Conversa informal

Pensador,

Basta ter a compreensão de que não há mais cisão com o mundo prático.

E sentido anterior ao problema é acreditar em subsunção (sentidos anteriores a aplicação). É continuar com o esquema sujeito-objeto. Não há como fugir disso.

Norma é interação entre texto e realidade? Se for, então não há normas sem fatos. Não há sentido anterior ao caso.

Para citar mais um autor, Friedrich Müller fala isso exaustivamente.

Logo no início do livro:

“Isso quer dizer que a norma jurídica não existe ante casum: o caso da decisão é co-constitutivo. O texto da norma no Código Legal é (apenas) um dado de entrada do processo de trabalho chamado ‘concretização’”. A norma jurídica criada no caso está estruturada segundo ‘programa da norma’ e ‘âmbito da norma’; ela é, portanto, um conceito composto que torna o problema tradicionalmente irresolvido de ‘ser e dever ser’ operacional e trabalhável. Com isso os dualismos irrealistas do passado do direito, tais como ‘norma/caso’, ‘direito/realidade’ podem ser aposentados assim como a ilusão da ‘aplicação’ do direito como subsunção ou silogismo ou como a construção linguisticamente não realizável de um ‘limite do teor literal’ definível, coisificado na linguagem. Todos esses dualismos são representações centrais fracassadas do positivismo histórico”. (O Novo Paradigma do Direito: introdução à teoria e metódica estruturantes. 2. ed. RT: 2009, p. 11).

Se eu digo: dignidade humana é não usar o “outro” como instrumento. Isso é nada. É um conceito formal que não serve para solucionar nenhum caso.

Prezada Dra. Elisete,

Veja bem, não tenho dúvidas de que a atividade de interpretação é sempre atividade concreta, pois se aquele que interpreta (no sentido compreensão-interpretação) o faz apenas interiormente, lhe falta aquilo que entendo que Gadamer disse com aplicação.
A interpretação apenas pode "ser" através da linguagem, ou seja, é necessário que se pronuncie. Esta é a faticidade da interpretação.

Por quê? Porque o ser é linguagem. Mas, creio que a diferença com o entendimento do colega Pedrão, é referente à esta pronúncia, esta manifestação do ser. Para mim, afastado o caso contreto, fato concreto ou qualquer nome que se dê, qualquer expressão é expressão fática, é aplicação (como cita Gadamer).

Posso escrever um artigo, uma tese, um livro, posso desenhar, pintar um quadro, pode ser uma poesia, ou, pode ser sim referido a um caso jurídico concreto. Obviamente em cada um deles, o resultado é (não necessariamente, mas possivelmente) diverso, pois que tratam de momentos históricos diversos do Dasein.

A cada interpretação, somos lançados no mundo em situações (que trato como momento histórico) diferentes.

Um exemplo é que posso discorrer sobre princípios num livro, onde terão o mesmo valor (ausência de prevalência) mas, ao me defrontar com um caso concreto, nele sou lançado e o resultado será outro.

Heidegger jamais limitou o campo da faticidade a um caso concreto ou um caso fictício necessário. Eis, que a atividade hermenêutica é atividade criadora, superadora da pré-compreensão, do pré-conceito. É tão livre, que nem mesmo está necessariamente atrelada a aquele que interpreta.

Abraços,

Prezado Pedrão,

Não disse que há cisão entre texto e realidade!
Por óbvio que não poderia existir enquanto atividade hermenêutica. Não há como pretender tal cisão!

Apenas estou questionando a visão do que seja realidade, que não é o "caso" jurídico concreto ou abstrato.

Veja bem, a aplicação de que fala Gadamer é linguagem! a expressão da atividade hermenêutica é a faticidade, pois que não é dissociada do ser lançado no mundo, é o ser lançado na faticidade. A faticidade é momento histórico, não um caso jurídico particular, real ou fictício.

Minha divergência reside apenas aí. Não pode se dissociar o mundo concreto, mas, o ser lançado sempre o é em algum lugar, em algum momento.

Abraços,

“A Constituição só acontece enquanto ‘concretização’”(Streck).

“O sentido hermeneuticamente adequado se obtém das concretas decisões” (Streck).

