Caro Dr. O Pensador;

Concordo com quase tudo o que dissestes, sabes bem que investigo nesta área e lhe digo que, tal como a união estável tem bases histórico-romanas (inclusive, é anterior), a filiação socioafetiva também tem. Não avancei ainda para o direito medievo, no entanto, no período de Constantino, já comecei a notar a influência da Igreja (ou cristianismo) na legislação concernente, falta-me ver o Codex Theodosianus antes de entrar definitivamente no CICivilis.

Encontrei a relação socioafetiva paterno-filial (é lógico que não com este nome pomposo. Lol!) no Código de Hammourabi, nas leis de Manu e na legislação mosaica (o caso de Moisés é um exemplo, apesar de se confundir com os costumes egípcios). Na legislação de Solon não pude ver ainda, enviei para tradução e não me devolveram, mas a exposição de menores existia, logo, também devia haver o costume de acolhimento e criação dos recém-nascidos como se fosse um filho, algo que se vê entre os romanos.

A única menção que fizestes, a qual posso ter entendido errado, e não concordei, foi quanto à paternidade, pois entendo que o convívio como pai e filho gera a paternidade, não legal (biológica ou adotiva), mas socioafetiva. É certo que torna-se necessário fazer prova deste convívio.

Tal como na união estável, em que a "viúva", que conviveu durante alguns anos com o de cujus, pode pedir o reconhecimento post mortem da união e concorrer com os demais herdeiros, inclusive, a "viúva" pode não ter colaborado para o incremento patrimonial, entendo que o filho afetivo pode pedir o reconhecimento da sua relação, mesmo post mortem. Não me diga que não há interesses patrimoniais na situação da "viúva" convivente, a qual poderá se imiscuir em direitos legítimos de terceiros.

Para além disso, como disse bem a colega Pamela Tuller, entendo haver um direito de personalidade em causa, ou seja, um direito de auto-identificação, muito bem esclarecido num recente voto da Ministra Nancy Andrighi.

Espero ter deixado o tal liame para você.

Um grande abraço e espero que acrescentes outros pontos de vista para podermos nos debruçar.

Patrícia;

Nada ainda.

Abraços

Elisete Almeida

Em qual email eu posso mandar?

Abraços

Patrícia;

Recebi.

Abraços

Prezada Dra. Elisete,

Muito bem colocado. Me fez refletir bastante.

No caso da união estável, existe uma situação de fato (fato jurídico) independente do ato jurídico, existe a manifestação da VONTADE DAS PARTES em constituir união. A maneira de expressar tal vontade é a concretização da união através dos atos inequívocos inerentes a ela (deixo aqui de discutir os tais atos inequívocos, que daria outra discussão enorme).

No caso da filiação, existe a biológica, que também é situação de fato, que independe de qualquer ATO jurídico, visto tal situação de fato sobrepor-se (como forma precedente) a qualquer manifestação de vontade.

Na adotiva, é manifestação de vontade, depende de ATO JURIDICO.

A sócio afetiva seria a zona cinzenta onde estamos a discutir. Não há como negar, olhando por este prisma que mencionei anteriormente, que tal não pode existir sem manifestação de uma vontade afirmativa. Não é o mero convívio que gera a paternidade, mas sim a vontade que aquele que não é filho, assim se torne e, mais do que isto, há a necessidade do rompimento do liame legal entre filho e pai biológico.

Meu querido Dr. O Pensador;

Creio que não entendi bem o útimo período da sua última frase: "há a necessidade do rompimento do liame legal entre filho e pai biológico."

Toda a sua conceituação está perfeita. Mas, quanto à união estável, me diga qual a diferença entre ela e a relação socioafetiva paterno-filial? Observe que, tal como na união estável, na relação socioafetiva paterno-filial há um fato suficientemente relevante para o Direito, bem como há a manifestação de vontade. Aliás, eu costumo chamá-la de «adoção de fato».

