Artigo 5° x Proibição do casamento gay
O artigo 5° da constituição federal retrata que todos temos direito à liberdade e igualdade. Pergunto a vocês: Não é anticonstitucional a proibição do casamento gay, já que coloca estes em uma falta de liberdade e igualdade perante o restante da sociedade?
Olá Pessoal!
Bem, vou falar um pouquinho sobre a família, o matrimônio e a união estável na história, à seguir trarei o casamento civil. Atentem que isto é só um resumo, muito resumido, pois o tema dá muito pano para manga.
Em observação aos diversos momentos histórico-culturais em diversas civilizações (é certo que com a queda do império romano do ocidente olho mais a península hispânica e o seu direito vulgar, reflexo de uma junção de direitos), podemos constatar que família é uma "manifestação" que é impossível determinar o seu surgimento, pode-se dizer que é uma vexata quaestio? Ou, quem sabe, ir um pouco além e dizer que sua origem perde-se na escuridão da noite, ou seja, existe desde sempre?
Porém, independente da época e da civilização que olhamos, família sempre foi a mesma coisa, ou seja, uma continuidade de valores ou posições, de forma intergeracional, que se dá através dos filhos. Quero dizer que, independente da forma de constituição do grupo familiar, se mais alargado ou mais nuclear, o filho sempre teve que existir para poder fazer a ligação entre passado, presente e futuro.
Em algumas civilizações antigas, como a hebraica e a grega, o homem que se unisse a uma mulher infértil ou que não conseguisse dar-lhe um filho varão, que estivesse apto a dar continuidade aos cultos religiosos daquela família, poderia escolher uma (ou mais) concubina, que iria morar para a casa daquele casal, na expectativa de ter um filho.
Porém, Rômulo, aquando da fundação de Roma, não achou graça naquilo, entendia ser promiscuo e trazia a insegurança. Então, permitiu que o homem tivesse apenas uma mulher, para com esta procurar ter o seu primogênito e dar continuidade aos cultos domésticos daquela família.
No entanto, além dessa regra, foram introduzidas outras, como a do connubium, que nada mais era do que um requisito onde se conjugava o status civitatis e o status libertatis, ou seja, somente os nubentes que fossem cidadãos e livres poderiam aceder às justas nuptiae, todos os outros que fizessem parte daquele início de império ou que pertencessem a outras civilizações não poderiam aceder àquela espécie de matrimonium; a relação daquelas outras pessoas era apenas uma união de fato, sem valor algum perante o ius civilis (Deixo aqui uma nota do Professor Álvaro D´Ors sobre o divórcio: Segundo ÁLVARO D`ORS “es probable que antes del Principado, en el matrimonio cum manu no se considerara haber repudio en tanto no tenia lugar la remancipatio … El divorcio de Carvilio Ruga, el año 230 a.C., resulto escandaloso por ser el primer repudio de una mujer inocente (a causa de esterilidad)”. Vide D´ORS, Álvaro, o.c., 288, nota 2. Ora, na antiguidade, a mulher que não fosse fiel ao marido, o homem não se separava dela, mas afogava-a; como diz o meu marido: era atirada para fossa).
Eram outros requisitos exigidos, para que existisse o matrimónio, a capacidade natural e o consenso (affectio maritalis). Ainda há autores que acrescentam, a estes 3 requisitos, a exogamia. Apesar de não ter feito referência a divergência de sexos, ela se encontra em leis de Rômulo, na altura da fundação de Roma.
Ora, estas regras se por um lado eram boas, por outro nem por isso, pois, se um pater fosse casado uma mulher infértil, ele não conseguiria ter o seu primogênito com ela e também não poderia procurar outra mulher que lhe desse esse filho. Também, havia pater que não se unia em justas nuptiae, logo não poderia ter um filho legítimo. Com isso, foi criada uma forma artificial de dar filhos para que aquelas famílias não acabassem, qual seja, a adoção. No período romano, a adoção alcançou a sua máxima expressão "a adoção imita a natureza".
Quanto à estrutura da família, numa época mais antiga, os laços que uniam a família eram os agnatícios, ou seja, os laços civis. Portanto, todos aqueles que se encontrassem sujeitos ao poder de um pater, seriam considerados agnados seu.
