SPC/Serasa - Prescrição - 3 ou 5 anos?
Olá, gostaria de saber com quantos anos o nome permanece com restrição nos orgãos de proteção SPC/SERASA, 3 ou 5 anos?
Boa Noite !!! Dr Antonio gomes comprei uma casa no leilao do Banco em 2006 em 120 parcelas paguei por dois anos,parando de pagar em 2008 por motivo de doença (cancer) colocaram meu nome no serasa 2008 e ate hoje nao me cobraram e nao pediram a casa de volta, bem o contrato nao tem seguro para comprador somente para o imovel , bem o financiamento acaba em 2016 o meu nome no serasa em 2013, pergunto vencendo os 05 anos eles podem cobrar o financiamento judicialmente e tomar a minha casa agradeço desde ja
A partir do vencimento integral do contrato, digo, 2016 a financeira tem 05 anos para manter ainda seu nome em cadastro negativo e executar a dívida, pelo menos com sucesso nas parcelas dos últimos 05 anos. Na verdade, vos digo, a minha expriência aponta, se não for tomada medidas no sentido de acordar, no final irá perder o imóvel e o arrematante terá deferida a sua imissão de posse no referido imóvel.
Att.
Adv. Anmtonio Gomes.
Em 2007, parei de pagar minha assinatura com a SKY TV por assinatura, e pedi cancelamento do meu cadastro, o que não foi feito, após muitas vezes e até um pedido junto a Ouvidoria da Sky e continuavam mandando cobrança. Parei de pagar desde então. Após 4 anos, me localizaram no novo endereço atraves de meu novo telefone, o que na minha opinião é invasão de sigilo telefonico. Pergunto se meu nome pode ser negativado ou ja prescreveu o direito de cobrança deles ou se posso ser cobrado ou processado ainda? Afinal , nesse caso , a prescrição se dá em 3 ou 5 anos?
Dr dividas com cartao de credito se tornam impossiveis de se pagar fiquei devendo 800,00 e poucos reais e hj esta muito alta nao consigo pagar estao me cobrando mais de 10.000. deixei de pagar por tem adoecido e necessiatar de um transplante e infelizmente ter caido no inss. tentei acordo mas eles so fazem se for em 10 parcelas e com mais juros. quanto tempo meu nome fica no spc a divida e de 2006.
Dr dividas com cartao de credito se tornam impossiveis de se pagar fiquei devendo 800,00 e poucos reais e hj esta muito alta nao consigo pagar estao me cobrando mais de 10.000. deixei de pagar por tem adoecido e necessiatar de um transplante e infelizmente ter caido no inss. tentei acordo mas eles so fazem se for em 10 parcelas e com mais juros. quanto tempo meu nome fica no spc a divida e de 2006.
R- Não deve pagar ao canalhas agiotas o valor e a forma por ele desejada. Aguarde 05 anos a contar do vencimento da dívida se eles não retirarem seu nome do cadastro negativo procure a defensoria Pública para as medidas legais.
Em 2007, parei de pagar minha assinatura com a SKY TV por assinatura, e pedi cancelamento do meu cadastro, o que não foi feito, após muitas vezes e até um pedido junto a Ouvidoria da Sky e continuavam mandando cobrança. Parei de pagar desde então. Após 4 anos, me localizaram no novo endereço atraves de meu novo telefone, o que na minha opinião é invasão de sigilo telefonico. Pergunto se meu nome pode ser negativado ou ja prescreveu o direito de cobrança deles ou se posso ser cobrado ou processado ainda? Afinal , nesse caso , a prescrição se dá em 3 ou 5 anos?
R- Não houve invvasão de sigilo telefonico. Sua dívida prescreve em 05 anos, passando a contar do vencimento da dívida, podendo, legalemnte ser cobrado administrativamente e judicialmente.
Boa tarde Dr Antonio. Em 2004,fiquei devendo algumas parcelas à uma Faculdade!Como deveria ocorrer,meu nome foi negativado no SPC/SERASA.Passados os 5 anos,como reza o ordenamento jurídico,meu nome foi retirado de tais Órgãos.Ocorre que,recentemente uma empresa de cobranças,me liga constantemente me cobrando a dívida. Propus minha proposta,mas não quiseram ,e então me disseram que todos os dias irão me ligar e de fato assim se tem procedido.Neste caso Dr, é lícita esta cobrança diária por telefone por parte desta empresa? qual é o procedimento que devo tomar?
Grato pela reposta!
Não é lícita, e mais crime na relação de consumo, ipificado no Código de Defesa do consumidor. Gravar todos os contatos e guardar todos os documentos. Dependendo da foram agressiva da abordagem procurar a DP e fazer um registro, e por fim, procurar um advogado civilista pessoalmente para as providencias legais.
Att.
Adv. Antonio Gomes.
Dr. Antonio Gomes,bom dia
gostaria de trazer o seguinte caso para que o senhor mim orientasse e mim ajudasse ,lendo a constituiçao da rep. em seu art 5º,LXXIV fala da responsabilidade e dever que o estado tem em prestar assistencia juridica aos seus cidadãos,más quando há mais de um ano e meio não tem um defensor na cidade com mais de 600.000 ha,e você vai ate a defensora geral e a mesma diz que não pode fazer nada,você vai até ao governador que atravez de seu acessor te diz a mesma coisa,aí voce faz uma reclamação junto ao min. publico e a defensoria responde para este orgão fiscalizador das leis a mesma coisa que lhe respondeu e fica por isso mesmo,esse cidadão que quer ver os seus direitos respeitados não poderia provocar o STF para determinar alguma coisa. 1º existe algun orgão que um cidadão nessas condiçoes sendo feito de bobo da coorte por tudo e por todos pudesse ir? 2º a OAB não poderia fazer alguma coisa? pois só si ver a OAB si manifestar quando o assunto vai ter repercussão na mídia. 3º o que um cidadão disprovido de recursos,de informações poderia fazer para exercer a sua cidadania neste país 4º se por um acaso um dia conseguir um defensor poderá este cidadão ajuizar uma ação contra o estado por lhe negar a assistenci juridica? desde já obrigado.
Boa tarde!!!
Irei dizer sobre a solicitação:
1º existe algun orgão que um cidadão nessas condiçoes sendo feito de bobo da coorte por tudo e por todos pudesse ir?
R- Diante da situação explicitada, vislumbro só um mandado de segurança.
2º a OAB não poderia fazer alguma coisa?
R- Poderia prestar o atendimento jurídico ao necessidado , porém é uma faculdade dela, por outro lado poderia diante de suas prerrogativas demandar com uma ação coletiva tipo um mandado de segurança coletivo, porém também é uma faculdade não obrigação.
pois só si ver a OAB si manifestar quando o assunto vai ter repercussão na mídia.