Explica Lenio Luiz Streck que:

“Há, assim, um direito fundamental a que a Constituição seja cumprida. Trata-se de um direito fundamental a uma resposta adequada à Constituição ou, se quiser, uma resposta constitucionalmente adequada (ou, ainda, uma resposta hermeneuticamente correta em relação à Constituição). Essa resposta (decisão) ultrapassa o raciocínio causal-explicativo, porque busca no ethos principiológico a fusão de horizontes demandada pela situação que se apresenta. A decisão constitucionalmente adequada é applicatio (superada, portanto, a cisão do ato interpretativo em conhecimento, interpretação e aplicação), logo, a Constituição só acontece enquanto ‘concretização’, como demonstrado por Friedrich Müller a partir de Gadamer.

Isso porque a interpretação do direito é um ato de ‘integração’, cuja base é o círculo hermenêutico (o todo deve ser entendido pela parte, e a parte só adquire sentido pelo todo), sendo que o sentido hermeneuticamente adequado se obtém das concretas decisões por essa integração coerente na prática jurídica, assumindo especial importância a autoridade da tradição (que não aprisiona, mas funciona como condição de possibilidade). (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 571-572).

Não somente aplicação é linguagem. Tudo é. Não existe mundo fora da linguagem.

O mundo só existe por meio da linguagem.

Ser que pode ser compreendido é linguagem.

Prezado Pedrão,

Quanto à primeira afirmação, concordo 100%. Só acontece enquanto concretização. Podemos escrever duzentos livros a respeito e, enquanto não houver uma única decisão, não "aconteceu". Mas, os duzentos livros foram sim atividades hermenêuticas com "aplicação" no mundo concreto, influenciando, doutrinando aqueles que irão julgar, através da linguagem, se concretizaram, passando a fazer parte da pré-compreensão daquele ou daqueles que finalmente irão julgar o caso concreto.

Quanto à segunda afirmação:
“O sentido hermeneuticamente adequado se obtém das concretas decisões”
Não sei se me filio a esta idéia. É como dizer que o que está errado passa a ser certo, cristalizado na sentença. O fato da sentença não sei se teria o condão de fazer o sentido hermenêutico, correto. Me parece muito mais como uma das múltiplas facetas possíveis. Tratar como adequado apenas porque produziu efeitos me parece temeroso e um óbice à própria atividade hermenêutica.
Pois, após uma decisão (vamos supor uma controversa), surgirão vozes discordantes, e novas interpretações a partir desta decisão irão surgir. A idéia hermenêutica é a idéia de um movimento constante.

Apenas tenho que agradecer ao nobre colega, me fez revisitar um tema por demais interessante e, lembrando que minha opinião é insignificante perto dos juristas que estamos citando.

Abraços!

Pensador,

Tem mais um autor para pesquisar, se tiver interesse, José Carlos Moreira da Silva Filho, no seu livro Hermenêutica Filosófica e Direito, com um tópico de dez páginas dedicado a aplicação (100-110), onde fala, entre outras coisas, que norma e o caso são inseparáveis.

Pedrão, vou ver sim, lá vou eu desembolsar rsrs. Tem a editora?

Eu vi todos os pontos que você colocou, não questiono isso. Apenas referindo aos raciocínios dos filósofos originários, creio que em algum ponto restou distorcido. Ou distorcida está a minha percepção rsrs.

Mas vou fazer como sempre faço nestes caso, vou colocar uns dias no refrigerador, e deixar a mente respirar um pouco.

Abraços,

É da lumen juris.

Está em promoção. Só R$ 20,00.

http://www.lumenjuris.com.br/?sub=produto&id=499

Pedrão, lembro-me de ter visto em algum tópico você perguntar para o Pensador se ele conhecia algum bom livro de Eleitoral para indicar. Como eu não me lembro em qual tópico foi isso, vou postar o que eu achei aqui mesmo...rs

DIREITO ELEITORAL

Ricardo Lewandowski lança Vade-Mécum Eleitoral
O ministro Ricardo Lewandowski, presidente do Tribunal Superior Eleitoral, e André Ramos Tavares, o diretor da Escola Judiciária Eleitoral, lançam nesta quarta-feira (19/10), às 19 horas, na biblioteca do Congresso Nacional, o Vade-Mécum Eleitoral. O livro traz a jurisprudência, súmulas e resoluções, além de áreas afins, como Direito Constitucional, Direito Público e Ciência Política.

O ministro recentemente lançou o livro A Influência de Dalmo Dallari nas Decisões dos Tribunais, organizado por ele e com a colaboração de Luiz Gustavo Bambini de Assis. Para ele, Dallari sempre se destacou por um “reverente respeito à Constituição e às leis, não como cândida homenagem à forma pela forma, mas por nelas enxergar importantes instrumentos para a promoção dos valores fundamentais de convivência.”

