Bitributação
Bom dia,
Um matadouro faz a arrecadação para o SEFAZ, ainda assim incide o ISS para o município? Não enseja a bitributação? Não domino esta área e caso informem sobre a legislação e imposto cabíveis neste segmento, agradeço.
Assim(como postou muito bem o Eldo e até por equiparação, o RICMS-MG dá a direção de como devem ser os procedimentos do abatedouro) e como já expusera desde o início do debate que a melhor saída seria a consulta ao ente tributário - que se pronunciou que abatedouro recolhe o ICMS por circulação de mercadorias num processo de industrialização por encomenda, que também, a meu ver, há de se recolher IPI, como de praxe, o encomendante industrial porque a (circulação-ICMS) entra como base de cálculo do imposto de industrialização(IPI) quando este vende ou revende o boi abatido....Salvo melhor juízo.
Abraços,
A industrialização (ou "serviço") quando encomendada por pessoa jurídica contribuinte do ICMS só pode ocorrer no campo do imposto ICMS e muitos ramos da industrialização o ICMS é suspenso operações (transações), tanto na remessa para a industrialização como no retorno da industrialização (ou tributa pelo ICMS as mercadorias agregadas ao produto). Entretanto, se for encomenda realizada por pessoa física (não contribuinte do ICMS) haverá a incidência do ISSQN no retorna da industrialização ao consumidor final!
Sexta-feira, 11 de maio de 2012
Empresas pagam ICMS e ISS em encomendas.
Andréia Henriques
SÃO PAULO – Diversas empresas de São Paulo estão sofrendo com uma bitributação na industrialização por encomenda: o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), cobrado pelo estado, e o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), tributo do município. Esse tipo de atividade refere-se à contratação de terceira pessoa para execução de atos de beneficiamento.
Quando o beneficiamento ocorre diretamente para o consumidor final, já é incontroverso que incide apenas o ISS. No entanto há polêmica quando a atividade é executada em favor de uma empresa que posteriormente revenderá o produto, como contratação de blindagem pelas concessionárias, que depois revenderão o carro blindado à determinada pessoa.
O beneficiamento se enquadra como tributável tanto pelo ICMS (artigo 4º do Regulamento do ICMS estadual), quanto pelo ISS, conforme previsto no item 14.05 da Lei Complementar 116/2003, conforme explica o advogado Paulo Teixeira, da Advocacia Lunardelli. “Há um conflito entre as duas normas, pois existe previsão nos dois casos e as empresas são penalizadas”, diz o tributarista.
Na esfera administrativa, o Conselho Municipal de Tributos entende que, por se tratar de serviço descrito na lista anexa à LC 116, a atividade de beneficiamento está sujeita, exclusivamente, ao ISS, pouco importando a destinação do produto que será dada pelo autor da encomenda, se será por ele consumida ou se ela será colocada em novo processo industrial para posterior revenda.
Já o estado tem diferente entendimento, já pacífico. O Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, segunda instância administrativa da esfera estadual, afirma que a atividade de beneficiamento de mercadoria destinada à revenda está sujeita somente ao ICMS, porque a contratação do serviço de beneficiamento visa à continuidade da cadeia de circulação da mercadoria até o consumidor final. Este último, no caso, não é o autor da encomenda e sim terceira pessoa que irá adquirir a mercadoria.
“Neste caso, o beneficiamento é mera atividade-meio que é abrangida pela intenção de colocar esta mercadoria em circulação, tributável, portanto, pelo ICMS. O fim é a revenda , ou seja, a circulação da mercadoria”, esclarece o advogado. “Município e estado querem a sua parcela, o que configura a bitributação”, afirma.
Segundo o especialista, o contribuinte que opta pela tributação entre um ou outro imposto acaba sofrendo autuações, ou do estado ou do município. As multas são acrescidas de juros de mora, vultosos no caso de São Paulo.