R- Qualquer cadeira que ocupe o cidadão que seja através de votos, sempres estarão presentes onde tiver holofotes, isso é fato.
3º o que um cidadão disprovido de recursos,de informações poderia fazer para exercer a sua cidadania neste país
R- adquirir recursos ou amizades com pessoas ligadas ao poder, por hora essa é a situação do nosso Brasil "democratico de direito".
4º se por um acaso um dia conseguir um defensor poderá este cidadão ajuizar uma ação contra o estado por lhe negar a assistenci juridica?
R- Sim, o direito de petição é também uma garantia constitucional.
Vejamos então o texto, acesso a justiça do própio site jus:
INTRODUÇÃO
A temática "Cidadania, Democracia e Justiça", escolhida para a 8ª Conferência Estadual dos Advogados, impõe o reconhecimento que a OAB de Rondônia ultrapassou os limites da simples representação corporativa dos advogados, passando a se preocupar com as grandes questões institucionais, todas fundadas nos predicamentos da soberania popular, moderna tese não tão moderna, dos constitucionalistas democratas.
Coube a este advogado, abordar o tema Justiça, com o necessário recorte, o seu acesso: O ACESSO À JUSTIÇA.
Campilongo, em o Direito na Sociedade Moderna, citando Cappelletti, adverte que Juristas em geral e processualistas de modo particular são concordes, que o acesso à justiça pode ser "encarado como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar, os direitos de todos". E lamenta que "paradoxalmente, nossas estruturas de ensino jurídico, práticas judiciais, hábitos profissionais, pesquisa e teorias jurídicas, prestação de serviços legais, etc., não têm dado o devido valor ao tema "acesso à justiça".
Vamos, então, dar o devido valor ao tema!
Campilongo, faz mais uma advertência: "Na tipologia tradicional o "acesso à justiça" é confundido com o acesso aos tribunais".
Se acesso à justiça, na tipologia tradicional, é confundido com acesso aos tribunais, o que deve ser entendido, como acesso à justiça?
A observação inicial, que deve ser feita, é que acesso à Justiça é direito fundamental. Está expresso no artigo 5º, Inciso XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:
" a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Interpreta-se que, quando a Constituição normatiza que a lei não excluirá da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito, quer garantir, principalmente, a eficácia das decisões judiciais em benefício dos jurisdicionados, de todos os jurisdicionados, ricos ou pobres, indiscriminadamente. Textos relacionados
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Trata-se de uma garantia de direito, não simplesmente na tipologia tradicional de peticionar. Se assim fosse, a norma constitucional seria de nenhuma valia. Bastaria peticionar e a garantia, estabelecida no artigo 5º, XXXV, estaria realizada; teria, a norma, alcançado seu propósito.
Não pode ser esse o melhor entendimento. Interpretando-se o direito em sua integridade, entende-se que a garantia constitucional somente se aperfeiçoará se, além de não haver exclusão legal da apreciação judicial, isto é, se além da garantia formal do Judiciário não ser excluído da apreciação de lesão a direito ou de ameaça a direito, colimar a real reparação do direito lesionado, ou impedindo, preventivamente, que a ameaça a direito se concretize - isto é, haja eficácia da decisão judicial.
Essa, todavia, não tem sido a tipologia tradicional. Tem-se acreditado e proclamado, como se lê em José Afonso da Silva, o seguinte:
"Formalmente, a igualdade perante a Justiça está assegurada pela Constituição, desde a garantia de acessibilidade a ela (art. 5º, XXXV). Mas realmente essa igualdade não existe, "pois está bem claro hoje, que tratar "como igual" a sujeitos que econômica e socialmente estão em desvantagem, não é outra coisa senão uma ulterior forma de desigualdade e de injustiça (Cf. Cappelletti, Proceso, Ideologia e Sociedad, p. 67). Os pobres têm acesso muito precário à Justiça. Carecem de recursos para contratar bons advogados. O patrocínio gratuito se revelou de alarmante deficiência. A Constituição tomou, a esse propósito, providência que pode concorrer para a eficácia do dispositivo, segundo o qual o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art.5º, LXXIV). Referimo-nos à institucionalização das Defensorias Públicas, a quem incumbirá a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV (art. 134). [1]
Desse texto, a idéia dominante, é que os pobres têm acesso muito precário à Justiça, porque carecem de recursos, para contratar bons advogados e que o patrocínio gratuito se revelou de alarmante deficiência.
O outro lado da moeda, destarte, é que os ricos, não têm acesso precário à Justiça, porque não carecem de recursos, para contratar bons advogados. Fica-nos a ilusão, que os jurisdicionados ricos têm uma justiça rápida e imparcial, mesmo contra o Estado.
Pode-se proclamar, pelo texto, que pobre ou rico, desde que representados por bons advogados, entender-se-ia, teriam acesso à Justiça. O bom advogado, de acordo com essa interpretação formal, seria condição de acesso à Justiça. CAPÍTULO I: DA EFICÁCIA DA ORDEM NORMATIVA
Sem embargos de que o melhor patrocínio, é o dos bons advogados e de que o patrocínio gratuito é deficiente e que urge a instalação das defensorias públicas, sustentamos que o acesso à justiça implica em eficácia da ordem normativa, na efetividade do direito reclamado em juízo.
Segundo a professora Elza Maria Miranda Afonso:
"Kelsen define como eficaz a ordem normativa que é observada e cumprida por aqueles que a ela se submetem. Quando os indivíduos, aos quais ela se dirige, se conformam, de uma maneira geral, às suas ordens, a ordem jurídica é eficaz.
Somente a ordem jurídica eficaz, cujas normas além de serem postas, sejam também observadas e aplicadas, é considerada pela ciência do direito como uma ordem jurídica positiva, uma ordem jurídica válida". [2]
É inaceitável acreditar-se, em norma jurídica sem eficácia. Sem eficácia, a norma jurídica não existe, como norma jurídica.
Assim é que, à medida em que o Judiciário é lento, quando se transforma em protetor do Estado e não dos direitos humanos, principalmente, contra o Estado, quando suas decisões são dadas intempestivamente e, mesmo assim, mesmo quando tempestivas, não são cumpridas, ocorre o fenômeno da ineficácia do sistema jurídico, o jurisdicionado fica desamparado, os direitos humanos são meras declarações poéticas, desprotegidos de seu protetor por força constitucional, o Judiciário.