Pense na adoção a brasileira, onde há um ato jurídico falso, a doutrina entende que deve ser considerada como válida devido ao vínculo afetivo estabelecido.

Desculpa não aprofundar o tema aqui, daria para escrever umas tres pgs. Lol!

Se o texto estiver confuso é pq a tecla referente a letra «a» continua quebrada, para a letra aparecer preciso teclá-la umas 20 vezes, isso me faz perder o raciocínio. Tenho que trocar o meu teclado, mas isso implica deixar o computador no técnico e parar de escrever por alguns dias.

Abraços

Prezada Dra. Elisete,

Minha última frase significava o rompimento do laço que une filho e pai biológico. Aí reside uma das diferenças com o união estável. Na união estável basta a vontade (mais algumas situações objetivas). Na filiação sócio-afetiva não basta apenas o querer. Imagine se meu sobrinho vier passar uns tempos em minha casa e eu considerá-lo como filho. Não se traduz em filiação sócio-afetiva, por mais que eu possa querer.

O Pensador:

Entendo o seu ponto de vista mas o direito, hoje denominado, das famílias mudou muito. Essas mudanças ocorreram primeiro dentro das famílias. Foram elas quem "mataram" a família patriarcal, centrada no casamento civil. Observe as famílias que estão à sua volta. Não dá mais para reduzir uma família a mãe e pai casados e filhos nascidos sob a constância do casamento. Hoje é recorrente a figura dos meio irmãos, é extremamente comum o pai e o padrastos atuarem conjuntamente como verdadeiros pais; há famílias sem mães, com duas mães (homoafetivas), apenas com avós e netos... enfim, são tantas situações que algumas até desconheço e, certamente, as consequências jurídicas decorrentes dessas relações não são disciplinadas em nosso Código Civil.

O problema de estarmos numa zona de transição é justamente termos a certeza de que o velho (direito e concepção de família) já morreu, que o novo (direito e concepção de família) anuncia sua chegada mas ainda não veio. Daí o porque de nós que nos apegamos tanto ao Código Civil não conseguirmos digerir com facilidade essas aparentes modernidades.

Se não compreendermos o direito de família sob a perspectiva dos princípios que orientam o direito de família vamos sempre nos indignar com situações que refogem à "normalidade" insculpida nas regras de direito. O problema é que muitos juízes não estudam mais, não entendem que o direito deve acompanhar a vivacidade da vida humana.

Descobri, depois de algum tempo, que o direito não resolve ou explica muito. No que diz respeito às relações familiares isso se torna ainda mais real. Os familiaristas hoje precisam recorrer aos conceitos da psicanálise, da sociologia e da antropologia. Foram essas ciências, em especial a antropologia e sociologia que nos ajudou a compreender que família não é natural e que parentes foram e ainda são criados por nós, portanto é produto de nossa cultura. Se é cultural é construído. Por isso o direito separou os conceitos de pai e genitor, aquele é sempre social e afetivo (nos ensinou a psicanálise) e o último é um fator natural que não determina o primeiro. Assim, o pai pode ser biológico ou não e isso não faz mais diferença.

Um dia isso se acomodará em nosso ordenamento jurídico. Em breve isso será ensinado e compreendido.

Querido Dr. O Pensador;

Por acaso havia entendido nesse sentido, porém, observe que, por vezes, a união estável surge com a existencia de um ato jurídico de vontades anterior, que não chegou a ser totalmente dissolvido.

Nos processos de adoção de direito pode haver a substituição de um ato jurídico anterior (geralmente há, a menos que a criança tenha sido abandonada/exposta quando recém nascido por ambos os progenitores).

Quero, se possível, continuar a conversar sobre este tema contigo e com outros que se interessem por ele.

Abraços

Cara Pamela;

Interessante o seu comentário. Sempre digo que andamos a volta de um círculo histórico.