Para o advogado, vale questionar o assunto no Judiciário.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se manifestou sobre o assunto (Recurso Especial nº 888.852), em caso de relatoria do então ministro Luiz Fux, hoje no Supremo Tribunal Federal (STF), e disse que só vale a cobrança do ISS, em quaisquer hipóteses, pois basta e a previsão da atividade na lista de serviços para ser tributada. No entanto, o posicionamento, que não foi dado em sede de recurso repetitivo, não é definitivo.
“Há uma tendência, mas isso é relativo, pois o tribunal pode mudar de opinião”, diz. “A discussão será levada ao Poder Judiciário, porque a atividade de beneficiamento executada se destina, única e exclusivamente, para fins de revenda, razão pela qual o contribuinte promoveu a tributação pelo ICMS”, opina Teixeira.
Em primeira e segunda instância, há ainda um impasse, ora com decisões favorecendo o estado, ora o município. “Muitos magistrados também preferem aguardar o posicionamento do tribunal superior para dar as decisões”, destaca Paulo Teixeira.
Fonte: DCI Então a tendencia é a questão chegar ao STJ e este decidir em recursos repetititvos o que tende a consolidar mais a jurisprudencia sobre a matéria. O certo é que não pode haver bitributação. Não porquê esteja proibido qualquer tipo de bitributação. Em alguns casos a Constituição admite. Mas no caso a própria lei complementar 116 proibe em seu art. 1º, § 2º a dupla incidência de ICMS e ISS. Ainda que na prestação dos serviços haja fornecimento de mercadorias. Exceto nos casos em que na lista é admitida a bitributação pelo ISS e ICMS. E poucos são estes casos. Nem há dúvida que neste caso o rol de serviços que podem sofrer incidência pelo ICMS e ISS é taxativa. A própria lei o diz. Sem necessidade de haver jurisprudencia sobre ser neste ponto a lista taxativa ou exemplificativa. Neste caso específico do matadouro poderia ser usado este item e subitem da lista anexa à lei complementar. 14 – Serviços relativos a bens de terceiros.
14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).
14.02 – Assistência técnica.
14.03 – Recondicionamento de motores (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).
14.04 – Recauchutagem ou regeneração de pneus.
14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.
O item se refere a serviços relativos a bens de terceiros. E o gado fornecido para abate e industrialização (beneficiamento) é indiscutivelmente bem de terceiros. A jurisprudencia dos tribunais superiores vem entendendo que a lista é taxativa na vertical. Isto é não se pode por analogia ou mesmo interpretação extensiva tributar sobre serviços que não constem em itens da lista. Não sendo a lista meramente exemplificativa. Tampouco os subitens são exemplificativos se outras situações diversas destes se amoldarem a descrição dos itens. No entanto a lista em seus subitens admite interpretação ampliativa. Admitindo-se que a lista seja taxativa na vertical mas exemplificativa na horizontal. Quando temos expressões como congeneres o universo de significados da lista se amplia. No 14.05 além da expressão congeneres temos a expressão objetos quaiquer. Verdade que temos em todo o item 14 exemplos de bens móveis. E gado é bem semovente. Mas se o termo objeto comportar o significado tanto de bens imóveis, como móveis e também como semoventes é possível que os demais subitens que só tratam de bens móveis sejam meramente exemplificativos. E que no corte e beneficiamento de objetos quaisquer e congeneres de objetos quaiquer esteja incluso o abate e industrialização (beneficiamento) do gado fornecido pelos clientes do matadouro para após entrega do bem receberem de volta preparado para consumo dos consumidores e venda a estes. Se tal ocorrer (e a jurisprudencia se inclinar a isto sem dúvida que não cabe recolhimento de ICMS pelo matadouro. Tanto na entrada como na saída deste. Em caso contrário será só ICMS. Incabível ICMS e ISS juntos. Ainda que em momentos distintos na entrada do matadouro, dentro deste e na saída deste.
