Ah! Acabei por não lhe dizer, vejo muitas citações ao Paul Ricoeur, mas nunca li nada dele.

Abraços

Elisete, quando se trata de ensino, aí em Portugal vocês são privilegiados com o valor do investimento.

Por exemplo: o Doutorado na Uniceub custa R$ 63.852,48.

Puts!

Os cursos e os livros são bem mais baratos cá.

Creio já ter-lhe dito isso, comprei uma coleção de livros (6 volumes em capa dura - Corpus Iuris Civilis) da Espanha, com entrega, ficou-me em 260 euros.

Não é barato (pouco mais que meio salário mínimo daqui), mas, pela coleção que é, valeu cada euro.

BJU´s

Prezado Pensador,

Eu refleti um pouco sobre o princípio da afetividade.

Antes, como mencionei, disse que uma família que vive segundo princípios é uma família que contém afetividade. É uma questão moral. Sem afetividade não há família, pelo menos não como o mundo prático a conhece.

Aqui faço uma distinção entre pai e genitor. Pai é o que cria. Genitor o que gera.

E a questão da afetividade não é apenas do âmbito subjetivo. É um dever de tratamento, que se materializa na proibição de discriminação dos filhos, entre outros.

Se o princípio não tem densidade normativa por si só, isso não quer dizer nada. Sabe-se que o todo se compreende pela parte, e a parte pelo todo, e aí entraria a não cisão entre regra e princípio. A regra só é aplicada quando há um princípio que a concretize, e o princípio só é aplicado através de alguma regra.

As regras de que todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem, materializa o princípio da igualdade, e mais do que ele, afetividade, pois sem a afetividade resta apenas a responsabilidade econômica (e/ou uma sanção do ordenamento, como uma indenização pelo abandono afetivo, como ocorreu recentemente). E a responsabilidade econômica existe em vários aspectos do direito, não sendo, portanto, a responsabilidade econômica dos pais, dos cônjuges, etc., o que caracteriza a família.

Da mesma forma com as demais regras: adoção, que é uma escolha afetiva, e que os filhos são considerados iguais justamente por essa escolha afetiva, e não pela origem genética; Todas as entidades familiares gozam da mesma dignidade Constitucional, sendo que algumas delas podem existir apenas a afetividade como prova; E a filiação afetiva, que forma uma família, cujo único vínculo probatório é o afeto.

O que acha? É possível chamar isso de princípio?

Caro Pedrão,

Sempre tive comigo que a exigência para o ingresso de um princípio no mundo jurídico seria sua face normativa. Veja que existem "n" princípios não jurídicos. Caso seguíssemos uma linha de pensamento baseada na razão prática, chamaríamos de princípios morais.

A resistência que tenho em aceitar um princípio da afetividade reside na legitimidade de incidência do poder de Estado sobre o indivíduo. Parece-me que o Estado de direito é o Estado onde, afora o direito penal, a intencionalidade não tem relevância. Salta aos olhos que a tutela jurídica é uma tutela acerca da faticidade, daquilo que é materializável.

Sem entrar na discussão da possibilidade de tutela da subjetividade, aparenta à primeira vista, carecer de legitimidade. A afetividade parece estar relacionada à intimidade da pessoa. Assim como o direito não pode obrigar marido a amar a mulher, me parece despropositado pretender que pai ou mãe ame o filho.

Primeiramente por faltar a este princípio um conteúdo racionalizável, onde seja possível falar dele fora da subjetividade. O que me parece ser afetividade a outro pode não parecer. Para mim, o afeto pode representar colocar meu filho a estudar 10 horas por dia, como acontece em alguns países, para outros pode parecer crueldade. De tudo o que li acerca da afetividade, não encontrei nenhuma demonstração teórica. Falam do tal princípio como se ele fosse ali, já pré-conceituado, que não necessitasse de demonstração. Ora, um princípio que não se sustenta na argumentação transparece ser um terreno perigoso.

Parece que juntaram pedaços de outros princípios e criaram o da afetividade, porém sem uma solidez teórica, sem um debate aprofundado. Da maneira como está, para mim não existe tal princípio. Veja que os filhos estão ligados aos pais por uma órbita jurídica, pelo dever legal de cuidado. Não existe dever legal de amor. Os filhos têm os mesmos direitos patrimoniais, calcados num princípio de igualdade. O dever de cuidado decorre de um liame jurídico, os pais estão ligados ao filho até os dezoito anos. Veja que depois disso o pai pode ficar 30 anos sem falar com o filho, não existe um dever de amor.

