NULIDADE: CONTRATAÇÃO IRREGULAR
A matéria com a qual ora ocupo a reflexão do culto leitor refere-se aos efeitos da nulidade dos contratos de emprego, efetivados por entidades estatais, sem obediências ao que prescreve o art. 37, III, § 2, da Constituição Federal, segundo o qual a admissão do empregado público está condicionada à aprovação prévia em concurso público, sob pena de nulidade do ato.
A corrente jurisprudencial dominante nos tribunais restringe a aplicação plena das leis trabalhistas e previdenciárias em tal circunstância. O estudo em curso objetiva enfrentar os fundamentos de tal corrente, já que, no entender de seu autor, esse proselitismo jurisprudencial, permissa venia, está equivocado em sua base e em seu rumo, gerando consequências verdadeiramente desastrosas, conforme se verá.
Efeitos salariais da nulidade contratual.Confronto das teses jurídicas dominantes. Princípios decorrentes da nulidade do contrato de trabalho: Impossibilidade de retroação. Ilegalidade de enriquecimento se causa.
Explica o prestigiado Délio Maranhão que em geral as nulidades contratuais retroagem ao instante em que se caracterizam. Quod nullum effectum producit. Como consequência, as partes devem restituir-se mutuamente em tudo o que receberam, retornando ao status quo ante. (Sussekind, Arnaldo Instituições de Direito do Trabalho/Arnaldo Sussekind, Délio Maranhão e Segadas Vianna 12 ed., São Paulo: LTr., 1991,pág. 243.)
Ocorre, porem, que certos contratos não têm retroatividade possível. É o que ocorre em geral com os contratos de prestração de serviços, de execução imediata ou sucessiva. Nestes, seus efeitos, uma vez produzidos, não podem ser retroativamente desfeitos porque, ainda que se cogitasse da devolução dos valores pagos no curso do vínculo de emprego, não é possível devolver ao trabalhador o esforço orgânico, subordinadamente desprendido.
Daí a premissa enunciada no convencimento fixado pelo Ministro Leonardo Silva, segundo quem o Direito do Trabalho rege-se principalmente pelo princípio da irretroatividade das nulidades, onde os efeitos da decisão que declara a nulidade do contrato de emprego são ex nunc.(TST RR 38.036/91-7 Ac. 4ª T. nº 1.288/93, de 13.05.93 Rel. Mim. Leonardo Silva.)
Estabelecendo norma de direito comum para a hipótese, diz o Código Civil, art. 158, fine, que não sendo possível restituir as partes ao estado em que antes do ato nulo se achavam, serão indenizadas com o equivalente. Esta é a expressão literal do aludido dispositivo.
A solução legal para suprir a irretroatividade desejável, porém, impossível, é, portanto, o pagamento de indenização com o equivalente ao trabalho subordinado, a fim de evitar que o Estado empregador seja beneficiado pela nulidade, vindo a enriquecer-se em detrimento do emprego.
A questão a ser enfrentada consiste em definir Qual a abrangência dos salários devidos ao empregado, no caso de contrato nulo, conquanto a jurisprudêcia dominante esteja a afirmar, basicamente, que é devido tão-somente o salário stricto sensu. Noutras palavras, sendo nulo o contrato de trabalho, tal corrente afasta a aplicação plena da Lei Trabalhista Consolidada, notadamente, do seu art. 457, indicando que é devida apenas uma indenização, sendo esta correspondente ao salário básico, exclusivamente. Não há, p. ex., anotação de tempo de serviço , reconhecimento de férias, 13º salário, gratificações ajustadas, de conseguinte sendo vedado o acesso do demitido à Previdência Social, seguro-desemprego, etc.
Alguns, que fazem coro nesse entendimento restritivo, cuidam de fundamentá-la no argumento de que não se trataria propriamente de pagamento de salários, mas, sim, de indenização pelos serviços prestados, tendo por fulcro legal o art. 158 do Código Civil, supra-anotado.
Entretanto, seja qual o nome que se dê, salário stricto sensu ou indenização pelos serviços prestados, conforme destacado, o dispositivo do Código Civil prescreve a obrigação de indenizar com o equivalente, o que, no caso dos contratos de empregos, corresponde ao pagamento das parcelas saláriais legalmente devidas até então, face à irretrioatividade da nulidade verificada (ex tunc).