O que eu entendo é que no auto-de-infração ou notificação lançado pelo fiscal municipal você deve ver o item e subitem da lista da lei 116/03 o fiscal municipal se baseou. Há quem entenda que se o fiscal não embasou seu lançamento em algum subitem da lista o mesmo é nulo. Isto você pode alegar se ocorreu. Fora isto é alegar que embora serviço o serviço é meio para atingir o resultado que é a entrega de um bem industrializado. E não uma finalidade em si. Embora a jurisprudencia tanto administrativa como judicial admita que possa haver ISS tanto na entrega dum bem imaterial (limpeza, contabilidade, serviços de advocacia) como num bem material (uma pintura, uma escultura, por exemplo). Reforça este entendimento jurisprudencial a redação do art. 1º, §2º da lei complementar 116 de 2003. Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
§ 1o O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.
§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
§ 3o O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.
§ 4o A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.
Notar o ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. Por fim há quem entenda que se o valor do insumo fornecdido pelo tomador dos serviços for maior do que o valor dos insumos usados no processo de industrialização pelo prestador incide o ISS. Não ICMS. Caso seja o valor dos insumos fornecidos pelo tomador dos serviços menor que o usado pelo prestador só ICMS. Não prestei atenção se cabe ISS com IPI na industrialização por encomenda. O que é certo é que se tiver que escolher entre um e outro o melhor é optar pelo ISS e não pelo ICMS. O ISS é no máximo 5% do valor da nota fiscal. O ICMS se não me engano até 12% do valor da nota. E na nota de ICMS deve vir como base de cálculo para aplicação da alíquota um valor agregado que leve em conta qualquer serviço prestado pará aquisição da mercadoria.
Boa tarde Doutores Tributaristas,
Em relação a este caso em discussão, preparamos a inicial: Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária c/c Pedido de Cancelamento da Autuação e tributo, Repetição de Indébito, Antecipação de Tutela, Danos Morais e Materiais.
Ocorre que ficou muito extensa e ainda estamos buscando provas, como fotos, relatórios etc.
A princípio, devido as dificuldades para crédito, empréstimos e obtenção de certidões negativas para o Frigorífico, o objetivo principal é a suspensão da exigibilidade do crédito, bem como a suspensão de tal inscrição em dívida ativa.
Sendo assim, gostaríamos de entrar com a MEDIDA CAUTELAR INOMINADA e posteriormente no prazo legal com a ação declaratória citada.
Olhei alguns modelos de cautelar inominada e verifiquei a necessidade de garantir o crédito da Ré, mediante depósito.
Caso o frigorífico esteja em débito em relação ao ISSQN, mediante a propositura da Cautelar Inominada, terá que depositar todo este montante (débito), bem como as parcelas mês a mês, referentes a cobrança deste tributo em juízo até a decisão final da ação declaratória, em uma conta poupança para acautelar os interesses de ambas as partes e como garantia do crédito da Fazenda Pública?!
Não verifiquei esta necessidade de garantir o crédito da Ré mediante depósito na TUTELA ANTECIPADA. Qual medida os Doutores usariam?
Muito obrigada mais uma vez.
Cordialmente.
Entendo assim:se você já tem uma ação fiscal(AI) CONTRA O FRIGORÍFICO NO INTUITO DE COBRAR O ISSQN a ação correta seria a anulatória de débito fiscal e não a declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, salvo engano meu, pois, que,tanto a ação anulatória como a declaratória tem o seu tempo de ajuizamento conforme seja ou não lavrada a ação fiscal; há temporabilidade(momento de ajuizar) uma e outra....ANTES DO AUTO=declaratória;APÓS O AUTO=anulatória.Fica fazendo causa de pedir a anulação do auto e fazendo causa de pedir quando não há relação jurídica de ISSQN - a declaratória.Meu intuito é apenas de ajudar e posso está até equivocado no meu raciocínio.Existe a ação de consignação em pagamento, prevista no CTN, quando não se tem a certeza de quem seja a competência do tributo, vide artigo 164, do CTN.Smj.
Abraços,
Boa noite Dr Orlando,
Ocorreu o auto de infração e o processo administrativo correu seu curso normal e recentemente teve o Julgamento da Impugnação à Notificação de Lançamento contra o Frigorífico, culminando com a constatação da diferença do ISSQN a recolher e penalidades aplicadas. Seria então Ação Anulatória?