Ensina, ainda, a professora Elza:
"Quando limita o objeto da ciência do direito ao direito positivo, Kelsen o concebe como um sistema de normas postas na realidade com a finalidade de levar os homens a se conduzirem de uma maneira determinada. E o traço característico das normas desse sistema é o seu caráter coativo. Para provocar a conduta desejada a norma jurídica faz da conduta contrária o pressuposto de um ato coativo". [3]
Não basta o acesso ao prédio do tribunal, o pobre representado pelo defensor público, ou o rico, pelo advogado contratado. Ambos desejam Justiça eficaz. É insuficiente que a decisão seja imparcial e mesmo justa, se não for eficaz.
Segue a professora Elza:
"A validade da ordem jurídica é condicionada à sua eficácia pela própria norma fundamental, da qual depende o fundamento de sua validade". [4]
O ganhou mas não levou, verbigratia, ocorrente quando se ganha o processo de conhecimento, mas não se impõe uma execução real, desacredita-se a Justiça, atenta-se contra a Democracia e fragiliza-se a cidadania, mesmo porque não é o caso de ineficácia de uma norma jurídica isolada, que, conforme Kelsen, "a ineficácia de uma ordem jurídica tomada isoladamente dentro do sistema jurídico não prejudica a eficácia da ordem jurídica". [5] CAPÍTULO II: PROBLEMA POLÍTICO
O acesso à justiça, norma constitucional inserida no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição de 1988, por essa razão, é direito fundamental constitucionalizado, tem aplicação imediata, exigindo-se, do intérprete, interpretação que conduza ao entendimento, que acesso à justiça, não é acesso ao prédio do Judiciário, às suas dependências físicas, de custas baratas e até de dispensa ou isenção de custas, advogados pagos pelo Estado (defensorias públicas), dispensa da presença do advogado, violação da essencialidade do advogado, mas, essencialmente, realização efetiva da Justiça, como valor sem o qual o ser humano não vive, não sobrevive.
Por isso mesmo, devemos trazer à colação, Bobbio:
"Deve-se recordar que o mais forte argumento adotado pelos reacionários de todos os países contra os direitos do homem, particularmente contra os direitos sociais, não é a sua falta de fundamento, mas a sua inexeqüibilidade. Quando se trata de enunciá-los, o acordo é obtido com relativa facilidade, independentemente do maior ou menor poder de convicção de seu fundamento absoluto; quando se trata de passar à ação, ainda que o fundamento seja inquestionável, começam as reservas e as oposições.
O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político.
Com efeito, o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados". [6] CAPÍTULO III: JUSTIÇA LENTA
Como justiça tardia, é rematada injustiça, é inacesso à justiça, parece-nos inquestionável, que toda Justiça, deve ser justiça rápida. Mas não poder haver justiça rápida para uns e justiça lenta, para outros. Justiça rápida para uns e justiça lenta para outros, é expressão de cruel injustiça. É discriminação vedada pela Constituição, na medida em que todos são iguais perante a lei.
Condena-se, não a justiça rápida, mas censura-se a justiça lenta, porque essa forma de justiça injusta, viola o direito constitucional de acesso à justiça concreta.
O direito de acesso à justiça é violado, quando se interpreta a norma constitucional, estabelecendo duas formas de ministrar a justiça, uma rápida e a outra, lenta. Não se pode interpretar a norma constitucional semeando desigualdades. Não se pode fomentar a desigualdade.
Bastam as que existem!
Também porque, o destinatário do princípio da igualdade é, também, o legislador. Ao legislador é vedado criar lei, que estabeleça a desigualdade.
Todavia, mesmo assim, se o legislador colocar, no mundo jurídico, lei estabelecendo a desigualdade, cabe, também, mediante o controle difuso de inconstitucionalidade, incidenter tantum, a argüição de inconstitucionalidade dessa lei.
Aí, mais uma vez, impõe-se a atuação judicial, que deverá, fazendo valer a garantia do acesso à justiça, dar uma resposta rápida e fulminante, decidindo com rapidez e imparcialidade a questão entre as partes litigantes e reconhecer a inconstitucionalidade da lei violadora da Constituição.
É claro, os constitucionalmente legitimados podem propor, perante o Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade, tendo, como objeto da ação, a própria lei inconstitucional. Trata-se do controle abstrato, que merece também uma solução rápida decorrente da garantia do acesso à justiça. CAPÍTULO IV: CONTROLE EXTERNO INTERNACIONAL DO JUDICIÁRIO NACIONAL
Os juristas brasileiros, preocupados com a inércia do Estado Nacional, na efetivação do direito fundamental de acesso à justiça, têm advertido, que, certamente, a negação do acesso à justiça justa, na efetivação dos direitos do homem, esteja levando o Estado Nacional, a perder o monopólio da prestação jurisdicional, em relação a esses direitos fundamentais.
Vejamos o que ensina Flávia C. Piovesan:
"Ao acolher o aparato internacional de proteção, bem como as obrigações internacionais dele decorrentes, o Estado passa a aceitar o monitoramento internacional no que se refere ao modo pelo qual os direitos fundamentais são respeitados em seu território. O Estado passa, assim, a consentir no controle e na fiscalização da comunidade internacional quando, em casos de violação a direitos fundamentais, a resposta das instituições nacionais se mostra insuficiente e falha, ou, por vezes, inexistentes. Enfatize-se, contudo, que a ação internacional é sempre uma ação suplementar, constituindo uma garantia adicional de proteção dos direitos humanos". [7]
Por não ter o Estado Nacional, cumprido o seu dever, de assegurar o acesso à justiça efetiva, na proteção dos direitos do homem, o Estado Nacional passa a aceitar o monitoramento internacional do Judiciário Nacional, embora suplementarmente. Importa que, como o Estado, quanto à efetivação dos direitos do homem, em caso de violação a esses direitos, deu resposta insuficiente e falha ou, por vezes, inexistente, a comunidade internacional passa a controlar e a fiscalizar, as instituições nacionais, inclusive, claro, o Judiciário, como a instituição nacional, titular do monopólio da prestação jurisdicional, aos casos concretos.
Trata-se, doa a quem doer, seja certo ou errado, viole-se ou não a soberania, de controle internacional do Estado Nacional, inclusive do Judiciário.
É o controle externo internacional do Judiciário, na própria prestação jurisdicional, no que respeita aos direitos do homem!
O acesso à justiça, repetimos, não pode significar um mero adentrar com uma petição inicial. Há de ser solução efetiva, efetivação dos direitos fundamentais, obrigação primeira do Estado, que se pretende democrático e de Direito. CAPÍTULO V: A CONVENÇÃO AMERICANA
A preocupação do mundo globalizado com a efetivação dos direitos do homem, quanto ao acesso à justiça, tem se manifestado de diversas formas, todas exigindo do Estado Nacional que concretizem o direito fundamental de acesso à justiça.
O Art. 25, da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos dispõe:
"Art. 25. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais".
