Caros colegas Menezes e Pedro, creio que a dúvida levantada pelo Flávio já fora respondida há muito tempo... Sinceramente, acho que cada um está ótimo em suas posições, aliás, se não fosse assim... não veríamos futuro nesta profissão!

Por fim, agradeço aos ilustres colegas virtuais por ilucidarem dúvidas e levantarem questionamentos.

Um abraço, Roberta Lavôr

Ok... vamos discutir então... mas antes, se a discussão preza pelo caráter dialético não escreva 'ultima posição'... estou externando posição minoritária em exercício metódico; como disse, seria muito mais fácil aplicar o explícito art. 73, mas quero algo mais, quero não condenar alguém por um COMPLETO ACIDENTE! Assim como também lutaram os redatores da prova... Não há ofensas, escrevo no calor de minhas emoções... não o conheço e não pretendo ofendê-lo... esse é um aspecto muito difundido entre juristas, parece que contrariar uma argumentação é atacar pessoalmente alguém... nada disso... como também não me sinto ofendido por suas palavras calorosas... o calor de uma emoção é bom... o sangue ferve e ninguém consegue conciliar... o que também é bom... eu não concilio meus argumentos ou são válidos ou são descartáveis... Bom, não sei quanto a você, mas estimo-o mais cada vez que me responde e calorosamente induz suas digressões. Eu respeito apenas quem luta, se aceitasse passivamente meus argumentos, ai sim não o respeitaria! Por fim, se fui mal compreendido, entenda esse prolegomeno como um elogio, porque foi essa a intenção.

CONTRAARGUMENTOS:

1) "A imputação subjetiva, requisito da tipicidade material..."

Parece que há um desacordo nos próprios termos da discussão. Quem disse a você que imputação subjetiva se refere a tipicidade e ao elemento subjetivo... cite apenas um doutrinador de respeito. Para mim, imputação subjetiva refere-se a culpabilidade! Estaria eu errado?? Dessa forma, responda com embassamento, mesmo que seja por alto, cite alguém... estou conferindo meus textos aqui também. Imputação objetiva, sim, refere-se a tipicidade. Eu não falei nada sobre imputação subjetiva, o argumento versa sobre imputação OBJETIVA... Assim, a discussão em nada se refere a imputação subjetiva ou a culpabilidade ou a elemento subjetivo do tipo. Confira, in verbis: "Enquanto a imputação objetiva nascera no finalismo e agora é adotada pelo funcionalismo penal, encontrando-se para a grande maioria dos autores no tipo penal(funcionalistas) e para outros na antijuridicidade(finalistas) e para alguns apenas circunda o tipo e ainda para alguns, veio para solucionar o problema do nexo de causalidade, não há dúvidas de que a imputação subjetiva encontra-se na culpabilidade, vista como um juízo de imputação e não como mero pressuposto para aplicação da pena... Já o sistema de culpabilidade através dos fins da pena(imputação subjetiva), o Juiz garantirá que ninguém será apenado, mesmo que cometa um fato típico e antijurídico, caso os fins preventivos da sanção(geral e específico) não encontrem-se presentes. Saberá o Magistrado, que a prisão não reeduca, ao contrário, é um fator de aumento da criminalidade, inclusive a organizada e, portanto, somente fatos socialmente relevantes necessitam desse mal, pois aí sim, será um mal menor." Sérgio Abinagem Serrano

2) "não se confunde com imputação objetiva, pois nesta, estaríamos nos referindo apenas a situação do risco proibido juridicamente relevante criado pelo agente, que também ficou configurado. "

Parece-me que esta frase possui conteúdo. Então, para você, há juízo positivo de imputação objetiva porque o agente criou o risco que resultou em perigo e ofensa ao bem jurídico? entendi corretamente? Sim ou não? A meu ver, entretanto, o nexo entre risco e perigo não existe. O foco do debate está aqui. Assim, se o desvio causal é extraordinário não há que se falar em imputabilidade. Repito, se acidente completo, não é possível juízo positivo de imputabilidade.Estou amparado em Roxin, o próprio.