Este caso em tela, ainda não está totalmente pacificado nas cortes superiores e vejo que gera muitas dúvidas e contradições. Como disse anteriormente, o objetivo principal é a suspensão da exigibilidade do crédito, bem como a suspensão de tal inscrição em dívida ativa.
Diante disto, para suspensão e extinção da cobrança do tributo, pergunto aos Doutores: Qual a medida correta a ser aplicada?
1- Tutela Antecipada 2- Cautelar Preparatória 3- Mandado de Segurança com Liminar
Continuo com minhas pesquisas e percebi que o Mandado de Segurança seria uma via adequada. No caso do Mandado de Segurança iria requerer a suspensão, mais a extinção ou ANULAÇÃO da cobrança do tributo? Neste remédio constitucional, também posso requerer a repetição de indébito?
O Mandado de Segurança atrai pela sua celeridade, lembrando que terei que me resguardar com todos os documentos logo de início. O fato de não incidir os honorários de sucumbência, são relevantes, no caso de uma sucumbência.
Desta forma, após o julgamento final do Mandado de Segurança, caso obtenha êxito na demanda, entraria com outra ação requerendo os danos materiais e morais.
Grata mais uma vez pelos esclarecimentos.
Fazendo um rápido retrospecto na doutrina quanto aos instrumentos(ações) a serem ajuizados em face das situações jurídicas que se apresentem, não descartando ainda as possibilidades das tutelas de urgência, poderíamos acrescentar:
AÇÕES JUDICIAIS PROPOSTAS PELO SUJEITO PASSIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA-SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE
.depósito do montante integral do crédito tributário - art. 151,II; .medida liminar ou de tutela antecipada - art. 151,IV e V; .medidas cautelares inominadas ou atípicas - art.798 a 803, do CPC; .AÇÃO ANULATÓRIA - para anular o lançamento tributário ou a decisão transitada em julgado no âmbito administrativo que lhe fora desfavorável.Para que a ação anulatória iniba o prosseguimento da execução fiscal, nesta deve ser precedida do depósito do valor integral do crédito em discussão com todos os encargos.O ajuizamento da ação quando há discussão na área administrativa implica renúncia de recorrer na via administrativa e desistência do recurso acaso interposto.A falta de depósito não suspende a execução fiscal.Deve a anulatória ser ajuizada após o procedimento de lançamento; .AÇÃO DECLARATÓRIA - para declarar a inexistência de relação jurídica tributária, proposta antes do lançamento do crédito tributário, conforme art. 4o.(quarto), do CPC; .REPETIÇÃO DE INDÉBITO - art 165, 168 e 169, do CTN; .AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - art. 164, do CTN; .EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - art.736, do CPC; .EXCEÇÃO OU OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - doutrina; .MS - contra abuso de poder de autoridade pública...;lê-se que o MS não costuma vingar contra auto de infração das autoridades do fiscus, sendo tal atribuição contida em lei...;
Abraços e SMJ.
Boa tarde Dr Orlando,
Pelo que mencionou, verifico que poderei requerer uma destas ações:
1-medida liminar ou de tutela antecipada - art. 151,IV e V; 2-medidas cautelares inominadas - COM GARANTIA DO CRÉDITO MEDIANTE DEPÓSITO PARA A RÉ 3-AÇÃO ANULATÓRIA - COM GARANTIA DO CRÉDITO MEDIANTE DEPÓSITO PARA A RÉ
A dúvida é a seguinte: Na medida liminar ou de tutela antecipada terei que garantir o crédito da Fazenda Pública, ou seja, efetuar o depósito do valor integral do crédito com todos os encargos? A medida liminar ou a tutela antecipada sempre estarão no bojo de outra ação, como a Anulatória? Pelo que explicou anteriormente, o certo é entrar com Ação Anulatória c/c Tutela Antecipada ou liminar?