A comunidade internacional pretende que o recurso seja simples, rápido e efetivo, perante os juízes e tribunais competentes, como direito de toda pessoa, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.
Essa é outra questão essencial, na efetivação do acesso à justiça: que as decisões judiciais, proferidas contra o Estado (pessoas que estejam no exercício de suas funções oficiais), sejam executadas efetivamente.
Ao se olhar para o Judiciário deve-se ver, não outras imagens, mas a cara da Justiça Justa (aqui refiro-me a Justiça como ideal e não as dependências físicas do órgão que tem a função especializada de aplicação das normas jurídicas, concretamente). CAPÍTULO VI: A CONSTITUIÇÃO ESPANHOLA
Reconheço que o constituinte originário brasileiro de 1988 (se originário foi, dada a controvérsia doutrinária que lavra a respeito), não foi muito feliz ao redigir o Inciso XXXV, do Art. 5º (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito), sinalizando, para alguns, como mera proteção formal de direitos.
Irrepreensível, é a redação dada pela "Constitución Española de 1978, aprobada por las Cortes en sesiones plenarias del Congreso de los Diputados y del Senado, celebradas el 31 de octubre de 1978, Ratificada por el pueblo español en referendum de 6 de diciembre de 1978 e Sancionada por S. M. el Rey, ante las Cortes, el 27 de diciembre de 1978", em seu artigo 24, 1, verbis:
"Todas las personas tienen derecho a obter la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legitimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".
Todavia, não é lícito a nenhum intérprete formular uma interpretação literal do art.5º, inciso XXXV, da Constituição brasileira de 1988, a Constituição Cidadão. Impõe-se uma interpretação principiológica, a única que será correta a ser extraída da Constituição.
É inaceitável a interpretação, que conclua que, como o Constituinte não inseriu a palavra "efetiva", na redação do inciso XXXV, do art. 5º, da Constituição, entenda-se que o acesso à justiça brasileira não é efetiva, que é meramente formal, destituída de eficácia na concretude dos direitos humanos, individuais e coletivos. CAPÍTULO VII: A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DOS GOVERNADOS
Neste momento chamo à colação, os ensinamentos do eminente professor da Universidade Federal de Minas Gerais, José Alfredo de Oliveira Baracho, na sua obra Processo Constitucional, no que defende a proteção dos direitos dos governados:
"As alternativas para o Estado Social Democrático, como instrumento de auto-organização da sociedade, que concilia o exercício dos direitos fundamentais como a superação das formas de atraso econômico e social, são cada vez mais discutíveis.
Esse Estado transforma-se em um sistema de princípios e regras processuais que devem aperfeiçoar a ordem jurídica. Ao lado da legitimação da atuação estatal, tem que abrir todas as reivindicações que lhes são dirigidas. A conciliação entre o significado meramente formal do Estado de Direito com os procedimentos de atuação social, transforma-se, por vez, em dilema para o Estado. De um lado, estão os direitos individuais e as reservas limitativas do próprio Estado; do outro os reclamados contra a sua ineficiência e passividade, quanto à própria estrutura social e econômica.
Diz, ainda, o eminente mestre:
A construção democrática do Estado assenta-se no exercício responsável do poder, para proteger os direitos dos governados. Os mecanismos eficazes de controle ou de contenção, sejam eles prévios ou posteriores, moderam a atividade estatal, conformando-o com os postulados jurídicos, deferidos pelo regime, constitucional e legitimamente estabelecido. [8]
Na esteira dos ensinamentos do eminente jurista, há de se convencer que a interpretação do inciso 35, do art. 5º, da Constituição de 1988, não pode ser literal, meramente gramatical, estritamente formal. Deverá ser uma interpretação no sentido da construção do Estado Democrático de Direito, para proteger os direitos dos governados e não uma mera leitura formal da norma, destituindo-a de qualquer eficácia.
Não fosse assim, todo esforço do movimento constitucionalista, propondo a adoção de constituição escrita, rígida, limitando o Estado, separando os Poderes e garantindo os direitos humanos, enfim, toda a modernidade teria sido vã.
O Estado moderno, o conceito de Estado da modernidade, vincula-se, essencialmente, aos princípios de igualdade e liberdade, inicialmente, meramente formais. Atualmente, o constitucionalismo proclama a essencialidade da efetividade, da materialidade de tais princípios. A liberdade e igualdade, não podem ficar somente na boca dos poetas românticos.
Impõe-se igualdade e liberdade reais, efetivas, começando pela proteção jurisdicional dos direitos humanos.
CAPÍTULO VII: A MAGNA CARTA
Já a Magna Charta Libertarum, outorgada pelo Rei João Sem Terra, em 1215, se bem interpretado o seu item 40, chega-se ao entendimento de que o acesso à Justiça, já, ali, foi estabelecido, nos seguintes termos:
"Não venderemos, nem recusaremos, nem protelaremos o direito de qualquer pessoa a obter justiça".
Disse a Magna Carta: Não venderemos o direito de qualquer pessoa a obter Justiça.
O acesso à Justiça, impõe que a Justiça justa não venda o direito. A venda do direito é a mais torpe forma de impedir o acesso à justiça. Entenda-se, desde a Magna Carta de 1215, ao decidir-se a causa, prejudicando as partes, negando o direito às partes, por questões subjetivas e pessoais, ou por subserviência ao Estado, veda-se o acesso à justiça.
Disse a Magna Carta: "Não recusaremos o direito de qualquer pessoa obter Justiça".
Recusar Justiça é outra forma de violação do acesso à Justiça, porque desmoraliza a democracia e violenta a cidadania.
Recusa-se, Justiça, ao se negar o julgamento do mérito da causa, ao se negar o julgamento do direito substantivo, prendendo-se aos excessivos formalismos processuais oriundos de uma interpretação literal e baseada exclusivamente no texto da lei, em vez de se buscar a única interpretação correta existente no ordenamento jurídico.
Disse a Magna Carta: não protelaremos o direito de qualquer pessoa.
Protelar o direito de qualquer pessoa, desde 1215, com a Magna Carta, é negar acesso à Justiça.