Antecipando escusas pelo recurso ora invocado, está no Dicionário Aurélio a definição sinonímica do termo equivalente, cujas raízes advêm das ciências exatas: Verbete: equivalente: 1. De igual valor. V. condutância. Etimologicamente, o radical aequus é a origem do termo, a mesma da nossa conhecida equidade. Assim, leitura atenta do art. 158 denota que não há incompatibilidade entre a diretriz nele fixada e a aplicabilidade da CLT, no que permite às contraprestações patronais, decorrentes do contrato de trabalho. Pelo contrário, há o dever de ser respeitadas as normas que regulamentam as obrigações decorrentes do contrato de trabalho.
Calha recordar o admirado processualista do trabalho Wagner Giglio, para quem a lei é um organismo vivo que se desvincula da vontade de quem a fez, e deve ser interpretada pelo que efetivamente diz, e não pelo que se desejou que dissesse. (Aut. Cit. Dir.Proc. do Trabalho, 6ª ed., SP:LTr., 1986, pág. 284.) Atentando-se para o primado da lei, data venia, verifica-se que não há base alguma para o atendimento que restringe a equivalência ao salário stricto sensu. Menos ainda, para a grave extirpação do tempo de serviço da vida ativa do trabalhador, ineludivelmente desprendido.
Historicamente, o subsídio do Código Civil sempre foi útil ao direito do trabalho, conquanto permite enquadrar a nulidade do contrato de emprego, do tipo irretroagível. Mas invocá-lo para restringir a contraprestação equivalente ao trabalho subordinado, prestado em regime de emprego, data venia, é violar a lei reguladora de tais contratos, no caso a CLT, que não restringe a prestação equivalente ao contrato de emprego aos salários, stricto sensu.
Observa-se que a melhor regra de hermenêutica jurídica, que determina, em primeiro lugar, uma leitura harmoniosa, sistemática, da ordem jurídica, está também sendo violada.
E na órbita exclusiva do direito do trabalho, a vertente jurisprudencial, incrivelmente majoritária nos nossos Tribunais Trabalhistas, além de ignorar a lei, também ignora uma verdade fundante do direito do trabalho ( Miguel Realle Lições Preliminares de Direito, 12ª ed. Ver., São Paulo: Saraiva, 1985, -pág. 299), o seu princípio mor, da proteção, que, segundo Amauri Mascaro Nascimento, apoiando-se em Américo Plá Rodriguez, também se constitui em um princípio de interpretação da normas jurídicas para que, havendo obscuridades quanto ao significado destas, deverá prevalecer a interpretação capaz de conduzir ao resultado que melhor se identifique com o sentido social do direito do trabalho,(Aut.Cit. Iniciação ao Direito do Trabalho, 22ª ed. Ver. E atual, São Paulo: LTr., pág. 119.)
Não sem razão que o Magistrado e Professor José Augusto Rodrigues Pinto, analisando hipótese semelhante, decorrente da nulidade do contrato realizado em período eleitoral, asseverou: Sustentam os àulicos do radicalismo da declaração de nulidade que, ao mandar pagar qualquer parcela ao empregado, se estará violando a disposição do §1º do art. 137 da Constituição Federal (de 1967).
Há nisto sério erro de perspectiva. A norma em causa apenas mandou declarar a nulidade, mas não estabeleceu, de modo taxativo, os efeitos da declaração, o que, aliás, não ocorre com nenhuma outra regra legal respeitante à nulidade, a exemplo do art. 9º da própria CLT.
De fato, a cominação da lei é uma coisa. Os efeitos da cominação, outra. Esses efeitos não se regulam no direito positivo, senão na doutrina, mediante os parâmetros da teoria geral das nulidades... (Pinto, José Augusto Rodrigues Nulidade de Ato Jurídico e Proteção do Empregado, Ver. LTr. 60-05/603.Atendimento em parênteses.)