3) "pois ali há uma quebra na linha de desdobramento da conduta, pois o resultado naturalístico advém, superficialmente, de certo acaso, porém, não um acaso acidental, imprudente, mais sim um risco grave, absolutamente previsível e buscado pelo próprio agente..."

superficialmente... certo acaso... acaso acidental... imprudente... São apenas palavras, acaso acidental é brincadeira... hehehe pleonasmo... você deturpa o problema... não é meramente superficial, não há acaso acidental, mas completo acidente. Repare que a bala bate inclusive numa parede para acertar o cara que estava embaixo da carro... será que é possível falarmos em algum nexo normativo de imputabilidade? Será que ha nexo entre o risco criado e a ofensa? Só mesmo em exercício naturalístico, valorativo não, justamente porque foi acidente. O cerne da questão está no COMPLETO acidente... o desvio causal extraordinário... repito COMPLETO acidente. Ai vai minha pergunta... há desvio causal extraordinário, sim ou não? Se há, então, não há imputabilidade... De fato há, quem o diz não sou eu, mas o problema... o COMPLETO acidente. Por favor, a bala bateu na parede e o cara estava debaixo do carro.... COMPLETO acidente... repito COMPLETO acidente. Minha tese é válida apenas se não perdermos isso de vista!!!!! repito COMPLETO acidente

3.5)"absolutamente previsível".... absolutamente previsível?!! Como assim, o cara estava embaixo do carro, a bala bateu na parede!!! Acredito que ninguém preveria essa situação, o cara estava embaixo do carro... eu fico visualizando a situação e fico imaginando o que disseram a vítima e o agente depois do acontecido... hehehehe... algo como 'por essa eu não esperava'... Imagine... essa cena é de cinema... hehehe... a bala bate na parede e atinge um cara debaixo do carro... hehehehe... se fosse um filme, todos da plateia estariam rindo e se perguntando de onde esse cara surgiu!!!... imagine a cena... hehehe... desculpe, mas 'absolutamente previsível' não é aqui a melhor linguagem não acha?!

4) "dolo e a culpa(culpabilidade) para o tipo penal"

segundo WELZEL, dolo e culpa não são elementos da culpabilidade. Não é possível, em WELZEL, fazer associação entre culpabilidade e culpa/dolo. A culpabilidade é normativa e não possui elementos subjetivos, como o dolo. A frase é equivocada e você continua escrevendo-a... então repetirei, segundo WELZEL, não é possível associar culpa e culpabilidade... Reflita sobre sua frase, repare, você colocou entre parenteses culpabilidade ao se referir a culpa e dolo, porque? Repito, em WELZEL, culpabilidade é normativa e dolo e culpa não são seus elementos. Assim, WELZEL não trouxe a culpabilidade para o tipo, mas retirou da culpabilidade alguns elementos e colocou-os no tipo, portanto, ou sua frase é estritamente metafórica e alegórica ou então ha confusão de conceito.

5) Quanto a KELSEN, nossa discussão parece bem confusa. Não há normas no direito penal? Isso é equivocado. Em todos os 'ramos' do direito há preceitos e normas. Os preceitos são extraídos do texto legal. Talvez o problema esteja na definição de norma e preceito. Para mim, preceito é o que se extrai do texto. Assim entendido a teoria de Kelsen vale normalmente para a seara penal. Dispenso maiores discussões porque há falta de sincronia representativa dos signos, em outras palavras, estamos falando linguas diferentes!

p.s: toda vez que uma pessoa morre alguém deve ser condenado? se querem o meu sangue, não o terão!!!

Tudo bem,

agora sinto que elevaremos o nível!!!

Compreendo as discrepâncias de nossos raciocínios quanto a imputabilidade subjetiva, ora, existe uma verdadeira cruzada de teorias tentando abocanhar para si os dogmas do direito penal, a vedete de todas elas no momento é a teoria do funcionalismo que, pelo que pude perceber, parece ser sua inclinação, dá-le Roxin!!!