Quase todos estes modelos que, muitos dos especialistas em direito da família, julgam ser novos, na realidade é só na aparencia, como referiste. Estes "novos" modelos são tão antigos como o ser humano, apenas não eram identificados como tal.

Na legislação de Justiniano, o vínculo existente entre pai biológico e filho, mesmo após a exposição do filho, foi rompido, a antiga patria potestas, em relação a estes filhos, perdeu o seu poder.

Abraços

Bom dia Dra. Elisete,

Exatamente neste sentido do vínculo original reside o problema. Por isso a necessidade de uma formalidade expressa para a sócio-afetiva.

No caso do pai enganado, em que a mãe registra o filho como se dele fosse e, depois o mesmo requerendo exame de DNA descobre não ser seu filho, o juiz declara a paternidade sócio afetiva - verificando existir a condição fática de pai e filho - mas lastreado em declaração expressa anterior - mesmo equivocada. O juiz declara que aquilo que está equivocado têm validade.

Mas no caso presente deste tópico, me afigura temeroso o reconhecimento de paternidade sócio-afetiva. Não existe esta ligação. Então teríamos casos de enriquecimento ilícito, onde o filho poderia escolher - ou o pai biológico ou aquele que o criou a depender do montante da herança. Tal não pode se dar no direito civil, que sobrevive da solidez de seus institutos.

Imagine o contrário se fosse possível. Pai biológico querendo deserdar o filho alega que outro o criou...

Caro Dr. O Pensador;

Não haja dúvidas que o exemplo que referenciastes é uma das situações em que filiação socioafetiva tem reconhecimento hoje no Brasil.

Porém, não é a unica. Hoje, um pai biológico que "abandona" um filho aos cuidados da mãe, se esta mãe tiver outra relação, com outro homem, se este homem quiser reconhecer o filho da sua mulher, ele pode. O que ainda não se reconhece, é a situação inversa.

PS: coloquei a palavra abandona entre aspas, pois, pelo o que tenho visto, esta palavra não está sendo bem empregue. Abandonar, significa deixar à sua própria sorte, geralmente, pode resultar na morte. Um exemplo prende-se com progenitores que colocam a criança, recém-nascida, num saco plástico e joga no lixo. Diferentemente, na exposição há o cuidado que esta criança venha a ser acolhida, um exemplo é os progenitores deixarem a criança na porta de um hospital ou na porta de uma casa e ficarem a espreita para ver se alguem recolhe a criança. Se formos observar, a Casa da Roda era também conhecida como A Roda dos Expostos e não A Roda dos Abandonados. Julgo não ser de todo insignificante esta distinção.

Para o seu conhecimento, encontra-se, hoje, um PL no sentido de um pai biológico poder deserdar um filho por falta de relação afetiva.

No entanto, a legislação brasileira tem abertura suficiente para o reconhecimento destas relações, diferentemente daqui. Por isso, esta nossa conversa, para mim, se torna útil, pois o raciocínio daqui é exatamente o seu.

Costuma-se dizer que o direito brasileiro é mais romanista que o português, é justamente este "romanismo" que estou a tentar trazer à tona.

Vou fazer a comparação dentro dos países lusófonos, já estive a ver Guiné, Cabo Verde e Timor Leste, em todos há estas relações.

Deves estar a achar estranho eu estar a escrever sobre a história antiga e ao mesmo tempo ver o direito comparado atual, isto é normal, serve para desopilar.

Abraços

Querido Dr. O Pensador;

Trago-lhe um pequeno exemplo do circulo histórico:

1. 4, 1, 4, 28: El Emperador JUSTINIANO – El mismo Augusto á JULIANO, Prefecto del Pretorio (…) AUTÉNTICA ut cum de appellat. Cognosc. § Si quis de praedictis parentibus furiosus. (Nov. 115. C. 3.) – Los hijos del furioso, que desatienden el cuidar de él, son dignos, tanto de la desheredación, como de otras penas legales. Porque si algún extraño, habiéndoles dirigido una advertencia, y desatendiéndolo todavía ellos, lo hubiere recogido en su casa, y lo hubiere cuidado, será por esto su legitimo sucesor, aún cuando también el furioso hubiese testado acaso a favor de sus hijos, subsistiendo, sin embargo, las demás disposiciones del testamento. § 1. – La misma pena debe imponerse à los padres, cuando hubieren desatendido cuidar de sus hijos furiosos.