Não há baliza legal para a ficção que parte desta jurisprudência e doutrina majoritária estabeleceu, considerando inexistente o trabalho subordinado, que efetivamente existiu, em seu lugar, criando a ficção de Ter existido meros serviços prestados, a carecer de indenização simplória, com este argumento, arredando a aplicabilidade do estatuto mínimo, fixado na CLT. Ora, estes mesmos tribunais que assim decidem também não se cansam de proclamar que, tal como no Direito Penal, o reino do Direito do Trabalho é o da materialidade não o da mera formalidade ou o das presunções; que o contrato de emprego é um contrato verdade ou um contrato realidade e vale o que nele efetivamente ocorreu e não o que formalmente registra, assim avançando em muito os ensinamentos do jurista mexicano Mário De La Cueva. Apenas para ficar em um exemplo muito debatido, diga-se que foi com fulcro na primazia da realidade que o egrégio TST proclamou o analítico Enunciado nº 331, de sua súmula jurisprudencial, que tanta polêmica tem despertado.
Esta incoerência foi detectada pelo TRT da 7ª Região, que no acórdão seguinte assim a enfrentou: embora nulo o contrato, pois realizado ao arrepio do art. 37, II, da CF/88, a nulidade, no entanto, tem efeitos apenas ex nunc, garantindo-se ao empregado, face à teoria do contrato realidade, não somente os salários, mas os demais direitos trabalhistas. (TRT 7ª Reg. Ac. 3.698, de 25.08.97. Rem. Ex Off nº1.207/97- Sobral Relª. Juíza Laís Maria Rossas Freire. In ADCOAS 8156663.)
Ao apoiar-se no subsídio colhido no Código Civil, a jurisprudência trabalhista deveria reconhecer-lhe conteúdo pleno, já que a contraprestação equivalente ao trabalho, prestado sob a égide de contrato de emprego, segundo o direito do trabalho, não é o salário em sentido estrito, mas o salário nas suas variadas expressões, tais como capituladas na CLT (art. 457, §1º Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador), bem como, na Constituição da República, nos vários insisos do seu art. 7º, e, ainda, na jurisprudência pacífica, expressa na súmula do TST, conforme se pode ver dos seus Enunciados nº? 02,03,34,45,46,50,52,101,115,148,181,1186,206,209,225,240,247,250 e 251, que indicam a natureza salarial do pagamento relativo a vários institutos: Gratificações habituais, ainda que tacitamente ajustadas, adicionais vários, salário trezeno, salário complementar da jornada extraordinária, salário de férias, etc.
A propósito, escreveu o Juiz Arion Mazurkevic: O descumprimento dos requisitos dos incisos II e III do art. 37 da Carta Magna, gera a nulidade do ato administrativo de investidura e não do contrato de trabalho que efetivamente se estabeleceu. Em consequência, o trabalhador não faria jus às vantagens atribuídas exclusivamente àqueles servidores regularmente investidos em cargos ou empregos públicos, como, por exemplo, promoções, estabilidade. Todavia, não será possível sonegar os direitos mínimos de todos os trabalhadores, mormente os assegurados pelo art. 7º da mesma Constituição. (Sentença Juiz Arion Mazurkevic, autos 570/94 Ac. 2ª T. nº 4.678/96 Red. Desig. Juiz Luiz Eduardo Gunther DJPR 08.03.96).
Logo, as disposições legais invocadas, abalizadas pela jurisprudência majoritária e pela doutrina, tornam forçoso deduzir que as restrições adotadas pela jurisprudência nos casos de nulidade do contrato de emprego estão juridicamente desamparadas.
DO SUPOSTO FEITO PEDAGÓGICO MORALIZADOR, IMPLÍCITO NA DETERMINAÇÃO DE PAGAMENTO APENAS DO SALÁRIO EM SENTIDO ESTRITO. A ADMISSÃO AO EMPREGO: ATO POTESTATIVO PATRONAL - Na corrente jurisprudencial ora atacada nota-se um animus de disciplina e de efeito pedagógico, moralizador e punitivo para o empregado, que adentra ao Serviço Público sem o concurso.