Também Adoto tal teoria(politica criminal, garantismo minimalista, etc), mas em termos, pois já existe um braço que não me causa tanta atração, a visão de Jackobs, por exemplo, me parece um retorcesso... mas sem fugir da questão, quanto à imputação subjetiva, adoto a teoria constitucionalista, trazida da itália e difundida aqui no Brasil pelo emérito Prof. Luis Flavio Gomes... e acho que essa é a grande tendência...não só do D. Penal, mais de todos os ramos, hodiernamente fala-se muito em direito civil constitucional, etc...parece até que voltamos ao velho “fundamento de validade” de Kelsen...risos, mais não é bem por esse lado!!! Para essa doutrina, a tipicidade penal deriva-se em tipicidade formal + tipicidade material, quanto a primeira, não há novidades, tem como elementos: a)conduta formalmente típica; b)resultado; c) nexo de causalidade;d)adequação, já a segunda, ou seja, a material, possui como requisitos: a)a produção de um resultado jurpidico relevante;b) a imputação objetiva da conduta; c) a imputação objetiva do resultado; d) a “imputação subjetiva”... portanto, apresento-lhe tal doutrina como requerido!!!

Quanto aos itens 2 e 3, gravitam sobre o mesmo ponto, então tentarei respondê-los concomitantemente. Neste momento de contra-posição, com certeza, estamos no ápice de nossa subjetividade, ou da “ontognoseologia jurídica”, nas palavras de Miguel Reale, principalmente com todo esse arcabolso de teorias a nossa disposição, parecem armas á disposição numa instante antes de um duelo. Mas, riscos, previsibilidade, acidentes, muito tênue é a linha de entendimento entre esses conceitos, veja só o que voce diz:

"absolutamente previsível".... absolutamente previsível?!! Como assim, o cara estava embaixo do carro, a bala bateu na parede!!! Acredito que ninguém preveria essa situação, o cara estava embaixo do carro... eu fico visualizando a situação e fico imaginando o que disseram a vítima e o agente depois do acontecido”

A questão, em minha ótica, é absolutamente previsivel, trata-se de perigo de lesão a um bem jurídico...e o que é isso? "Imputação objetiva", quer um caso prático, e quanto a imensa quantidade de vítimas fatais oriundas de balas perdidas no Rio de Janeiro, por sua posição, todo traficante responderia por homicidio culposo, e olhe lá, daqui a pouco poderemos estar falando em atipicidade!!!

Quanto à previsibilidade e ao incremento do risco, façamos um teste, após ler essas ponderações experimente detonar uma arma num quarto fechado(não faça isso, é só para ilustrar!!!) o que lhe vem imediatamente a mente? Sem titubear... Pense... a resposta é “POSSO MORRER!!” agora adicione ao exemplo um novo ingrediente, a “INTENÇÃO DE MATAR...” o que resulta???? é...é isso mesmo que voce pensou!!!

Pois é, volto ao ponto inicial, garantismo minimalista, sim, com certeza, acredito realmente que o direito penal deve ser a última fronteira, mas seu uso indiscriminado talvez o torne sinônimo de impunibilidade...o problema é andarmos nos extremos!!! Antes o causalismo inflexível, agora o funcionalismo desmedido...

Quanto a Welzel, acho que um de nós está lendo a obra de algum autor canastrão, pois não é possível posições tão antagônicas!!!

Mas cabe uma última ponderação, vejamos: antes de Welzel, tínhamos a escola Neokantista de Mezger, onde tudo era envolto em axiomas, o delito era considerado fato tipico(valorativo),antijuridico(socialmente danoso) e culpável(juizo psicologico-normativo), Welzel então rompe com essa teoria através de seu finalismo, para ele toda conduta é dolosa ou culposa e a finalidade é igual ao dolo, e se o dolo está na conduta, a culpa não pode pertencer a culpabilidade, portanto, dolo e culpa passam a compor o tipo penal, tanto é.... que no Brasil, foi adotado o finalismo minoritário, ou seja, crime é fato típico e antijuridico, e até o Cirino dos Santos entrou nessa!!!(lembra do Livro de Damásio que voce me mandou queimar...pois é, dúvido que voce também não tenha, ou tenha tido um!!!!)...portanto, é só voce ligar, quando se fala em Welzel lembra-se de finalismo...e qual era a idéia central do finalismo??? É só reler o parágrafo!!!

Bem quanto a Kelsen...aceito sua coloção, estamos falando liguas diferentes...eu não disse que no direito penal não há normas, disse que são subentidas...mais acho essa parte da discurssão uma perda de tempo, deixemos esse assunto de lado!!!

até mais...