A proposta do Vade-Mécum Eleitoral é ir além da compilação de normas e oferecer ao leitor uma forma direita de pesquisar as conexões entre a norma vigente e as múltiplas referências entre os dispositivos eleitorais. A obra traz, ainda, a posição mais recente da jurisprudência em perspectiva da superada e as indicações para questões de direito intertemporal, com apresentação e especificação de normas aplicáveis a eleições anteriores, formando uma breve “memória jurídico-eleitoral”. Com informações da Assessoria de Imprensa do TSE.

Disponível em: http://www.conjur.com.br/2011-out-19/ricardo-lewandowski-presidente-tse-lanca-vade-mecum-eleitoral

Acho que não é bem isso que você estava procurando, mas talvez seja um bom começo.

Pedrão,

Com relação à sua postagem sobre a complexidade do trabalho de um advogado, acho que na grande maioria das vezes ele não está ao lado do Direito.

Independentemente de para quê serve o Direito, creio que posso afirmar tranquilamente que ele não serve para deixar bandidos impunes – isso iria contra o Direito, não?

Como eu já disse em outros tópicos, o que mais me chateia na nossa profissão (advogado) é que eu não posso escolher meus clientes, pois caso contrário eu passaria fome. Por isso pretendo ser promotor ou juiz, pois em ambos os casos posso andar sempre junto com o Direito (ou pelo menos tentar).

Se porventura um dia eu for Defensor, terei uma dificuldade imensa para defender um bandido – não consigo entender como um advogado pode saber que o cliente dele (supondo que o cliente tenha revelado toda a verdade para o advogado) torturou, estuprou, matou, estuprou de novo, pôs fogo, estuprou mais uma vez, etc., duas lindas criancinhas com três anos cada (tudo isso porque o time dele perdeu a final do Campeonato) e ainda tentar de todas as formas livrar o cara da cadeia!

Ora! Esse maldito continuará nas ruas e uma pessoa querida desse advogado pode ser a próxima vítima!!!

Trabalhei com um advogado criminalista por um tempo e certa vez ele escapou de um sequestro por já ter livrado o bandido “bonzinho” duas vezes da cadeia – o cara o reconheceu, pediu desculpas e foi embora.

Em suma, em alguns casos eu concordo que o réu merece ter um julgamento justo, por isso a figura do advogado é de suma importância, mas valer-se de “trapaças” para livrar o réu, isso eu acho fo#@!

Eu já absolvi muitos culpados. Mas quem decide é o juiz. Se ele caiu na história, ou melhor, encontrou a “verdade”, o que posso fazer? Apenas cumpri minha função, e nesta função não está incluído defender o Direito, mas sim defender o réu. Essa é a verdade. Nenhum advogado pode requerer a condenação do seu cliente.

Eu assisti a um júri que o promotor chorou quando o réu foi absolvido. Foi hilário.

Agora, pelo meu conhecimento empírico, uma coisa eu posso garantir: administrar (melhor dizer: manipular) as provas não é um demérito apenas dos advogados.

Juízes e promotores, “os justiceiros”, fazem isso constantemente, e (embora seja difícil para alguns acreditar) há muitos réus inocentes por aí.

Vini,

Eu concordo com você que aqueles que violaram a Lei penal devem ser punidos, se comprovados o fato típico, ilícito e culpável, afinal, é isso que está previsto em Lei, e estas leis estão em conformidade com a Constituição.

Discordo da última afirmação, pois em todos os casos o réu merece um julgamento justo, pois o Direito existe para todos. O Estado tem o dever de punir com ética.

Mas sobre o advogado, a verdade é que o advogado não fala por ele, ele fala pelo cliente. Ele não defende interesse próprio, mas sim o do cliente. E ele, mesmo se tiver a compreensão dos fatos, há o dever de sigilo, e ainda não pode querer atuar dos dois lados, advogado-acusador.

Ou o advogado tem o dever de cooperar com a acusação? Óbvio que não. Se o réu não tem obrigação de falar a verdade, o advogado, que fala por ele, também não tem.