Para que não se intente fixar um divórcio entre as idéias ora esposadas e o disposto no art. 5º, LICC, inicialmente, reputo de extrema necessidade salientar que tal objetivo não resiste à primária constatação de exemplos como os dos empregados públicos contratados para serviços braçais, gente sem qualificação, destinada ao trabalho pesado, muitos, analfabetos. De fato, somente no Estado de Goiás, uma empresa pública, o Consórcio Rodoviário Intermunicipal S/A, voltada para o ramo de construção e manutenção das nossas estradas, para tanto, valendo-se de mão-de-obra primária, tem sido useira e vezeira na contratação de trabalhadores sem concurso público, da mesma forma que, alegando nulidade na contratação, por não Ter sido precedida de concurso público, os despede, sem nada pagar, de quebra lesando a Previdência Social, FGTS, etc.
Igual ao CRISA, várias outras entidades públicas seguem o mesmo rumo, fazendo entulhar a justiça do Trabalho com ações. E da Justiça do Trabalho, com raras exceções, vem recebendo a prestação jurisdicional ora combatida.
À teologia pedagogicamente punitiva para o empregado opõe-se também um pressuposto basilar de formação vínculo de emprego, estatuído na Lei Trabalhista, art. 2º, que atribui o ato de admissão ou de contratação à iniciativa exclusiva do empregador (Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços).
Noutras palavras, ninguém ouvida o fato de que o ato de admissão constitui-se, assim como o de demissão, em direito potestativo do empregador. Por outro lado, como defende de muito o mestre Orlando Gomes, também ninguém ignora que o contrato de emprego, em regra, é contrato de adesão, ditado pelo empregador, justo por ser este a parte responsável pela admissão.
Efetivamente, é o empregador quem decide quando e quem contratar, levando em conta os propósitos do seu empreendimento, consoante literalmente dispõe o art. 2º, CLT. Logo, os vícios possíveis em tal ato são de conhecimento e, por conseguinte, de responsabilidade prévia do empregador, não do empregado.
Aqui cabe salientar a existência legal de uma outra regra, afeita à nulidade, a qual, adverte-se de início, sabe-se elaborada para o direito subjetivo, mas cujo colhimento reitera a disposto no art. 97 do Código Civil, e calha bem a tais alegações: Introduzindo o CPC ao tema das nulidades, diz o seu art. 243 que quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa.
Ainda observa-se que o Estado empregador, por qualquer de suas entidades, está adstrito ao princípio da legalidade do ato administrativo, igualmente insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal, cujo conteúdo, de sabença geral, dispensa explicitação.
Sendo assim, repete-se o questionamento: A nulidade do contrato de emprego, em razão de admissão do empregado sem a formalidade prévia do concurso público, é ou não iniciativa do Estado empregador? A resposta é óbvio. Tal como é óbvio que o Estado empregador está representado por prepostos escolhidos através do famigerado spoils system (Manoel Gonçalves Ferreira Filho Curso de Direito Constitucional, 18ª ed. ver. E atual, São Paulo: Saraiva, 1990, pág. 203). Gente sem preparo e interessada somente em fazer política a qualquer custo.
Bastante explicável, portanto, a indignação implícita no acórdão lavrado pelo douto Juiz Paulo Roberto Sifuentes Costa, no qual se lê: ... Quanto à admissão sem concurso público após a Constituição Federal de 1988, não há suporte legal, constitucional ou jurídico que autorize imputar ao empregado os ônus dessa contratação irregular. Ao contrário, do cotejo das normas aplicáveis e de sua interpretação dentro do nosso vigente contexto político, econômico e social, devem ser assegurados aos trabalhadores irregularmente contratados todos os direitos trabalhistas a que legítima e efetivamente fazem jus em decorrência da relação de emprego havida segundo a norma consolidada. Ademais, se o Poder Público tomou a iniciativa da contratação que ora alega ferir o texto constitucional, deve suportar os ônus desse ato. (TRT 3ª Reg. T RO nº 4.277/94 Divinópolis-MG Ac. Publ. no DJ de 26.09.95- Rel. Juiz Paulo Roberto Sifuentes Costa. In ADCOAS 8150648.)
