade apodítica, fechado ao diálogo.
Uma coisa que não tinha notado é quanto há “verdades” nos livros do Lenio Streck. Aliás, ele disse que seu livro é para ser lido como verdade contra o consenso. Embora o livro do Gadamer também tenha no título a verdade, o jeito de escrever de Gadamer é bem diferente. Gadamer é aberto ao diálogo. Lenio não (embora ele negue, e diga que sim). Aliás, para o Lenio, é o que ele deixa a entender, a hermenêutica filosófica é a verdade absoluta, insuperável e único horizonte (fora da hermenêutica e da historicidade do homem nada existe), quando é certo que seria apenas uma verdade possível, uma construção possível, apenas mais um discurso ou mais uma invenção.
A relatividade de todos os discursos leva a relatividade da própria hermenêutica.
Aliás, cheguei à conclusão que preciso urgentemente ler todos os livros de Foucault, principalmente Palavras e as Coisas e Arqueologia do Saber. Quanto mais leio sobre Foucault mais fico fã. Infelizmente, li até hoje apenas Vigiar e Punir.
Se for para ser alguma coisa, melhor ser foucaultiano.
Pedrão,
"De fato, o Lenio diz que não há princípio da afetividade, mas ele não é dono do conceito de princípio, e nem é estudioso do Direito Civil. Além disso, uma família vive segundo princípios é uma família que contém afetividade, por isso que, mesmo partindo da ideia de que os princípios existem para inserir o mundo prático no direito, tal princípio não está excluído. Do contrário, não existiria paternidade Socioafetiva (mas existe, Lenio querendo ou não)."
Estava quebrando a cabeça nestes dias acerca deste tema. A mim parece que é um problema de linguagem e terminologia. Seria necessário um artigo para esclarecer isso e evitar esse tipo de confusão.
Fiz uma pequena revisão e vi que mesmo o Dr. Streck por vezes utilizou a palavra princípio com mais de um sentido. Veja que o princípio de Alexy nem sempre é o princípio de Dworkin. Às vezes o princípio de Dworkin não é princípio, mas sim "standard" de decisões - algo usual na common law. Parece haver uma diferença ontológica fundamental nisso, que reside no caráter reflexivo dos standards.
Nesta esteira, me parece que a crítica do Dr. Streck é que standards estão sem cerimônia sendo alçados à categoria de princípios (mesmo que parte de parcela da culpa seja dele mesmo, ao não ter tratado o assunto com a devida profundidade). No fim, quis tanto se afastar de Habermas que voluntariamente ou involuntariamente deixou de fazer a abordagem correta e devida dos princípios.
Veja que com isso, teríamos os princípios propriamente ditos que valeriam PORQUE valem e os standars que valeriam ENQUANTO valem, pois que refletem conjuntos de decisões e são a própria identidade da integridade.
Os princípios por outro lado podem fazer parte do direito ou não, sendo atuantes apenas na esfera moral. Estes princípios não re-constroem o direito como os standards, mas são deontológicos.
Gostaria muito que o amigo pudesse refletir acerca disso e me dizer sua impressão a respeito.
"Aliás, cheguei à conclusão que preciso urgentemente ler todos os livros de Foucault, principalmente Palavras e as Coisas e Arqueologia do Saber. Quanto mais leio sobre Foucault mais fico fã. Infelizmente, li até hoje apenas Vigiar e Punir.
Se for para ser alguma coisa, melhor ser foucaultiano."
(risos)
O hermeneuta cada vez mais próximo do discurso. O próximo passo depois de Foucault, naturalmente será Habermas.
Tempos atrás disse que não era tão grande a distância entre discurso e hermenêutica.
Pedrão,
Veja que enquanto nos princípios teríamos uma dimensão de peso pois valem porque valem, nos standards (tratados como princípios) teríamos uma dimensão de adequação, visto serem reconstrutivos, pós-conjunto-de-decisões-estudados.
Neste aspecto, tomemos o "princípio" da afetividade. Para que pudesse ser considerado princípio, haveria que ter um valor per si, prima facie. Ora, mas afetividade é elemento subjetivo do ser humano. Não é dele que se extrai o direito. Veja nos códices, a história do direito é de patrimônio e não de afetividade.
O tal princípio da afetividade foi extraído da história da jurisprudência, ele foi reconstruído a partir da efetivação de direitos. Ou seja, a partir de um número de decisões, foi possível extrair um standard de afetividade. Como acontece com a paternidade sócio-afetiva. Mesmo que não haja afetividade, através do que foi construído pelo direito historicamente (integridade) extraiu-se um standard que é basilar para decisões futuras e, pode inclusive retro-alimentar o sistema do direito através da positivação de normas.