Observo aqui que, em momento algum da história, há relatos de introdução de crianças ou adultos, através da adoção, em lares com dois pais ou, principalmente, duas mães. Sempre seria num lar com um casal (homem-mulher) ou num lar de um pater sem filhos.
Porém, a adoção não é um instituto originário de Roma, uma vez que já existia em outras civilizações, como na Babilônia e na Índia.
Voltando à estrutura da família, a partir da segunda metade do período arcaico começa a haver uma lenta e profunda mudança nos laços que ligam a família. Ora, a partir desta época já podemos identificar algumas famílias em que o laço é o cognatício, ou seja, são os laços de sangue e de afinidade que se manifestam.
Apesar do cristianismo ter ganhado alguma força com o imperador Constantino (séc. IV), o casamento dos cristãos era realizado da mesma forma que o casamento dos pagãos, e assim continuou até bem recentemente.
Nos séculos XI e XII, a Igreja evoca para si a competência exclusiva e necessária em matéria matrimonial e a consequente criação de uma ordem processual, e, no século XIII, a jurisdição contenciosa da Igreja atinge o seu cume, cabendo aos tribunais eclesiásticos a competência ratione personae em todos os casos que fossem respeitantes aos clérigos, às numerosas classes de pessoas que lhes são assimiladas, e aos que necessitassem da sua protecção; e a competência ratione materiae de todas as causas espirituais ou mistas.
No entanto, o matrimónio, apesar de poder ser abençoado, ainda não era sacramentado. Somente com o Concílio de Trento salientou-se a importância do sacramento do matrimónio e reprimiu-se qualquer ideia de sexo ligado ao prazer, acentuando-se que a união sexual através do casamento tinha como principal intuito a procriação; e extirpou-se todas as outras formas de união conjugal.
No Brasil, a Consolidação das Leis Civis de Teixeira de Freitas fazia, no seu art. 98º, uma remissão ao art. 248º do Código Criminal do Império do Brazil, aprovado por Lei de 16 de Dezembro de 1830, que previa uma punição para os casamentos clandestinos, nos seguintes termos: “Art. 248º Contrahir matrimonio clandestino. Penas de prisão por dous mezes a um anno”. Conjugando esta informação com o art. 5º da Constituição de 1824, “A Religião Catholica Apostolica Romana continuará a ser a Religião do Imperio. Todas as outras Religiões serão permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem fórma alguma exterior do Templo”, e com o art. 99º da Consolidação das Leis Civis, que conferia a comprovação dos casamentos aos livros eclesiásticos; conclui-se que qualquer casamento celebrado fora das regras da Igreja Católica seria considerado clandestino, ou seja, um simples concubinato, condenável pelas leis criminais.
Passados alguns anos da aprovação da Constituição de 1824 e da Consolidação das leis Civis, foi aprovada a lei 1144, de 11 de Setembro de 1861, que estabelecia o chamado casamento acatholico, e o seu decreto regulamentar nº 3069, de 17 de Abril de 1863. Com a sua publicação, passaram a existir três formas de matrimónio no direito pátrio, “o catholico, celebrado segundo as prescripções do concilio de Trento e disposições constitucionaes do arcebispado da Bahia (ord. 4, 46, § 1." e lei de 3 de Novembro de 1827); 2.", o casamento mixto, contraindo segundo essas mesmas disposições e preceitos, porém coniiigando um catholico e um christào dissidente; 3.", finalmente, o casamento acatholico, da lei de 11 de Setembro de 1861.” (Beviláqua, 1903:57).
Em 07 de março de 1888, foi editado o Decreto nº 9886, que fez cessar os efeitos civis dos registros eclesiásticos, surgindo então o Registro Civil, que antes existia apenas como Registro 345. A partir de 1890, o casamento civil, no Brasil, foi regulamentado através do decreto nº 181, de 24 de Janeiro de 1890. Este decreto determinava que apenas “os casamentos celebrados de acordo com suas disposições seriam considerados válidos no país, sendo que a prova do casamento se produziria através de certidão extraída do registro, ou no caso de perda desta, através da comprovação da posse de estado”.