Esta é uma das passagens do Codex - Corpus Iuris Civilis (CIC).

Abraços

Adorei este tópico! As manifestações de pensamento... o discurso... é através do debate que alcançamos o melhor resultado, um resultado no qual os participantes podem nele se enxergar.

Quero lançar um desafio. A seguinte narração é absolutamente verídica, trata-se de um processo, hoje baixado, em que eu atuei como advogada. É claro que não posso citar o número do processo e informações sobre as partes, mas, caso alguém duvide posso enviar digitalizado (assim que eu fizer isso) a sentença com supressão de toda informação que identifiquem as partes.

Patrícia, Elisete e O Pensador e demais participantes podem opinar decidindo em poucas palavras como se fossem o magistrado. Assim que se manifestarem eu conto qual decisão acompanhou proferida no caso real.

X (companheira) e Y (companheiro) pretendem dissolver a união estável que perdurou por pouco mais de cinco anos. Processo clássico de vara de família: briga, intriga, confusões e disputa pela guarda de W de apenas cinco anos... até que X informa a Y que W não era filho de Y mas sim de Z, um antigo namorado.

Y não abre mão da paternidade de W e Z também. Todos fazem exame em DNA e comprova o que X havia dito: W é filho biológico de Z. Y e Z chegam num consenso: Y quer desconstituir sua paternidade para que Z constitua a dele. A mãe concorda.

O promotor atuante na cause opina pela impossibilidade do acordo porque, no caso dos autos, verificou que a paternidade socioafetiva de Y em relação a W já estava consolidada, devendo as coisas permanecerem como estavam.

Então é isso, gostaria, encarecidamente, como queridos colegas que são (afinal eu perdi tempo escrevendo isso aqui né!?!?!) sentenciassem!

Prezada Dra. Pamela.

Pelo que, lembrando que não é o homem que serve ao direito, mas o direito que serve ao homem, que, não é o direito capaz de mudar a essência (ou a verdade) daquilo que existe no mundo concreto, que, o Estado tem por obrigação a defesa dos hipossuficientes decido. Razão assiste ao ilustre membro do parquet. Não tem o direito o condão de desfazer aquilo que já resta consolidado no mundo concreto - sem que tal mudança gere trauma a alguma das partes. No presente caso, o ônus seria suportado pelo menor, que ademais em nada contribuiu para o desenrolar dos fatos. Devo lembrar que o tempo cristaliza aquilo que o direito selou. Quando da maioridade o hoje menor, poderá escolher se aproximar de seu pai biológico.

É assim que decido.

Cara Pamela;

Julgo ser importante conhecermos a nossa origem biológica, no entanto, aquilo que somos e o que seremos depende mais das relações que estabelecemos do que da carga genetica que recebemos na concepção.

Um bebe, ainda na barriga da mãe, é capaz de identificar vozes, de sentir e sofrer com as angustias da mãe, etc. Um recém-nascido sente cheiros, identifica pessoas, etc. Tudo aquilo que envolve uma criança, desde a sua concepção, se reflete nesta criança, no seu desenvolvimento físico e mental, na construção da sua personalidade.

Ora, no caso acima, a criança identifica como pai não aquele que cedeu o esperma para a sua concepção e sim aquele que a criou. O desenvolvimento da personalidade desta criança se baseia no pai afetivo. Nada mais justo para a criança que ela continue o desenvolvimento da sua personalidade nos estreitos laços afetivos já formados ente ela e o pai afetivo.