Protela-se o direito, nega-se acesso à justiça, protelando-se a decisão. É a aética justiça tardia. São os embargos de gaveta. É a não decisão em tempo hábil, reparando o direito ofendido ou, preventivamente, impedindo a violação do direito. É a aética justiça para o rico e a outra aética justiça para o pobre. CONCLUSÃO
Como o regime político, desejado pelo Constituinte de 1988 para o Brasil, é de um Estado Democrático de Direito, cujo fundamento é a soberania do povo e como soberano é o povo participativo, conforme princípio fundamental expresso no artigo 1º, da Constituição, e não se podendo conceber Estado Democrático de Direito, sem tutela efetiva de direitos fundamentais, e, tendo esse Estado Democrático de Direito como fundamentos entre outros, a cidadania e a dignidade da pessoa humana, sendo um dos objetivos fundamentais desse Estado Democrático de Direito (artigo 3º, I, construir uma sociedade livre, justa e solidária), e, também, porque o artigo 4º, II, da Constituição estabelece que "A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais, pela prevalência dos direitos humanos", a única leitura que se pode fazer do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil, é que acesso à justiça, é acesso à justiça material, efetiva, concreta, porque também, acesso à justiça na interpretação principiológica da Constituição, é a realização do objetivo principal do Estado Democrático de Direito: a concretude dos direitos fundamentais, a garantia dos direitos dos governados.
Presidente Hiram Souza Marques, a convocação que Vossa Excelência nos fez, aos advogados de Rondônia, para na 8ª Conferência dos Advogados, refletir sobre Cidadania, Democracia e Justiça, evoca-nos um passado muito distante, quando o eminente Presidente Raimundo Faoro – um dos vultos maiores de toda a História da Ordem dos Advogados do Brasil, convocava a classe dos advogados para a 8ª Conferência Nacional, em 1978, sob o tema "Estado de Direito": "Será necessário – dizia o grande Presidente, que os advogados, ao espelhar a consciência jurídica do País, reflitam sobre a realidade presente e ofereçam a contribuição de sua inteligência para ordenar, sob o império da lei, as instituições abaladas em profunda crise de legitimidade". REFERÊNCIAS BILBIOGRÁFICAS
AFONSO, Elza Maria Miranda. O Positivismo na Epistemologia Jurídica de Hans Kelsen. Belo Horizonte: FDUFMG, 1984. 312 p.
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. São Paulo: Forense, 1984. 408 p.
BOBBIO, Norberto. A Era do Direito. Rio de Janeiro: Editora Campos, 1992.
217 p. Tradução de Carlos Nelson Coutinho.
DIAS, Maria Tereza Fonseca; GUSTIN, Miracy Barbosa de Souza. Curso de Iniciação à Pesquisa Jurídica e à Elaboração de Projetos – (Re) pensando a pesquisa jurídica: teoria e prática. Belo Horizonte: FDUFMG/NIEPE, 2001. 199p.
PIOVESAN, Flávia C. O Direito Internacional dos Direitos Humanos e a Redefinição da Cidadania no Brasil – Justiça e Democracia. São Paulo: Revista dos Tribunais, Vol. 02/111, 1996.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1998. 863 p.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988.
ESPANHA. Constituição Espanhola, 1978.
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA DO NORTE. Convenção Americana sobre os Direitos Humanos. NOTAS
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15 ed. revista. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 222/223.
AFONSO, Elza Maria Miranda. O Positivismo na Epistemologia Jurídica de Hans Kelsen. Tese de Doutorado. Minas Gerais: FDUFMG. 1984. p. 256
op. cit., p. 257
Ibidem, p. 257
Ibidem, p. 260
BOBBIO, Norberto. A Era do Direito, Editora Campos. 1992. p. 24/25
PIOVESAN, Flávia C. O Direito Internacional dos Direitos Humanos e a Redefinição da Cidadania no Brasil – Justiça e Democracia. Vol. 02/111. São Paulo: RT. 1996.
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Ed. São Paulo: Editora Forense, 1984, p. 362/363.
Fonte:http://jus.uol.com.br/revista/texto/3401/o-acesso-a-justica/2
desde já obrigado.
Dr. Antonio Gomes,obrigado pela resposta graças a Deus pela internet usada corretamente,más diante das suas respostas e dos desmandos cometidos hoje por aqueles que foram eleitos para nos representar e não o fazem. e o que fazem e muito bem é o desvio de recursos públicos,as vezes eu fico a pensar,si o estado foi instituído para cautelar e dizer quem tem um determinado direito nas relações e trazer a paz social e os cidadãos não conseguem exercer sua cidadania,digo que as vezes você pensa no extremo fazer justiça com as próprias mãos e apodrecer atras das grades,e aí é que si fica entre a cruz e o punhal ou aceita ser feito de bobo da corte ou toma uma medida drástica.Dr Antonio que PAÍS É ESSE!
A lei, através do Artigo 206, § 3º, VIII do Novo Código Civil estipula que prescreve em 3 anos:
“VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;”
A Justiça tem entendido que prescrito o título o mesmo não poderá ser protestado. (veja alguns julgamentos transcritos no final deste texto).
Havendo o protesto após o prazo de prescrição, o consumidor tem todo o direito de exigir na justiça a sua imediata sustação.
No caso do cheque, que têm lei especial(Lei nº 7.357/85) o prazo de prescrição do direito de cobrança é de 6 meses e o prazo legal para o protesto é de 30 (trinta dias) quando emitido no lugar onde deverá ocorrer o pagamento e, de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior e o protesto deve ser feito no lugar de pagamento ou do domicílio do emitente.
Portanto, o protesto de cheque fora destes prazos ou em outra cidade que não aquela que for o do lugar de pagamento ou do domicilio do emitente, é ilegal.
Embora os cartórios de protesto não estejam obrigados a negar o protesto de títulos de crédito (cheques, notas promissórias, letra de câmbio e duplicata) prescritos (com mais de 3 anos da data em que o título venceu e não foi pago), no caso de haver o protesto após o prazo de prescrição, o mesmo é ilegal e o consumidor tem o direito de buscar a justiça o pedido da imediata sustação do mesmo.
Vale ressaltar que, embora os prazos de prescrição sejam inferiores a 5 anos, para efeitos de SPC e SERASA continua valendo o prazo de 5 anos a contar da data de vencimento da dívida
- No caso de protesto de dívidas com mais de 5 anos é caso de danos morais, podendo o consumidor entrar na Justiça exigindo a imediata retirada do protesto e indenização por danos morais.