Estou lendo o artigo 151 do CTN, e umas das hipóteses elencadas para suspensão do crédito tributário, além destas citadas, é a concessão de medida liminar em Mandado de Segurança. Vislumbro sim, um direito líquido e certo do impetrante, bem como um abuso por parte da autoridade, configurando até mesmo um CONFISCO na cobrança do tributo, o que menciono detalhadamente na inicial. Não existe viabilidade para o Mandado de Segurança?
Muito obrigada.
Entendo assim, salvo melhor juízo:o AI forçosamente lhe obriga a impugnar na via administrativa, tanto que não exclui o seu direito ao contraditório, pois já houve a ação fiscal do fisco contra o autuado...então, se ainda for fazer valer o MS seria privilegiar de certa forma, ainda, o administrado, o autuado, senão vejamos:
MANDADO DE SEGURANÇA - INCABÍVEL CONTRA AUTUAÇÃO
"Não cabe mandado de segurança contra simples autuação fiscal.Não se discute, em segurança, a legalidade do ato que, antes, deve ser submetido à apreciação da instância administrativa" - (STF, Ac. da 3a.(terceira) Turma, de 25.10.68 - RMS 18.934-RJ, Rel. Min. Hermes Lima).
..................................................
MANDADO DE SEGURANÇA - INCABÍVEL CONTRA AUTUAÇÃO
"No âmbito do mandado de segurança, não cabe discussão fática suscetível de prova. Os atos da administração têm em seu favor presunção de legitimidade que, na hipótese, somente pode ser elidida em processo de cognição ampla, em que assegura a lei ampla defesa, que pode compreender cancelamento do crédito da Fazenda Pública ou redução do valor cobrado, amparando assim o administrado contra os excessos da autoridade administrativa"(TACSP, Ac. da 8a.(oitava) Câmara de 3.6.70,Ag. 138300 - Capital,Rel. Juiz Bandeira de Mello).
Boa noite Dr Orlando,
Mediante suas considerações, concluo que no caso em tela é cabível: Ação Anulatória de Débito Fiscal c/ Pedido de Tutela Antecipada.
A Ação Anulatória é baseada no art. 38 da lei 6830/80, onde demonstra que caberá tal ação desde que acompanhada do depósito. Pelas pesquisas que fiz sobre a exigência deste depósito para garantir o crédito da Fazenda Pública, verifiquei que a partir da vigência da Constituição Federal de 1988, esse requisito perdeu a sua eficácia, pois não foi recepcionado pela Carta Magna, em conformidade com o princípio do amplo acesso ao Poder Judiciário.
O depósito do montante integral tem como condão suspender a exigibilidade do crédito tributário, mas existem outras formas de suspensão, como a tutela antecipada. Pelas pesquisas concluo que o depósito do montante integral não é requisito indispensável para a propositura da ação.
Qual o posicionamento dos Doutores em relação a exigibilidade do depósito do montante integral como garantia do crédito do Município na Ação Anulatória? Posso requerer a ação sem cumprir tal requisito?
Muito obrigada.
Creio que Orlando explicou bem a situação. O depósito do montante integral não é requisito para se propor ação anulatória. Mas a simples proposição da ação anulatória não suspende a exigibilidade do crédito da Fazenda Pública Municipal. Eis o art. 38 da lei 6830. Art. 38. A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandato de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato, declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora a e demais encargos.
Já há execução fiscal do ISS? Se for entendo que até cabe ação anulatória. Mas sem direito a tutela antecipada ou medida liminar. Não suspendendo a exigibilidade do crédito tributário. Nem tampouco a execução fiscal. Salvo se houver depósito judicial. Eis o que Orlando escreveu:
.AÇÃO ANULATÓRIA - para anular o lançamento tributário ou a decisão transitada em julgado no âmbito administrativo que lhe fora desfavorável."Para que a ação anulatória iniba o prosseguimento da execução fiscal, nesta deve ser precedida do depósito do valor integral do crédito em discussão com todos os encargos" (aspas para destacar o texto).O ajuizamento da ação quando há discussão na área administrativa implica renúncia de recorrer na via administrativa e desistência do recurso acaso interposto."A falta de depósito não suspende a execução fiscal" (aspas para destacar).Deve ser ajuizada após o procedimento de lançamento.