Logo a seguir, em 24 de Fevereiro de 1891, foi decretada a primeira Constituição da República, que determinava, no seu art. 72º, a validade apenas dos casamentos nos moldes civis: “§ 4º - A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita”.
Bom, creio que, quanto a evolução, posso parar por aqui. Até agora vimos que as pessoas se casavam para ter filhos, adotavam para ter filhos, tinham filhos para ter família, tinham filhos para não romper o culto doméstico e a família não acabar, tinham filhos para dar continuidade numa posição política, tinham filhos pq são os filhos fundamentais para se dizer que há família.
Ora, se me perguntarem se havia afeto na família da antiguidade histórica, tenho que responder que é lógico que havia, porém o ambiente era diferente do nosso de hoje. Aquela gente vivia em guerra, os pais quase nunca estavam em casa, mas, ao mesmo tempo, temos que considerar que muitos filhos, ainda pequenos, iam compor o exército junto com os seus pais, outros ficavam em casa e iam para o campo com os pais, as meninas ficavam na lida doméstica e na agricultura com as mães. A diferença é que aquelas crianças, ao nascer, se se verificasse que não estavam aptas a sobreviver no modo de vida deles, eram mortas logo a nascença; porém, se fossem aptas, trabalhavam junto com os seus pais. Até cerca do séc. XIX, não havia grande envolvimento afetivo em relação às crianças, enquanto não se verificasse que ela estava apta a sobreviver. A morte entre os recém-nascidos, até esta época, era um acontecimento constante, mesmo nas famílias mais ricas.
Vou fazer aqui um comentário, que de todo não descuido nunca. Como foi dito, por volta dos séculos XI e XII, a igreja evocou para si a competência sobre as famílias, pois viu que o Estado não se incomodava muito com elas. Eu sempre apreciei muito a organização da Igreja, a sua forma de pensar e agir, exército nenhum chega aos seus pés. A Igreja viu, naquela época, aquilo que o Estado só veio observar muito recentemente, a família é a base da sociedade, quem controlar a família, controlará a sociedade. A Igreja alcançou um poder enorme, passou a controlar, de certa forma, o próprio Estado, um Estado para ser reconhecido pagava muitas onças de ouro à Igreja.
Mas, para nós juristas, temos que atentar que a Igreja não se deixou ficar pelo controle da família. A primeira escola de direito teve início nos claustros de uma Igreja em Bolonha, o direito justinianeu, que estava esquecido, foi profundamente estudado e renasceu pelas mãos da Igreja.
Talvez um erro que se aponte, o entusiasmo em estudar aquela obra foi tanto, que foram buscar as regras concernentes à família tal e qual estava no Corpus Iuris Civilis, esqueceram-se de que o momento histórico-cultural era outro.
Bom, espero ter contribuído um pouquinho para o enriquecimento intelectual de vcs.
Querida Sula;
Obrigada pelas palavras, no entanto coloquei o resumo apenas para assentar um pouco da história da família e do casamento, que muitos desconhecem.
A minha indagação em termos de família é: o que mudou? O que queremos? Para onde caminhamos?
Para muitos, o seu cachorrinho faz parte da sua família. Isso é ótimo do ponto de vista psicológico, sociológico, etc, mas, e para o Direito, aquela relação é uma relação jurídica do tipo familiar? Me parece que não.
O que quero dizer é que nem todo acontecimento social tem interesse para o direito. Apesar disso, aquela relação cachorro-homem (objeto-sujeito), pode, no futuro, vir a ser uma relação sujeito-sujeito. Para tanto, basta que se queira tal alteração legislativa.
Afinal, como diz um querido amigo em termos sucessórios: "melhor ter um cachorro parente, do que ter um parente cachorro".
BJU´s
Você concorda com JPO em que?
Normal é um macho se relacionar com uma fêmea e uma fêmea se relacionar com um macho e constituirem família.
"RESPEITAR, sim, TODOS são obrigados"
Quem é você para impor, ditadura é passado!