Em uma das poucas vezes em que o TRT da 18ª Região posicionou-se contrariamente à corrente restrita, fê-lo por obra do eminente Juiz Ênio Galarça Lima, que, no seu estilo conhecido, lavrou: Embora nulo o contrato de trabalho celebrado ao arrepio da Constituição Federal, ainda assim gera seus efeitos, inclusive no que concerne ao ônus rescisório, em razãondos serviços prestados pelo servidor, sob pena de enriquecimento sem causa da administração pública. A prevalecer a doutrina genérica, de cunho notadamente civilista, teríamos certamente uma situação injusta, contrária inclusive aos princípios norteadores do direito do trabalho, que protege o assalariado, igualando-o juridicamente ao empregador, para conferir-lhe proteção jurídica. Ressalte-se, por oportuno, que os agentes públicos, responsáveis pela efetivação do contrato nulo, é que devem responder pelo ato praticado, e não transferir esta responsabilidade ao servidor, subtraindo-lhe os direitos trabalhistas. (RO 1067/92 Ac. Nº 2.316/93 Rel. Juiz Ênio Galarça Lima DJ de 15.12.93.)
Na mesma linha, a brilhante Juíza Alice Monteiro de Barros assentou: É indiscutível que a investidura em cargo público depende de prévia aprovação em concurso público e provas ou de provas e títulos (art. 37 da CF/88), ressalvados os cargos em comissão. A regra destina-se ao poder Público e , uma vez desobedecido o comando do referido artigo, o administrador deverá arcar com todos os ônus de seu ato, do contrário estar-se-ia admitindo enriquecimento ilícito da Administração que se utilizou dos serviços de alguém sem depender da correspondente retribuição. Logo, o ato irregular da admissão gera direitos aos trabalhadores, cabendo ao Estado responsabilizar o administrador pelos encargos pecuniários. (TRT 3ª Reg. RO 4.551/92 Ac. 2ª T, 02.02.93 Relª. Juíza Alice Monteiro de Barros. In Ver. LTr. 57.08/930. Destaques do transcrevente).
Ante o reconhecimento da nulidade do contrato de trabalho, o que causa espécie é a sua decretação em benefício de uma das partes a mais forte aquela com a obrigação de agir pelo princípio da legalidade administrativa, de fazer como a norma determina e não como se a desconhecesse. Enfim, em benefício de quem lhe deu causa.
É de fato repugnante que o Estado empregador locuplete-se, enriquecendo-se com o trabalho alheio, sem ao menos entregar a contraprestação equivalente, legalmente definida. Não há ordem jurídica que isto autorize.
DO DESVIO DE FINALIDADE DA NORMA ESTABELECIDA NO ART. 37, II, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL A par dos que foram acima mencionados, são vários os exemplos encontrados nos setores da Administração Pública Direta e Indireta, que continuam contratando sem concurso público, ensejando tais contratos a nulidade expressa na Lei Maior. Para não arcar com as despesas decorrentes do contrato nulo, a orientação, claramente implícita na conduta, é que nada seja pago nas rescisões contratuais. É o que demonstram os milhares de processos trabalhistas com esse tema.
A equação é simples: Atendendo a inconfessáveis interesses, contrata-se sem concurso, paga-se o que se quer e quando se quer, invoca-se posteriormente a nulidade constitucional e rescinde-se o vínculo, sem maiores gravames, além da retórica do crime de responsabilidade.
Assim, em vez de moralizar, coibindo abusos e irregularidades na absorção de pessoal pelo Serviço Público, verifica-se que o sectarismo jurisprudencial fixado em torno do art. 37, II, CF, tem, na verdade, estimulado a contratação de pessoal sem concurso público, desviando a norma de sua finalidade profilática. Só para permitir uma visão ampla, salienta-se que a norma em causa foi promulgada há quase nove anos, em 5 de outubro de 1988.
Diante deste quadro, vem a lume novamente o art. 5º, LICC, que impõe questionar se realmente estariam atendidas as finalidades sociais do art. 37, II, § 2º, CF, bem como, as exigências do bem comum.
Eis a resposta: Sem pendor para a pieguice, data maxima venia o entendimento jurisprudencial ora atacado tem tido a conseqüência de permitir uma forma sofisticada de supressão do direito, travestido em um prêmio ao empregador espertalhão que, além de fraudá-lo, ao final, ainda vê premiado por um amplo equívoco na sua interpretação.