Correção do último comentário.
Por ficar preso ao estudo dogmático e discussões do dia a dia, às vezes esquecemos algum detalhe.
Na verdade, nos meus estudos sobre filosofia da linguagem eu aprendi que toda atividade mental é uma atividade semiótica, e que por isso a ação não é o que os homens fazem, mas apenas o significado que transmitem (é uma interpretação, dar um sentido), de maneira que dolo não é o que está na cabeça do agente, mas tão só, uma atribuição que faz dos significantes.
Pedrão,
Acho que ficou confuso, disse que é elemento subjetivo, mas não por causa disso não é princípio. Princípios podem se fundar em elementos subjetivos (creio à primeira vista), porém no exemplo da afetividade, a própria afetividade não vale porque vale.
É exatamente nesta zona cinzenta que fiquei a refletir. No seu exemplo do direito penal, vale porque vale, pois nosso direito foi construído sobre este alicerce, podemos opor este princípio contra as decisões judiciais.
Agora, não consigo encontrar que o direito a afetividade tenha gerado o direito, mas muito mais que ele tenha sido extraído das decisões judiciais.
Teremos que voltar um grande passo atrás e discutir seriamente a definição de princípio. Sem isso, fica-se navegando no nada das indeterminações.
Consegue entender onde quero chegar? que acabamos por falar de coisas diferentes, que os juristas falam de coisas diferentes.
Que esta multiplicação de princípios é porque no fim das contas ninguém sabe ao certo o que é um princípio. Eu não sei o que é um princípio, não exatamente, não indubitavelmente.
Sem querer voltar à metafísica, ou a uma posição kantiana, pelo menos deveremos discutir isso sob um aspecto hermenêutico e também sob o ponto de vista da ação comunicativa.
Sem saber a gênese do princípio, como discutir o que é princípio?
Compreendo Pensador.
Nos comentários pode até parecer que eu entendo que o princípio da afetividade é princípio, mas eu não refleti o suficiente sobre o tema. Discordo é que se possa descartar tal princípio com duas linhas.
Por exemplo, você comentou mais que o Dr. Lenio.
Sobre a normatividade do princípio, vejamos:
a) Todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6.º); Qual princípio dá suporte a essa regra? Poderia ser o da igualdade, porém, parece-me que a afetividade tem aplicação também, pois do contrário só restaria responsabilidade econômica.
b) A adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5.º e 6.º); O que justifica aqui é apenas a afetividade, a meu ver.
c) A comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4.º); Nesse caso se pode falar na dignidade, porém, novamente, a meu ver, sem afetividade só resta a responsabilidade econômica.
d) O direito à convivência familiar, e não a origem genética, constitui prioridade absoluta da criança e do adolescente (art. 227, caput).
É com isso que se pode dizer, a meu ver, que a família afetiva foi estabelecida pela Constituição.
E há o caso mais emblemático de filiação afetiva, que é o estado de filho, isto é, do caso daquele que é tratado como filho, embora não tenha vínculo jurídico (adoção) nem biológico.
É o chamado filho de criação. Em razão disso que se admite a chamada investigação de paternidade socioafetiva, cujo único vínculo probatório é o afeto.
Correto Pensador,
Realmente, é muito difícil alguém definir o que seja princípio. Com exceção dos princípios que realmente são princípios (digamos assim: que há unanimidade), eu não sei definir o que seja um princípio, embora seja até possível dar um conceito.
Pelo que já li e conversei, parece-me que maioria define princípios assim: se o enunciado normativo for aberto é princípio. Se for fechadinho é regra. Simples assim. Ou então: princípios são as normas mais importantes.
O grande problema é que essas definições não seguram a discricionariedade.
Elisete,
Sobre o mestrado, apenas vou tentar.
Aqui a concorrência está foda. 88 inscritos para 20 vagas. O mestrado em Direito teve mais de 300 para 30 vagas.
E meu currículo é fraco, não tem nada (nunca fui professor, nunca publiquei nenhum artigo, embora tenha inscrito alguns, mas não achei que estava bom o suficiente: a consciência das lacunas, da falta, é o que mais me incomoda.).
Agora é aguardar e ver se meu projeto seja do interesse de algum orientador. O histórico de reprovados é muito pequeno (menos de 5%). Então tudo se resolve nos critérios de desempate.
Abraço!