Sou livre para expressar minhas opniões, respeito como seres humanos, mas nunca com suas práticas imorais.
Cada um na sua. Ter preconceito não é crime. O crime é quando este preconceito nos leva a discriminar direitos fundamentais de outras pessoas. Eu também acho que não é normal. E nem se diga que é por motivos religiosos. Nasci em família católica. Fui batizado como católico. E não me considero um católico praticante. Mas cresci e fui educado para encarar a homossexualidade como algo não normal. E a esta altura com mais da metade da vida transcorrida nada mesmo nem mesmo uma bula papal dizendo que é normal vai me fazer mudar de idéia. Ainda que eu venha a me tornar 100% ateu. E se eu vier a ter um neto ou neta homossexual? Visto a esta altura da vida já estar certo que não tive filho ou filha homossexual. Se vão virar no futuro não sei. Dizem que ninguém se torna homossexual. E sim que nasce homossexual. E que tal condição é irreverssível. Não tenho como afirmar se isto é verdade ou não. É tão metafísico e misterioso como a existência de Deus, anjos ou demônios. Vou ficar chateado sem dúvida se vier a ter um neto nestas condições. Mas nem por isto vou deixar de considerá-lo como neto. Pois a vida é feita não só de alegrias e orgulho. Há também decepções, desenganos, humilhações e tristezas. E assim como aceitamos com alegria o que nos agrada temos que aceitar com resignação o que nos desagrada. Assim como queremos que os outros nos respeitem apesar de pensarmos diferente deles devemos estar prontos para respeitar os que pensam diferente de nós. Ainda que tal pensamento diferente nos desagrade. Mas esperar que todos pensem da mesma forma sobre um assunto qualquer. Desistam. Isto nunca ocorrerá. O respeito é o máximo que conseguirão. A concordância total jamais.
Eliete,
A realidade hoje é essa, não consigo ver mais separação de poderes principalmente entre legislador e judiciário, o que nunca deveria acontecer, uma vez que a Lei é a base da justiça. E infelizmente ou felizmente, entendimentos do judiciário tem sido mais usados do que a lei propriamente dita. E a culpa muitas vezes são dos legisladores que na hora da criança de leis deixam muito a desejar.
Kamilla F. www.recursointerativo.com.br
Vale lembrar que, quando algum plebeu pretendia se casar, os nobres Romanos tinham o Direito de comer a esposa antes do marido, no primeiro dia do casamento. Era o seu Direito de nobre, e se gostassem nem precisam devolver a mulher. Comiam as escravas quantas vezes quisessem, como um mero objeto.
Dura lex, sed lex.
Como a História é importante, por que não fazemos como os Romanos? Simplesmente porque a história não vincula ninguém.
Pedrão;
Podíamos pelo menos usar a inteligência como eles usaram.
PS: O direito de pernada, a que vc fez referência, não foi na época que vc está a dizer, é posterior. Mas, como a história, segundo a sua ótica, não interessa para nada, se calhar vc hj é uma invenção do hoje mesmo, já que vc não tem uma história que te formou e te ensinou a seres quem és, deixa para lá, não há interesse, né?
BJU´s
Perdão pelo erro epocal.
Sobre a história, não foi isso que pretendia dizer. Aliás, realmente eu escrevo muito mal, porque sempre preciso reescrever o que tinha escrito, embora já tenha escrito em mil tópicos que o homem é um ser histórico.
História não é vinculante. O que pareceria óbvio, na verdade não é tão óbvio assim, mas vinculante seria a ausência de possibilidade de modificar um costume, em síntese. Não utilizei em outro sentido.
Pedrão;
Por um momento, pensei te desconhecer por completo. Ufa! Estava enganada.
A história pode não ser vinculante, mas o homem inteligente deveria estar vinculado ao hábito de olhar para a história, olhar ao seu redor, averiguar se aquilo que está a pensar não é algo inédito em demasia, se o impacto do seu pensamento iria construir coisas muito boas.
O homem inteligente, não se deixa levar pela empolgação do momento.
Já em tempo, não vejo violação ao art. 5º da CRF, tanto se a decisão for permanecer da forma que está, ou se quiser mudar.
BJU´s