Boa noite Doutores,
Tomamos ciência deste caso recentemente e estamos recebendo as documentações aos poucos, por isso, trazemos mais algumas elucidações.
Ocorreu o auto de infração e o processo administrativo correu seu curso normal. Faço uma correção, o Julgamento da Impugnação à Notificação de Lançamento contra o Frigorífico administrativamente foi em abril de 2010, culminando com a constatação da diferença do ISSQN a recolher e penalidades aplicadas.
Sendo assim, ocorreu o arbitramento do valor devido e feito um parcelamento para o Frigorífico, que estava honrando com este até junho de 2012. Em julho de 2012 foi protocolizada uma petição administrativamente requerendo a nulidade e suspensão do Tributo. Os Procuradores argumentaram em uma reunião que tal petição era intempestiva e impugnaram nesta reunião todos os itens, mas a receberam. Encerrou nisto e agora entrou a intervenção de advogados.
Faltam 07 parcelas em aberto correspondente ao parcelamento relativo ao Tributo e multas.
Ainda não existe ação de execução fiscal do ISSQN. Como mencionei ocorreu o parcelamento referente a constatação da diferença do ISSQN a recolher e penalidades aplicadas (multas).
Continuo com as pesquisas e em relação a Ação Anulatória c/ Tutela Antecipada alguns Doutrinadores e julgados dizem ser requisito o depósito do crédito do Tributo para o Município, outros não.
Pessoalmente, tenho uma resistência a cautelar. Prefiro entrar com a inicial completa, com todos os fatos, fundamentos e requerimentos, documentos e acredito que o magistrado terá uma visão ampla para conceder ou não a tutela. Percebo que ambas, a cautelar ou tutela, terão que possuir o fumus boni iuris e o periculum in mora. Mas na cautelar, acredito ser imprescindível o depósito para garantia do crédito ou uma caução de bem móvel, em especial para prosseguimento da ação principal e no momento não temos tal montante. Inclusive, diante das dificuldades em aquisição das certidões negativas e licenças, empréstimos e redução no quadro de funcionários, requeremos também a gratuidade da justiça a pessoa jurídica, devido a hipossuficiência econômica.
Diante dos exposto, pergunto:
1- A decisão da Junta de Julgamento em Primeira Instância administrativamente foi em abril de 2010 e posteriormente o parcelamento. Ocorreu a prescrição para entrarmos com a ação judicial?!
2- Entendi as ações cabíveis para a suspensão do crédito. A preocupação agora não é tanto esta suspensão, iremos pleitear, mas sabemos o risco que corremos pelo indeferimento. A dúvida é: Entrando com a Ação Anulatória c/Tutela Antecipada, não garantindo o depósito do crédito e consequentemente não incindindo a suspensão do Tributo, esta ação terá seu curso normal, sem algum despacho requerendo a satisfação do crédito sob pena de extinção?!
3- Neste caso, os Doutores requereriam uma ação Anulatória c/ tutela antecipada ou entrariam antes com uma cautelar preparatória e posteriormente com a ação principal?
Grata.