Quando eu comecei advogar meu sonho era ser Defensor Público. Na época, eu tinha um “ódio” muito grande de promotores de justiça, que apresentavam denúncias por fatos insignificantes, fechavam os olhos para a violação de direitos fundamentais praticados pela polícia (violação de domicílio é comum), etc. e também de juízes que condenavam sem nenhum prova, negam liberdade provisória sem nenhum fundamento, passam por cima das nulidades, e praticam o subjetivismo como se eles fossem o Direito. E o tal da “bondade” dos “bons”. Quem nos protege dessa bondade?

Só para você ter uma ideia: eu já absolvi muitos réus, cuja liberdade provisória foi negada. Dependendo do réu ou do crime imputado, supostamente praticado (não dos fatos) é mais fácil ele ser absolvido do que responder o processo em liberdade (como se a tutela cautelar existisse para punir, e não para acautelar alguma coisa).

Mas hoje superei isso, e vejo que alguns juízes e promotores não presentam o que a Instituição é e pode ser.

Pedrão,

Compreendo seu ponto de vista e confesso que às vezes gostaria de pensar assim (eu estaria bem melhor financeiramente), mas, ao menos hoje, para mim não dá.

Apenas para citar um exemplo mais “leve”, ano passado advoguei para uma empresa na Justiça do Trabalho. O reclamante, dentre outras coisas, estava pedindo R$ 4.000,00 de volta porque a empresa havia descontado esse valor do salário dele (o coitado do cara ganhava uma merreca por mês, menos de R$ 1.000,00) alegando que ele havia quebrado a máquina “X”.

Resumindo, eu perguntei para um cara “grande” na empresa se o reclamante realmente havia quebrado a máquina. O que o cara me disse: “Olha, se ele quebrou mesmo eu não sei, pois na época mais cinco pessoas usavam essa máquina na empresa. De qualquer forma, o dinheiro não pode sair do bolso da empresa, né, Doutor?”

É, realmente eu não sirvo para ser advogado...

Ah! Concordo com você que existem muitos réus inocentes. Acho também que os maiores bandidos do nosso país estão fora da cadeia – a maioria nem mesmo chegou a ser réu...

Não tinha visto sua última mensagem.

Preciso criar o hábito de atualizar a página antes de postar algum comentário, porém eu nunca aprendo...rs

Vini,

Eu comentei isso para explicar porque também quero ser do MP. Eu quero não ter o compromisso com punir ou absolver, mas sim o compromisso com o Direito, que, hoje, não tenho. O compromisso é com o réu.

Hoje eu nem comemoro mais. Às vezes me sinto mal. Nem sei se sou advogado ou um bom mentiroso (se não for cínico ou hipócrita, outros também irão admitir).

Antes eu achava graça, quando absolvia e o juiz colocava “está provado que a droga era para consumo pessoal”, ou “busca pela verdade real resultou...”. O processo é uma grande fantasia. Isso sim.

O réu é traficante e eu estou lá, alegando que é usuário.

O sujeito matou, sem motivo, e a defesa tentando encaixar uma legítima defesa, ou quando impossível, o homicídio privilegiado.

É foda, mas é meu dever estar ao lado do réu.

Mas também há o contrário, ou seja, o réu é usuário e a acusação quer condená-lo por tráfico (não só quer, mas leva até a última instância sua obsessão por “justiça” das trevas), e ainda passando por cima do devido processo legal.

Nesses momentos o compromisso com o Direito (e também com o réu) está presente.

No júri que o promotor chorou foi assim:

Dois amigos foram acampar, e um matou o outro.

O que matou alegou legítima defesa da honra (e o júri caiu nessa), dizendo que o seu amigo queria “ficar” com ele, mandando beijinhos etc. (ele não sabia que o amigo era homossexual, nunca desconfiou), e que ele não aguentou, sentiu sua honra violado, por isso deu uma machadada na cabeça dele.

Agora o detalhe: primeiro: quem pode provar que isso realmente aconteceu (a cantada)? Ninguém. Só há a palavra do réu.

Segundo: mesmo se fosse verdade, a defesa da honra jamais poderia ser excessiva como foi.

Terceiro: era o segundo julgamento. No primeiro ele foi condenado, mas o promotor recorreu, alegando que a condenação foi contrária a prova dos autos (e por esse motivo só se pode recorrer uma vez), pois não existia o privilégio (homicídio privilegiado). E no segundo julgamento: absolvição.

Mas o que quero chamar atenção aqui é o seguinte: o que aconteceu lá na floresta ninguém nunca saberá. Não é possível encontrar verdade nenhuma no processo.

Quando acabou o promotor chorou.

Se não tivesse recorrido, ele deve ter pensado.