Leia algumas decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. CHEQUE PRESCRITO. De acordo com a previsão constante no art. 48 c/c art. 33, da Lei nº 7.357/85, o prazo para aponte do cheque é de 30 (trinta) dias quando emitido no lugar onde deverá ocorrer o pagamento e, de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior. Na espécie, tendo a parte encaminhado o cheque para aponte, fora do prazo estabelecido pela Lei nº 7.357/85, resta impossibilitado o seu protesto. DADO PROVIMENTO AO RECURSO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70024129140, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 21/05/2008)
EMENTA: AÇÃO CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. NOTA PROMISSÓRIA. PRESCRIÇÃO. PROTESTO INDEVIDO. Protesto efetuado irregularmente, uma vez que o título encontra-se prescrito. Ausência de finalidade jurídica. O protesto de título prescrito é ilegal e caracteriza conduta ilícita do credor. APELO PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70022696330, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Helena Ruppenthal Cunha, Julgado em 30/04/2008)
EMENTA: PROTESTO. NULIDADE. CHEQUE PRESCRITO. Os artigos 33 e 48 da Lei do Cheque estabelecem um prazo dentro do qual acha-se o credor legitimado ao protesto do título. Expirado o lapso temporal previsto, com a caracterização da prescrição do cheque, o aponte da cártula reveste-se de ilegalidade e abusividade, dando azo reconhecimento da nulidade do ato notarial. Ademais, o protesto do título prescrito é providência totalmente dispensável e prescindível ao exercício do direito de crédito dele resultante, cuja satisfação deve ser buscada através das vias próprias, in casu, a ação monitória ou a ação de cobrança. Apelo improvido. (Apelação Cível Nº 70019885177, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Antônio Kretzmann, Julgado em 09/08/2007)
O Simples protesto cambial (em cartório) não renova, muito menos interrompe o prazo de prescrição, conforme a Súmula 153 do Supremo Tribunal Federal (STF) – Clique aqui para ler a Súmula 153 .
Ou seja, o protesto extra-judicial não muda em nada a situação da dívida e a contagem do prazo de prescrição e da retirada do nome dos cadastros de restrição como SPC e SERASA, que continua a ser contado da data de vencimento da dívida (data em que deveria ter sido paga, mas não foi). Fonte:http://www.endividado.com.br/faq_det.php?id=362
Leia, e digo, fonte jus fixada no final:
O artigo tenta esclarecer quais são as medidas judiciais para cobrança de cheques prescritos, abordando o prazo de prescrição dessas ações, bem como os requisitos para sua propositura. 1. INTRODUÇÃO
O objetivo do presente artigo é o de tentar esclarecer quais são as medidas judiciais para cobrança de cheques prescritos, abordando o prazo de prescrição dessas ações, bem como os requisitos para propositura das mesmas. 2. PRESCRIÇÃO DO CHEQUE
O cheque prescreve em seis meses, a contar do término do prazo de apresentação, da data de emissão, que é de 30 ou 60 dias, sendo o título respectivamente emitido na praça de pagamento ou fora dela, conforme prescreve a Lei do cheque (Lei nº 7.357/85):
Art. 33 - O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de 30 (trinta) dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago e de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior.
Art. 59 - Prescreve em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação que o art. 47 desta Lei assegura ao portador.
Para informações mais detalhadas sobre o tema, remetemos o leitor para nosso artigo, intitulado "Prescrição do cheque. Análise da interpretação doutrinária e jurisprudencial" [01]. 3. PROTESTO DE CHEQUE PRESCRITO
Enquanto não estiver prescrito, é lícito o protesto do cheque, até como meio de interromper a prescrição cambiária, conforme dispõe nosso Código Civil:
Art. 202 - A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
...
III - por protesto cambial;
O Código Civil de 1916 não trazia, no rol do artigo 172, o protesto cartorário como uma das causas de interrupção da prescrição. Em 1963, interpretando tal dispositivo legal, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que: "Simples protesto cambiário não interrompe a prescrição", através da edição da Súmula nº 153 [02]. Com a entrada em vigor do novo Código Civil, tal entendimento encontra-se devidamente superado.
3.1. Ilegalidade do Protesto de Título Prescrito
Questão controvertida é a de se é lícito levar cheque prescrito a protesto. A polêmica está na interpretação do final do caput do artigo 9º da Lei de Protestos (Lei nº 9.492/97): Textos relacionados
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Responsabilidade civil das instituições financeiras pela cobrança e protesto de duplicatas simuladas transferidas por endosso-mandato
A proteção da ordem econômica e a defesa da concorrência. Aspectos históricos, constitucionais e legais da atuação do CADE
A legitimação para tutela jurisdicional coletiva dos investidores no mercado de valores mobiliários (Lei nº 7.913/89)
Art. 9º - Todos os títulos e documentos de dívida protocolizados serão examinados em seus caracteres formais e terão curso se não apresentarem vícios, não cabendo ao Tabelião de Protesto investigar a ocorrência de prescrição ou caducidade.
Sem a pretensão de esgotar o assunto, que merece estudo mais aprofundado, entendemos que a impossibilidade de o tabelião conhecer da prescrição ou caducidade, não autoriza o credor a levar a protesto cheque prescrito pelos seguintes motivos:
3.1.1. Impossibilidade de o juiz conhecer de ofício da prescrição
Até 2006, não era possível ao juiz de conhecer, de ofício, da prescrição, conforme dispunha o artigo 166 [03], do Código Civil de 1916, bem como o artigo 194 do Código atual [04]. Seria no mínimo incoerente autorizar ao tabelião conhecer de algo vedado ao magistrado [05].
3.1.2. Protesto não é meio de cobrança
O protesto não é uma forma extrajudicial de cobrança e, sim, um meio de prova que visa a conservação e a ressalva de direitos. Nesse sentido, pode ser utilizado para:
a) Provar a mora do devedor de um título de crédito, com o objetivo de conservar o direito de regresso contra os coobrigados indiretos [06].
b) Requerer a falência de empresário, fundada em impontualidade injustificada. Para tal, o título de crédito não pode estar prescrito (Lei nº 11.101/2005, artigos 94, inciso I e 96, inciso II).
c) Execução de duplicata sem aceite (Lei nº 5.474/68, artigo 15, inciso II)
d) Interromper a prescrição do título, como já exposto (Código Civil, artigo 202, inciso III).
Em qualquer das hipóteses aventadas, o protesto de título prescrito demonstra-se como ineficaz como meio de conservação de direitos, configurando-se, portanto, conduta abusiva do credor, passível de reparação civil. Sobre o tema, assim se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
Indenização. Protesto de cheque prescrito e sem a devida notificação. Dano moral caracterizado.
1. O simples fato de enviar a protesto cheque prescrito e sem que feita a devida notificação, como reconhecido nas instâncias ordinárias, acarreta o dever de indenizar.
2. Recurso especial conhecido e provido.
(STJ. Órgão Julgador: Terceira Turma. Recurso Especial nº 602.136/PB. Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito. Data do julgamento: 07 dez. 2004. Publicação: Diário de Justiça, 11 abr. 2005, p. 291) [07]
- COBRANÇA JUDICIAL DE CHEQUES PRESCRITOS
Existem, basicamente, três medidas judiciais para recebimento de cheques prescritos; duas delas estão previstas, respectivamente, nos artigos 61 e 62 da Lei do Cheque: as ações de enriquecimento ilícito e causal. A terceira trata-se da ação monitória e está prevista nos artigos 1.102-A a 1.102-C do Código de Processo Civil.