1- A decisão da Junta de Julgamento em Primeira Instância administrativamente foi em abril de 2010 e posteriormente o parcelamento. Ocorreu a prescrição para entrarmos com a ação judicial?! Resp: Não. O prazo prescricional inicial supondo que não houve recurso posterior iniciou com o transito em julgado na primeira instancia administrativa. Mais ou menos uns 30 dias após a ciência do contribuinte da decisão de primeira instancia. Ou seja, a partir de maio de 2010 é que conta o prazo prescricional de 5 anos a favor da administração. 2- Entendi as ações cabíveis para a suspensão do crédito. A preocupação agora não é tanto esta suspensão, iremos pleitear, mas sabemos o risco que corremos pelo indeferimento. A dúvida é: Entrando com a Ação Anulatória c/Tutela Antecipada, não garantindo o depósito do crédito e consequentemente não incindindo a suspensão do Tributo, esta ação terá seu curso normal, sem algum despacho requerendo a satisfação do crédito sob pena de extinção?! Resp: Satisfação do crédito? No máximo depósito para prosseguir com a ação. E isto não se confunde com satisfação do crédito. Conforme já manifestei meu entendimento não existe este perigo. Mas se a ação de execução fiscal for proposta pelo fisco municipal o curso desta última não será suspenso se não houver depósito integral ou em embargos à execução ou na própria ação anulatória. 3- Neste caso, os Doutores requereriam uma ação Anulatória c/ tutela antecipada ou entrariam antes com uma cautelar preparatória e posteriormente com a ação principal? Resp: A primeira sem dúvida. Mas a tutela antecipada tem pouca chance de exito. Provavelmente vá ter de esperar a definitiva.
Então Eldo Luis Andrade, pelo que eu entendi suas informações, as empresas frigorificas que fazem o abate de animais vivos, para pessoa jurídicas terão que recolher o ICMS e se o abate for feito para pessoas físicas ou produtor rural, incide o ISSQN ? Grato e desculpe qualquer coisa. Resp: Não é o que entendo. A questão ainda está meio conturbada diante da doutrina e da jurisprudencia. Quando o gado de propriedade de pessoa física ou jurídica é entregue pelo proprietário ao frigorífico para abate e outras tarefas inegavelmente não incide ICMS na entrada. Afinal não houve venda das pessoas físicas ou jurídicas ao frigorífico. A questão fica na saída do frigorífico. Quando o produto final estará disponível para os clientes do frigorífico. Se houver ICMS será nesta ocasião. E aí é que começa a discussão. Nesta ocasião é que ocorrerá (e está ocorrendo) um conflito federativo. Não poderá haver dupla incidência de ICMS e ISS. Salvo nos raros casos autorizados na lei complementar 116. E o caso proposto não se enquadra naqueles. Por outro lado é de se notar que o caso proposto é de difícil enquadramento na lista da lei complementar 116 de 2003. Vejamos alguns possíveis enquadramentos (todos admito muito discutíveis):
14 – Serviços relativos a bens de terceiros
14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, "beneficiamento" (aspas para destacar), lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, "corte" (aspas para destacar), recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer. Se admitirmos que embora exaustiva a lista ela pode ser ampliada por termos como objetos quaisquer talvez o gado entregue seja um bem de terceiro a ser trabalhado. E o beneficiamento seja o trabalho a ser dado ao bem. E o abate ou seja uma operação anterior ao beneficiamento ou faça parte dela (o corte que vem após o abate). O problema é que o subitem vem com o termo objetos. E todos de materiais inertes. Um bem semovente é de difícil enquadramento. Por que não foi colocado o termo bens quaisquer em vez de objetos quaisquer. Teria melhor enquadramento com o item bens. Para neles incluir bens semoventes como gado vivo. Creio que o legislador ao incluir este subitem teve a intenção de nele incluir apenas bens ou objetos inertes. A Justiça poderá ampliar o significado do termo além daquele desejado pelo legislador? ´Não é de todo impossível. Mas acho difícil. Também pelas minhas pesquisas de doutrina e jurisprudencia deste item e subitem não achei até o momento nada. Tanto contrário como favorável à tese. 17 – Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres.
17.05 – Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço. Resp: Talvez se enquadre abate e beneficiamento do gado. O problema é que este fornecimento costuma ser entendido como cessão de mão-de-obra. Quando a empresa contratante dos serviços tem as pessoas contratadas pelo prestador à sua disposição para serviços em suas próprias instalações ou instalações de outros determinadas pelo tomador de mão-de-obra. Sendo o serviço nas próprias instalações do prestador o serviço seria por empreitada. Pelo que li de doutrina parece que o entendimento é somente para mão-de-obra. Fosse o abate feito nas próprias dependencias do tomador de serviço sem dúvida que se enquadraria. Mas nas dependencias do prestador de serviço? Dificilmente.