Por outro lado, não se concebe que a sociedade e o bem comum tenham interesse no descumprimento da Lei Trabalhista, concordando em que se deixe de entregar ao ex-empregado a contrapartida equivalente ao trabalo subordinado que prestou. Separemos as coisas. É bem comum e interesse social que os contratos com o Serviço Público, não precedidos de concursos, sejam vitimados pela nulidade. Mas não, que se use tal pretexto para causar prejuízo ao empregador e enriquecer o Estado, em detrimento de quem por ele foi contratado em tais condições. Há muita semelhança entre os efeitos do entendimento jurisprudencial dominante, ora atacado, e o antigo regime do servilismo.
DA SUPOSTA INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO DE EMPREGO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA DETERMINAR O PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS Para exame da questão proposta, colhe-se a seguinte ementa, à guisa de exemplo, com o devido protesto pela permissão para tanto: ... A contratação de pessoal, em caráter temporário, está subordinada à previsão de lei editada no âmbito do ente público interessado, isto é, o Estado ou o Município, conforme o caso, na forma do art. 37, IX, da Constituição. Situação que enfrenta também a regra do artigo 37 da Carta, inciso II, que condiciona a investidura em emprego público à prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvados o exercício de cargo de confiança, e seu § 2º, que comina de nulidade os atos praticados em desacordo com esse preceito, além da punição da autoridade responsável. Nesse sentido, ainda que reconhecida a presença, no caso, de todos os elementos que caracterizam a relação jurídica de emprego, não se pode declarar a existência válida do contrato, em atenção ao preceito constitucional. Mantém-se, todavia, a condenação às reparações fixadas na sentença, a título indenizatório, pela prestação de trabalho efetivamente entregue pelo reclamante em favor do Município. (TRT 4ª R. REO/RO 94.006043-4-SE Rel. Juiz Flávio Portinho Sirângelo DOERS 31.07.95. Grifos deste transcrevente.)
Aí está outro aspecto que, de último, cabe enfrentamento. Estabelecendo-se a ficção extrema segundo a qual, em face de nulidade declarada, não houve relação de emprego entre as partes, ouvidando-se desta forma o primado da realidade, a competência da Justiça do Trabalho, em face da interpretação fixada pelo STF ao art. 114 da CF, exaurir-se-ia na mera declaração de inexistência da relação de emprego, em face de nulidade, com remessa do feito ao órgão judiciário competente, para sua apreciação.
Por conseguinte, indenização decorrente de prestação de trabalho de outra natureza que não a de emprego seria matéria de competência da Justiça Comum ou Federal, conforme a esfera da Administração Pública envolvida. Circunstância estudada por fim, apenas para demonstrar o crasso equívoco contido na jurisprudência dominante.
CRÉDITOS DE NATUREZA ESPECIAL DECORRENTES DO CONTRATO DE EMPREGO. ANÁLISE DESTACADA DE ALGUNS ANTE A NULIDADE DECLARADA Indaga-se, por fim: O que seria indevido em face da nulidade? Ora, encerrado o vínculo em face do descumprimento de norma de ordem pública, indevidas são as parcelas de natureza indenizatória, cujo fato gerador seja a resilição, isto é, a extinção contratual imotivada, já que houve motivo, matéria de ordem pública, para a extinção do vínculo. É o caso da indenização correspondente a 40% sobre o FGTS, a qual, segundo expressão do art. 7º, I, da CF, somente é devida nessa hipótese.
O mesmo não se afirma quanto ao FGTS. Cada jurista especializado em Direito do Trabalho tem sua particular compreensão acerca da natureza jurídica do Fundo de garantia do tempo de Serviço. Vale dizer que de muito que a Suprema Corte e o STJ consagraram o entendimento de que o fundo não tem natureza tributária ( a ex., veja-se: STJ Resp. 14.059-SP 1ª T. Red. Desig. Min. Demócrito Reinaldo DJU 09.03.92). O busílis está em definir se o referido direito trabalhista é salário, diferido ou não, prêmio, indenização, etc. O assunto já gerou tese e explorá-lo açodadamente seria um exercício temerário e incompatível com a presente abordagem.