Há sim, não poderia me esquecer, o respeito é mutuo, e entendo que o teor dessa dircurssão não paira, sobremaneira, em ausência de conhecimento, mas sim em antagonismo científico!!!

Antes de mais nada, desculpe-me pela resposta atrasade e também Juarez Cirino dos Santos não adota o conceito de crime sem o elemento culpabilidade. Parece estranho, mas eu li (não sei aonde) que o pensamento majoritário seguiria Damásio. Entretanto, não é o que eu vejo na leitura individual, lendo vários autores. De qualquer modo é um pecado associar Juarez Cirino dos Santos com DAmásio.

"A questão, em minha ótica, é absolutamente previsivel, trata-se de perigo de lesão a um bem jurídico...e o que é isso? "Imputação objetiva", quer um caso prático, e quanto a imensa quantidade de vítimas fatais oriundas de balas perdidas no Rio de Janeiro, por sua posição, todo traficante responderia por homicidio culposo, e olhe lá, daqui a pouco poderemos estar falando em atipicidade!!! "

Este é realmente o cerne da discussão, eu entendo sua argumentação. quem atira está criando um risco que se materializa em um perigo de lesão. O problema está no desvio causal extraordinário.

Não vejo similitude com o tiro dentro de um quarto fechado. Digo mais, especificamente sobre o tiro dentro do quarto, depende muito da postura inicial do agente para tirar a conclusão de que haverá o risco de um acidente. O fato de a bala desviar a trajetória não é algo comum, mais provável é que ele se aloje na própria parede inicial.

De qualquer forma atirar dentro de um quarto e a bala bater na parede e acertar outrem é uma coisa, atirar e a bala bater na parede e acertar um cara embaixo do carro é outra.

Confira Juarez Cirino dos Santos que fala especificamente sobre a questão:

"em caso de resultado imprevisível por força de curso causal inadequado (A erra o tiro contra b, mas o projetil ricocheteia na parece do prédio e, após bater no hidrômetro da calçada, fere C, que transitava em rua transversal): apenas tentativa de homicidio contra B, porque a anormalidade do desvio torna imprevisível o resultado lesivo contra C, excluindo atribuição de fato imprudente (a regra do art. 20 §3° do CP parece excessiva)"

Igualmente excessivo e cruel a aplicação do art. 73 do CP.

Voltamos aqui ao lembrete da ultima mensagem, porque pensamos o que pensamos? A meu ver, a resposta sim paira sobre os fins de pena. Eu não consigo mais condenar uma pessoa por um acidente... mesmo que ele estivesse errado inicialmente, mesmo que tenha criado o risco.

Bom, quanto a Welzel, sua ultima explanação está correta, mas não modifica o que já foi escrito. Não é possível associar dolo/culpa a culpabilidade após o finalismo que é puramente normativa.

não vou me alongar mais, não há necessidade, fico aqui com o conselho de Roberta... minha posição já está nos recordes, daqui a alguns anos toda a doutrina acompanhará minha posição ... então se lembrará de que fui um dos primeiros...

Acredito que Fábio responderá pela opção descrita no número 3 pelo mesmo ter agido com dolo em matar o seu desafeto e como configura-se no conceito da tentativa: "... não se consuma por circunstâncias alheias a sua vonstade" responderá este por tentativa de Homicídio e homicídio culposo pois não tinha o dolo em matar Diogo que foi posteriormente atingido resultante da mesma ação. PS: Caro amigo, você deveria nos passar mais informações sobre o ocorrido o que ficaria tormaria mais fácil lhe dar mais informações.

Minha querida colega Adriana, não responderá o autor por crime consumado pois não teve o dolo de matar a Diogo e se você verificar o art.20 § 3º do cp (e não o 68) verá que não configura erro quanto a pessoa, pois neste caso quem estava próximo da pessoa em que o autor efetuou os disparos não era quem veio a falecer não configurando assim erro quanto a pessoa.

Desculpa pelo erro quanto ao artigo, tinha colocado o 68 do CP, mas este crime pode ser configurado de acordo com o 73 CP, aberratio ictus.