17.12 – Administração em geral, inclusive de bens e negócios de terceiros O congeneres do item aumenta o significado dos serviços. Podem ser outros além dos listados antes. E no subitem a administração em geral de bens poderia quem sabe ser entendida como colocar o bem à disposição de outro para dar-lhe melhor destinação. Apesar de possível acho muito difícil o enquadramento. Não pesquisei ainda sobre isto e acho que não vou achar nada referente a gado se pesquisar. O que estaria na mente do legislador quando colocou estes termos? Aí é que entra a Justiça. Para ampliar ou restringir o significado dos termos que não foi possível ao legislador fazer. A chamda mens legis (vontade da lei) em contraposição à mens legislatoris (vontade do legislador) acaba no final das contas sendo apenas a vontade do Judiciário. Certamente influenciada por doutrinadores que no final das contas representam interesses de grupos específicos da sociedade ou dos governos 28 – Serviços de avaliação de bens e serviços de qualquer natureza.
28.01 – Serviços de avaliação de bens e serviços de qualquer natureza.
Este serviços de qualquer natureza chama a atenção. Será que enquadraria qualquer tipo de serviço mesmo os não listados anteriormente? Se fosse isto bastaria este entendimento para que tudo o listado anteriormente fosse meramente exemplificativo. E os Municípios estariam livres para em suas listagens colocarem outros serviços além dos outros constantes da lista da lei complementar 116. Mas por que foi colocado junto com serviços de avaliação de bens? E por que até hoje se discute se a lista é exemplificativa ou exaustiva? Sendo o entendimento da jurisprudencia inclusive do STF unanime de ser a mesma exaustiva? Para finalizar o fato de ser o tomador dos serviços pessoa física ou jurídica é o que menos importa. O que importa mesmo e até o momento não foi esclarecido é: em qual item ou subitem da lista de serviços da lei complementar 116 de 2003 o Município enquadrou o serviço? A partir daí é que podemos discutir se o serviço enquadrasse ou não na lista. Ou mesmo enquadrando na lista se o custo do serviço é maior ou menor do que os materias usados pelo prestador no serviço (fornecidos por este). Quando então poderá haver ICMS na saída (e não ISS) do estabelecimento do prestador. E em sendo o fator trabalho de maior peso que os materiais empregados ISS.
Bom dia Dr Eldo Luis Andrade,
Impressionante a forma como discute o assunto. Aprendi cedo que o advogado precisa enxergar sempre a frente e se colocar no lugar da parte adversa, para tentar descaracterizar todos os seus argumentos. O que fez anteriormente. Esta técnica é muito útil em audiências.
"O que importa mesmo e até o momento não foi esclarecido é: em qual item ou subitem da lista de serviços da lei complementar 116 de 2003 o Município enquadrou o serviço? A partir daí é que podemos discutir se o serviço enquadrasse ou não na lista. Ou mesmo enquadrando na lista se o custo do serviço é maior ou menor do que os materias usados pelo prestador no serviço (fornecidos por este). Quando então poderá haver ICMS na saída (e não ISS) do estabelecimento do prestador. E em sendo o fator trabalho de maior peso que os materiais empregados ISS."
Resp: O Frigorífico foi autuado pelo Código Tributário do Município (Lei Complementar), sob a atividade ABATE DE RESES.
Agradeço os esclarecimentos sobre a propositura da ação e viabilidade desta.
Aí é que está o nó da questão, Maria Eduarda. Este abate de reses do Código Tributário do Município enquadra-se em qual dos itens e subitens da lei complementar 116? Em prrincípio em nenhum. Dei uma lista de possíveis itens e subitens. Mas todos extremamente discutíveis. Subitens 14.05, 17.05, 17.12 e 28.01. Será que no relatório do auto o fiscal não colocou o item e subitem da lei complementar 116 a que corresponde o da lista municipal? Se não o fez o auto provavelmente não se sustente na via judicial.