Penso ser uma oposição entre dever e vontade. A relação familiar na órbita jurídica é dever. A afetividade está num campo moral de vontade. O direito se legitima ao tutelar deveres e, parece que escorrega ao pretender tutelar vontades.

A acompanhar ... isto está interessante

Não estava imaginando uma afetividade subjetiva, que conduziria ao relativismo, mas uma afetividade “objetiva”, ou seja, aquilo que intersubjetivamente se construiu como afetivo, num dever de tratamento, sob pena de sanção.

O que quero dizer é que a afetividade existe dentro do ordenamento. Não é um conceito subjetivo ou extrajurídico. E por existir dentro do ordenamento só pode ser aplicado onde houver uma regra, sem cisão entre regra e princípio.

Também em diversas passagens o ordenamento se preocupa com a intenção.

Código Civil, por exemplo, dispõe, art. 112, que “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”. Os defeitos nos negócios jurídicos, cuja intenção muda tudo.

Parece-me que o princípio da igualdade não resolve todos os casos, como o da paternidade Socioafetiva. Mas um “princípio” não pode existir para solucionar apenas um caso, pois seria um princípio ad hoc.

Também, a meu ver, há uma diferença entre família e apenas a obrigação econômica. Não é a responsabilidade dos pais para com os filhos o que caracteriza a família, pois se fosse existiria apenas Direitos das Obrigações, e não Direito de Família.

Entendo Pedrão. Veja bem, então talvez seja uma infelicidade terminológica. Ao dizermos de afetividade, utilizamos o termo do senso comum.

Provisoriamente, vamos chamar de afetividade jurídica, ponto.

Já chegamos a um consenso acerca do dever. Uma situação de objetivação desta afetividade jurídica. Abandonamos então a subjetividade do termo no uso comum.

Então a discussão é se existe um princípio A (afetividade jurídica) que rege o direito de família, preenchendo lacunas axiológicas que fatalmente existiriam se aplicássemos apenas o direito civil.

Já estamos num início de tentar materializar o princípio A.

Me parece que o único ponto novo que não poderia ser regido pelo direito civil, seria a tal paternidade sócio afetiva. Como ponto de partida e, munido de neutralidade axiológica, devo dizer que existe a possibilidade do equívoco tanto da norma legal, como da jurisprudência. Ou seja, talvez se positivou apenas uma questão de jurisprudência equivocada, fruto de decisionismos.

Caso não seja isto e, socorrendo-me nas teorias sistêmicas, é razoável supor que a jurisprudência materializou algo que numa situação de consenso transpôs o mundo "moral", adquirindo relevância jurídica. E, que o direito, alimentado por este input, transformou em norma positiva.

Seguindo neste raciocínio, vêm a pergunta: TODAS AS NORMAS JURÍDICAS FUNDAM-SE EM PRINCÍPIOS?

É possível que a norma que rege a paternidade sócio afetiva seja uma compilação do direito de família, não sendo derivado diretamente de um princípio?

No caso de positivo para a primeira questão e negativo para a segunda, restaria perguntar:

QUAL O PRINCÍPIO QUE ORIGINOU A TUTELA JURÍDICA DA PATERNIDADE SÓCIO AFETIVA?

Veja que não basta dizer que existe um princípio da afetividade jurídica, será necessário demonstrar o que é este princípio.

Neste ponto último, me falta conhecimento de causa. Teríamos que fazer uma profunda pesquisa histórica. Mas este tema está me interessando cada vez mais.

Analisando as palavras do Dr. O Pensador sobre o afeto como princípio, creio que seja justamente a minha grande resistência.

Por outro lado, o dever jurídico de criação dos filhos requer vontade (conceito não estranho ao direito, quase todas as relações privadas requer "vontade"). Assim, um genitor tem o dever de criar o seu filho, porém, se faltar a vontade, ele pode delegar este dever em outrém (por exemplo, entregar em adoção).

"Código Civil, por exemplo, dispõe, art. 112, que “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”. Os defeitos nos negócios jurídicos, cuja intenção muda tudo."

Muitos anos atrás, pensei nisto. A mais ilumidada explanação recebi do Dr. Venosa, que a intenção civilista é sempre algo objetivado, ou no presente, ou no passado. Não basta a alegação de uma intenção numa disputa contratual. O que se trata por intenção é na verdade aquilo que se demonstra objetivamente, por fatos ou atos dos participantes da relação ou pela história.

"Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento."

Não sei se restou confusa a questão da intencionalidade, que é manifestação de vontade, do subjetivo ao objetivo. O direito civil protege aquilo que está objetivado. O subjetivo em regra não é tutelado pelo direito civil.