Portanto, e sem me estender muito, acompanho o entendimento do promotor.

Gostaria de lhe deixar o link do acórdão da Relação de Coimbra, de 26 de setembro de 2007, em que o coletivo retirou uma criança de 7 anos da convivência com os pais afetivos (conviveu com eles desde os 3 meses por iniciativa da mãe biológica), para entrega-la para o pai biológico. O link sumiu, não consigo encontrar, se quiseres tentar procurar vá a www.dgsi.pt, procure o Tribunal da Relação de Coimbra.

Depois, se quiseres, lhe explico melhor sobre este caso que teve muita notoriedade cá em Portugal.

Já agora, se quiseres me enviar o caso que abordastes, agradeço. Preciso do máximo de casos para a minha tese. Kkkkk!

[email protected]

Cumprimentos

PamelaTuller, interessante o caso! E, desculpe falar, mas mulher não presta mesmo, hein?

Desculpe me intrometer, mas neste caso o juiz tem que velar pelo melhor para o menor. Será que Y, ao receber o exame de DNA, não passou a ver o filho com ódio? O reconhecimento da paternidade sócio-afetiva é o reconhecimento de uma relação social e afetiva. O fato de o DNA ser negativo pode mudar o afeto de Y. Já pensou a quantidade de bobagens que Y pode falar para o filho em um momento de raiva?

Me parece que os argumentos jurídicos não são necessariamente o melhor para o menor. Do ponto de vista estritimente jurídico, concordo com o pensador e com a Elisete Almeida.

Vou responder aos comentários pela ordem de postagens.

Adianto que todas as respostas apenas reafirmam a, no meu modesto pensar, impossibilidade de se resolver questões atreladas ao Direito das Famílias sem se ater estritamente ao caso concreto.

O Pensador e Elisete Almeida:

Não mencionei propositalmente que todos os envolvidos (X, Y e Z) se manifestaram pela desconsideração do parecer ofertado pelo promotor, o que é claro, já que todos concordaram na desconstituição da paternidade de Y e constituição da paternidade de Z.

O que acabei não mencionando (apesar de ser bastante previsível) foi que o pai biológico, Z, começou a estabelecer um contato mais próximo da criança W, tanto que W sabia que Z era seu pai também.

A criança foi informada da sua peculiar verdade e chegou a relatar à assistente social responsável por elaborar um laudo psicossocial que ela tinha três pais: papai do céu, papai Y e papai Z (quase chorei!). W já reconhecia Z como pai.

E agora? Ficou mais fácil ou difícil decidir. Pois bem, o juiz não acompanhou o parecer do promotor, não por manifestar predileção ou ausência de predileção à paternidade de Y, de origem socioafetiva, mas porque, no caso concreto, o pai Z atenderia o melhor interesse da criança W. Z foi declarado o pai de W.

Continuem lendo o seguinte comentário.

eppp:

Acho (não é técnico achar, eu sei, mas fórum é pra palpitar mesmo!) que você acertou na veia. Todos têm bons argumentos e todos têm péssimos argumentos, a depender do caso concreto.

Utilizei no caso acima narrado uma decisão (ementa no final do post) do TJMG na qual os desembargadores acordaram pela desconstituição da paternidade do pai registral e constituição da paternidade do pai biológico mesmo tendo ambos os pais se tornado, ao mesmo tempo, pais socioafetivos (pais sociais, já que paternidade e parentalidade é sempre social). A decisão foi lastreada no melhor interesse da criança. No caso do acórdão, pelo que me lembro, o pai biológico havia reatado com a mãe da criança e, nessas condições, ele era não apenas um pai, mas o "melhor pai".

No caso em que atuei, quando o pai Y conheceu a verdade biológica de W deixou de proceder com o mesmo carinho e amor de antes. W não era filho de Y e Y não queria ser pai de W, tanto que Y desejou a desconstituição de sua paternidade. Agora imaginemos se Y não consegue desconstituir sua paternidade? seria ele obrigado a ser pai? E Z? Seria coerente que Z exerce uma responsável paternidade em relação a W sem, no entanto, jamais poder emprestar ao W seu nome, sem poder ser identificado como seu ascendente... Imaginem.