A multa pelo atraso no acerto da rescisão ressalta-se, multa, não indenização fixada no art. 477 §§ 6º e 8º, CLT, será sempre devida, já que seu fundamento é outro, qual seja, a ausência do acerto final no prazo de lei, em nada se confundindo com a indenização.
Na mesma linha, reputo absurda a negação do acesso ao seguro-desemprego. Primeiro, porque trata-se de um benefício que nem trabalhista é e sim, de natureza previdenciária, conforme o estabelecido na CF, arts. 7º, II, e 239.
Consoante a letra da Lei Maior, o seguro-desemprego é benefício social, financiado por recursos parafiscais, sendo devido a todo trabalhador que se vê sem emprego. Se o texto constitucional ainda ensejar ceticismo ao intérprete quanto a tal conclusão, certamente as normas infraconstitucionais regulamentares ao benefício o convencerão.
De acordo com sua regulamentação infraconstitucional, a utilização do seguro-desemprego depende do preenchimento dos requisitos elencados no art. 3º, Lei nº 7998/90, reiterado no art. 2º, Resolução CODEFAT nº 19/91, os quais, vale dizer, não são excludentes, restringindo seu uso, no que se refere à modalidade da dispensa, ao empregado que a ela não deu causa. Dessarte, não há base legal para o empregador desonerar-se de cumprir suas obrigações, de natureza acessória ao adimplemento de tal benefício, simplesmente escudando-se em nulidade do vínculo. O empregado que assim age deve prestar a indenização correspondente ao seu ex-empregado, conforme prescreve o art. 159 do Código Civil, invocado com a autorização do art. 8º, CLT.
Portando, estando presentes todos os requisitos a cargo do empregado, o gozo do seguro-desemprego é direito deste. Nada obstante, verifica-se que o indeferimento do benefício em exame, nas questões atinentes à nulidade tratada, é feito sem maiores considerações ao aspectos ora tratados.
Quanto ao tempo de serviço, mesmo sendo nulo o contrato, foi desprendido. E é impossível devolvê-lo ao trabalhador. Logo, como se pode estabelecer a máxima ficção de que o empregado não trabalhou? Ora, além da letra expressa do art. 158 do Código Civil, reitera-se que o que foi dito acerca do primado da realidade, comum ao Direito Penal. São básicos os argumentos que sustentam ser devida a anotação na CTPS do trabalhador.
Quanto à contribuição previdenciária, anotado o tempo de serviço, pelos mesmos fundamentos, devido é o recolhimento, vinculado que está a este, de sorte a assegurar a participação do trabalhador na Previdência Social.
Conclusão- Não importa se os áulicos do modernismo jurídico que aí está confundam o convencimento ora explicitado com discurso meramente protetor. Ocorre que o Direito do Trabalho é protetivo, tem esta finalidade social, sem a qual, perde sua razão de ser. Está na LICC, art. 5º,que, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
De fato, a finalidade do Direito do Trabalho que vivenciamos é social e emergentemente em prol do bem comum, novamente erigido à condição de vanguardista, no momento em que se vivencia uma sociedade travestida de moderna, cada vez mais carente de amparo jurídico efetivo, para sustentar a convivência em seu meio.
Mas do que antes, o momento atual muito clama por um Direito do Trabalho, revisto e devidamente calibrado. Toda a história da relação entre capital e trabalho é a história do combate à opressão e ao abuso do hipossuficiente, perpetrados ante a pouca demanda e a enorme oferta de trabalho. Tanto mais dramática é essa situação, quando se observa que a atual quadra é de flagorosa recessão econômica e de desemprego, eufemisticamente intitulada de fase de ajustes.
O Estado empregador é, antes disso, um ente público, cuja razão de ser é o serviço da comunidade. Não é admissível, portanto, um Estado ilegal, um Estado que abuse da ordem jurídico, para, regressando no tempo, usar a mão-de-obra como nos tempos feudais. Sobretudo, não pode realizar tal empreitada sem ser incomodado pelo Judiciário, muito ao contrário, contando com o sopro de uma jurisprudência, permissa venia, incoerente com a ordem jurídica vigorante, a causar prejuízos a grande parcela da comunidade, justo, a mais carente.