4.1. Características comuns
As ações para cobrança de cheques prescritos têm, em comum, as seguintes características:
4.1.1. Não-cabimento de juros moratórios
Não é cabível a cobrança de juros moratórios a partir da apresentação do cheque ao banco sacado (Lei do Cheque, artigo 52, inciso II [08]). Como o cheque está prescrito, os juros somente são devidos a partir da citação (Código Civil, artigo 397, parágrafo único). Nesse sentido está o entendimento do STJ:
AÇÃO MONITÓRIA. CHEQUE PRESCRITO. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL.
- Os juros moratórios, na ação monitória, contam-se a partir da citação.
Recurso especial não conhecido.
(STJ. Órgão Julgador: Quarta Turma. Recurso Especial nº 554.694/RS. Relator: Min. Barros Monteiro. Data do julgamento: 06 set. 2005. Publicação: Diário de Justiça, 24 out. 2005, p. 329) [09]
Sobre o tema, interessante consultar o inteiro teor do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 666.617/RS – STJ.
4.1.2. Incidência de correção monetária
A correção monetária (Lei do Cheque, artigo 52, inciso IV) é devida desde a data de emissão do cheque, segundo jurisprudência mais recente do STJ:
COMERCIAL - PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO - AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO MONITÓRIA – CHEQUE PRESCRITO ATÉ PARA AÇÃO DE LOCUPLETAMENTO – CAUSA DA DÍVIDA - CORREÇÃO MONETÁRIA - TERMO INICIAL.
- O cheque prescrito serve como instrumento de ação monitória, mesmo vencido o prazo de dois anos para a ação de enriquecimento (Lei do Cheque, Art. 61), pois o Art. 1.102a. do CPC exige apenas "prova escrita sem eficácia de título executivo".
- Dispensa-se a indicação da causa de emissão do cheque prescrito que instrui ação monitória.
- Na ação monitória para cobrança de cheque prescrito, a correção monetária corre a partir da data do respectivo vencimento.
(STJ. Órgão Julgador: Terceira Turma. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 666.617/RS. Relator: Min. Humberto Gomes de Barros. Data do julgamento: 01 mar. 2007. Publicação: Diário de Justiça, 19 mar. 2007, p. 322) [10]
No mesmo sentido, consultar os Recursos Especiais nº 55.932 e 365.061, ambos de Minas Gerais.
4.1.3. Impossibilidade de cobrança de avalistas
Uma vez prescrito o título, desaparecem as relações puramente cambiárias, como o aval. Assim, o avalista não poderá ser acionado, salvo se ficar provado que houve enriquecimento sem causa. Nesse sentido, Fran Martins é bastante claro, ao ensinar que:
... o portador que não exerceu a competente ação executiva contra sacador ou endossantes, no prazo legal, tem o direito de agir, já não mais cambiariamente mas em ação comum, contra o sacador ou endossantes que hajam feito lucros ilegítimos à sua custa. Não poderá agir, contudo, contra os avalistas porque esses são sempre obrigados cambiários e, prescrito o cheque, o documento perde a sua natureza cambiária para transformar-se em um quirógrafo comum. Daí não ser devida a ação de locupletamento contra os avalistas, sejam eles do emitente ou dos endossantes, pois o aval, instituto cambiário, perece com a descaracterização do cheque como título cambiariforme, segundo acima se explicou. [11]
No mesmo sentido está o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO COMERCIAL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À AÇÃO MONITÓRIA. CHEQUE PRESCRITO. PROPOSITURA DE AÇÃO CONTRA O AVALISTA. NECESSIDADE DE SE DEMONSTRAR O LOCUPLETAMENTO. PRECEDENTE.
- Prescrita a ação cambial, desaparece a abstração das relações jurídicas cambiais firmadas, devendo o beneficiário do título demonstrar, como causa de pedir na ação própria, o locupletamento ilícito, seja do emitente ou endossante, seja do avalista.
- Recurso especial a que não se conhece.
(STJ. Órgão Julgador: Terceira Turma. Recurso Especial nº 457.556/SP. Relatora: Min. Nancy Andrighi. Data do julgamento: 11 nov. 2002. Publicação: Diário de Justiça, 16 dez. 2002, p. 331) [12]
- AÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO
Também conhecida como ação de locupletamento injusto, esta ação tem como fundamento a Lei do Cheque, que dispõe, in verbis:
Art. 61 - A ação de enriquecimento contra o emitente ou outros obrigados, que se locupletaram injustamente com o não-pagamento do cheque, prescreve em 2 (dois) anos, contados do dia em que se consumar a prescrição prevista no art. 59 e seu parágrafo desta Lei.
5.2. Características
As principais características desta ação são as seguintes:
5.2.1. Ação cambial
A ação de enriquecimento ilícito é cambial, por estar prevista na Lei do Cheque e, para sua propositura, dispensa a prova da existência da relação causal, bastando a simples exibição do cheque prescrito.
5.2.2. Rito
Sendo uma ação de conhecimento, o rito da ação de locupletamento é de livre escolha do credor: na justiça comum, pode ser manejada pelo rito ordinário ou sumário – se o valor da ação for de até 60 salários mínimos (Código de Processo Civil, artigo 275, inciso I). Nos juizados especiais, os requisitos são dois: o autor deve ser pessoa física (Lei nº 9.099/95, artigo 8º, § 1º), microempresa ou empresa de pequeno porte (Lei Complementar nº 123/2006, artigo 74; e o valor da causa deve ser de até 40 salários mínimos (Lei nº 9.099/95, artigo 3º, inciso I)
5.2.3. Prescrição
O prazo para se propor a ação é de dois anos, a contar da prescrição da execução.