Então galera, cheguei à preliminar conclusão de que no concurso de pais é preciso primeiro identificar quem realmente tem se comportado como pai. Se ambos os concorrentes puderem, ao mesmo tempo, serem identificados como pais, então, a solução é escolher qual pai atenderá o melhor interesse da criança. Isso porque ainda não é permitido por nosso ordenamento coexistirem mais de um pai.

Obrigada pela participação de todos! Acórdão:

APELAÇÃO CÍVEL - REIVINDICAÇÃO DA PATERNIDADE - EXAME DE DNA COMPROBATÓRIO - PATERNIDADE BIOLÓGICA X PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA - PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR - ALTERAÇÃO DO REGISTRO DE NASCIMENTO - POSSIBILIDADE. O reconhecimento dos filhos através de registro público é irrevogável. No entanto, tal fato não implica na vedação de questionamentos em torno da filiação, desde que haja elementos suficientes para buscar a desconstituição do reconhecimento anteriormente formulado. A primazia da dignidade humana perante todos os institutos jurídicos é uma característica fundamental da atual Constituição Federal. Nesse sentido, e em face da valorização da pessoa humana em seus mais diversos ambientes, inclusive no núcleo familiar, surgiu o Princípio do Melhor Interesse do menor. A Constituição Federal tornou equivalentes os laços de afeto e de sangue, acabando com a discussão sobre qual dessas é a verdadeira filiação. Na hipótese de conflito entre a paternidade biológica e a paternidade afetiva, deve-se priorizar aquela em detrimento desta, desde que, o filho mantenha também com o pai biológico laços de afeto. (Apelação Cível de nº 1.0024.05.737489-4/002(1), 4ª Câmara Cível do TJMG, Relator Desembargador Dárcio Lopardi Mendes, p. 28/11/206)

Elisete Almeida:

Vou te enviar sim, mas preciso encontrar um tempinho para copiar a sentença antes que o processo seja baixado.

eppp:

Nem precisa se desculpar, aliás, eu sou meio invasora nesse post, ele nem é meu. Quanto a "mulher não presta mesmo" eu não poderia concordar, mas sou forçada a aceitar que nós mulheres não somos muito fáceis. Somos manipuladoras natas, tanto que Deus ordenou que a mulher fosse submissa (no sentido de estar inclinada e não colocada por baixo) ao seu marido, pois, do contrário... do contrário o mundo estaria perdido.

Pamela;

Vou aguardar o seu e-mail.

Resta-me dizer que a cada caso desse genero, vejo apenas o egoísmo humano.

Sendo filha de coração, sei bem o que é o sentimento de abandono e digo-lhe que é uma marca que carregamos ao longo da nossa vida, poderá ser minimizado com o apoio psicológico, mas não tem cura.

A criança em caso foi abandonada pelo pai biológico e agora está a ser abandonada pelo pai afetivo. A mãe só cuida dos seus próprios interesses: primeiro lhe interessou o pai afetivo, agora lhe interessa o pai biológico. A criança no meio desta confusão deve se sentir culpada, deve querer um buraco para fugir disso tudo e de si mesma, ela, provavelmente, nunca irá admitir o que sente, qual dos dois ela escolheria para continuar a lhe criar.

Sinto-me obrigada a indagar: 1 - O amor que o pai afetivo sentia pela criança, murchou, simplesmente desapareceu de um dia para o outro? Ou será apenas uma frustração momentanea? Ou será que simplesmente ele nunca a amou? 2 - Qual o futuro desta criança?

Sinceramente, discordo da decisão, o melhor seria esperar os ânimos se acalmarem e só depois decidir. O tempo é o melhor remédio.

Abraços