Argumento por princípios.

Caso concreto:

Supondo que alguém é tratado como filho, embora não tenha vínculo jurídico (adoção), tampouco vínculo biológico. Encontra-se apenas no estado de filho.

No meio social é tratado como filho, é apresentado como filho, e a sociedade o reconhece como filho e o tratam como filho dos presumidos pais.

Enfim, os pais criam por opção (filho de criação), por um vínculo de afetividade com ele.

Agora, indago: atualmente o Direito admite a chamada investigação de paternidade socioafetiva, e reconhece que os presumidos pais são pais, pois reconheceram o suposto filho como filho, e ainda que, o Direito não admite distinção entre o estado de filho afetivo, para o filho biológico ou adotado, por quê?

Qual princípio materializa essa regra?

A meu ver, não há cisão entre direito e moral, nem entre regra e princípio. Há diferença, não cisão, de modo que não existe aplicação de uma regra sem que antes seja “concretizada por algum princípio”.

E supondo que exista algum princípio, esse princípio não pode ser ad hoc (para um único caso), senão não é princípio (é apenas decisionismo).

Assim, indago: qual seria esse princípio?

Então, Pensador,

Sobre a interpretação dos artigos do Código Civil, eu penso o mesmo. E é mais ou menos isso que penso também da afetividade.

Pensador,

TODAS AS NORMAS JURÍDICAS FUNDAM-SE EM PRINCÍPIOS?

Resposta: A meu ver, todas, sem exceção.

QUAL O PRINCÍPIO QUE ORIGINOU A TUTELA JURÍDICA DA PATERNIDADE SÓCIO AFETIVA?

A meu ver, é a afetividade, que é elemento constitutivo da família, conforme a tradição do mundo prático. Uma afetividade objetiva.

Pensador escreveu:

“Veja que não basta dizer que existe um princípio da afetividade jurídica, será necessário demonstrar o que é este princípio.

Neste ponto último, me falta conhecimento de causa. Teríamos que fazer uma profunda pesquisa histórica”.

Pois é. Eu entendi que o princípio existe por ser justamente a função dos princípios o de inserir o mundo prático no Direito, e uma família que vive segundo princípios contém afetividade, por ser uma "exigência" moral, mas me falta conhecimento para avançar e realmente constatar se essa “hipótese” está correta.

Mas a ausência de uma definição do que seja afetividade sócio afetiva OBJETIVA não me incomodo, pois as normas são produtos da interpretação, portanto, não existem a priori, antes do caso concreto.

Pedrão, mas não lhe parece que se não soubermos exatamente a que se refere tal princípio, terminará por ser utilizado em decisionismos?

Me espanta a falta de trabalhos aprofundados nesta área principiológica. Há muito o que se discutir.

É diferente por exemplo quando falamos do princípio da igualdade. Conseguimos trazer toda parte filosófica do tema, conseguimos argumentar, demonstrar.

Concordo que a interpretação é face ao caso concreto, mas interpretar o que se não sabemos bem ao certo delinear este princípio.

Daqui a pouco vai ter filho indo na justiça pedir que o juiz decida que o pai deve dar um carro ao filho baseado no princípio da afetividade.

Estou inclinado a crer que o tal princípio da afetividade, dada a dificuldade em teorizar, que se trata não de princípio, mas sim de standard.

A diferença mais evidente seria que no caso do princípio, o realizamos de forma dedutiva e, nos standards de forma indutiva.

“Daqui a pouco vai ter filho indo na justiça pedir que o juiz decida que o pai deve dar um carro ao filho baseado no princípio da afetividade”.

Provavelmente ele iria alegar o princípio da felicidade também. Ele tem o Direito de ser feliz, e pai, por ter afeto, deve contribuir.

Já pensou se a emenda da felicidade for aprovada?

Rss.

“mas não lhe parece que se não soubermos exatamente a que se refere tal princípio, terminará por ser utilizado em decisionismos?”

Sim, com certeza. É que no meu caso eu não sei dizer exatamente o que seria a afetividade jurídica.

Entretanto, parece-me que a família não é constituída apenas de elementos objetivos.

Na União Estável, por exemplo, a doutrina aponta dois pressupostos subjetivos:a) a convivência more uxoria; e b) a affectio maritalis, isto é, o ânimo (intenção) de constituir família.

E esses dois aspectos são como que a concretização da afetividade, mas que se concretizam objetivamente, nada valendo a intenção sem dados objetivos.