5.2.3. Aplicabilidade dos princípios de direito cambiário
Questão que causa controvérsia na doutrina é a aplicabilidade dos princípios da autonomia, abstração e da inoponibilidade de exceções a terceiro de boa-fé, este último consagrado pelo artigo 25 [13] da Lei do Cheque. Fábio Ulhoa Coelho entende que tais princípios são aplicáveis:
Como a ação de enriquecimento indevido é cambial, se o demandante é o endossatário do cheque e o demandado é o emitente, não poderá esse último, na contestação, suscitar matérias pertinentes ao negócio originária do título, matérias que, perante terceiros de boa-fé, não são oponíveis no regime cambiário. Frise-se, entretanto, que se a demanda é promovida pelo tomador contra o emitente, será lícito ao réu contestar o pleito discutindo a relação jurídica originária do título. Exemplo: se Antonio tomou dinheiro emprestado de Benedito – agiota que cobra juros usurários –, e procedeu ao pagamento do devido por cheques, que foram regularmente endossados a Carlos, terceiro de boa-fé, na ação de enriquecimento indevido que o último promover contra aquele não será cabível contestar a pretensão, discutindo a limitação legal dos juros. Mas se o cheque não circulou, na ação de enriquecimento indevido que Benedito aforar contra Antonio, será perfeitamente discutível o excesso de juros. [14]
Em sentido diametralmente oposto, está Gladston Mamede que entende que os princípios de Direito Cambiário não são aplicáveis à espécie:
Trata-se de ação ordinária, de processo de conhecimento: prescrito o cheque, não há mais falar em declaração unilateral de vontade, nem nas garantias cambiais da autonomia, da independência e da abstração. A pretensão se funda no negócio subjacente, impedindo que uma parte se locuplete à custa da outra, ou seja, que se enriqueça indevidamente, causando correlato empobrecimento indevido no patrimônio do portador do cheque. Diante desse quadro, não é mais o cheque, por si, a razão de ser do procedimento judicial, mas o fato jurídico no qual foi emitido. [15]
A melhor solução, contudo, parece a dada por Fran Martins. Após discorrer sobre as matérias de defesa na ação de execução, abordando o artigo 25 da Lei do Cheque, o professor adotou o seguinte entendimento:
Nas ações de enriquecimento indevido não são aplicáveis estritamente as normas acima enumeradas, já que tais ações fogem ao direito cambiário, integrando-se no direito comum. Assim, as exceções apontadas podem ser opostas pelo réu ao autor, mas a defesa daquele não se restringe apenas a tais exceções. Outros meios de prova poderão ser argüidos e naturalmente, contestados pelo autor. Na ação de enriquecimento as provas são as mais amplas para ambas as partes, cabendo ao juiz afinal sentenciar a respeito, reconhecendo o direito do autor ou do réu, de acordo com as provas apresentadas, o seu convencimento e as regras de direito. [16]
- AÇÃO CAUSAL
A ação causal, tal qual a de enriquecimento ilícito, é uma ação de conhecimento, estando prevista na Lei do Cheque:
Art. 62 - Salvo prova de novação, a emissão ou a transferência do cheque não exclui a ação fundada na relação causal, feita a prova do não-pagamento.
6.2. Características
A ação causal tem as seguintes características:
6.2.1. Demonstração da causa debendi
Diferentemente da ação de locupletamento, para a propositura da ação causal, é necessária a demonstração da relação fundamental, ou seja, do negócio que deu origem ao cheque. O título, neste caso, serve apenas como prova da inadimplência da relação fundamental.
6.2.2. Opções do credor
Sendo ação baseada na relação causal, existem duas opções para o credor: manejar ação de cobrança, baseada na inadimplência do devedor ou promover a ação causal propriamente dita, para discussão do negócio fundamental.
A ação causal propriamente dita pode ser promovida a qualquer tempo, inclusive enquanto o cheque ainda tiver força executiva. Os requisitos são os mesmos da ação de cobrança; os objetivos, contudo, são outros: discutir a relação fundamental, promovendo seu desfazimento, por exemplo.
Explica-se: o cheque, como qualquer título de crédito, é emitido em caráter pro-solvendo, ou seja, não quita desde logo a obrigação fundamental; a obrigação somente se dará por satisfeita com a efetiva quitação do título pelo banco sacado.
Exemplificando: Caio emite cheque a favor de Décio, para pagamento da compra de um computador. O título resta devolvido por falta de provisão de fundos. Décio, enquanto o cheque não tiver prescrito, pode executá-lo ou promover uma ação para desfazimento do negócio, retomando o computador. Com a ocorrência da prescrição, Décio poderá manejar ação de enriquecimento ilícito, ação de cobrança, monitória, ou, ainda, a ação para desfazer a relação fundamental. O mesmo se dá em cheque emitido para pagamento de aluguéis: o locador terá as mesmas opções de cobrança ou, a qualquer momento, poderá ingressar com ação de despejo contra o locatário.
6.2.3. Rito
A ação de cobrança pode seguir qualquer dos ritos descritos na ação de locupletamento.
6.2.4. Prescrição
O prazo prescricional da ação causal é o mesmo da obrigação que deu origem ao título, devendo o prazo ser contado a partir de quando a obrigação é exigível e, não, da prescrição do cheque. Não havendo prazo inferior previsto por lei, a prescrição da ação causal dar-se-á em 10 anos (Código Civil, artigo 205).
Inúmeras são as hipóteses previstas no artigo 206 de nosso estatuto civil que prevêem prazos menores de prescrição. Por exemplo, se o cheque foi dado em pagamento de: refeição consumida em restaurante, o prazo é de um ano (§ 1º, inciso I); prestação alimentar, dois anos (§ 2º); aluguel ou reparação civil, três anos (§ 3º, incisos I e V); contrato, honorários advocatícios ou custas processuais, cinco anos (§ 5º, inciso I, II e III). A prescrição de título de crédito, prevista no § 3º, tem pouca aplicação prática, na medida em que as leis especiais, em geral, dispõem sobre a prescrição dos títulos de crédito.
6.2.5. Contra quem pode ser proposta
Regra geral, o portador do cheque poderá ingressar com a ação causal somente contra o coobrigado com quem teve relação direta. Assim, o tomador poderá ingressar contra o emitente, fazendo prova de sua relação negocial com ele; o endossatário, contudo, somente poderá acionar o endossante, pessoa com quem teve relação imediata, não podendo ingressar contra o emitente, salvo se fizer prova da relação entre este e o endossante. 7. AÇÃO MONITÓRIA
A ação monitória está prevista nos artigos 1102-A a 1102-C do Código de Processo Civil.
7.2. Características
As principais características da ação monitória são as seguintes:
7.2.2. Função
A ação monitória tem como função principal, segundo Mandrioli [17], "eliminar a complexidade do juízo ordinário de conhecimento derivada das exigências do contraditório". Assim, na lição de Humberto Theodoro Júnior:
... o procedimento se desdobra em duas fases: na primeira fase, o juiz, sem contraditório e de maneira rapidíssima, verifica o conteúdo do pedido e a prova do autor, deferindo, se for o caso, a expedição do mandado de pagamento, inaudita altera parte. Na segunda fase, fica assegurada ao réu a iniciativa de abrir o pleno contraditório sobre a pretensão do autor, eliminando, dessa forma, todo e qualquer risco de prejuízo que possa ter-lhe provocado a sumariedade de cognição operada na primeira fase. [18]
7.2.3. Desnecessidade de demonstrar a causa debendi
Ao contrário do que ocorre com a ação causal, não é necessária, quando da propositura da ação, a demonstração da relação fundamental (causa debendi). Um cheque prescrito enquadra-se no conceito de "prova escrita sem eficácia de título executivo", previsto no artigo 1.102-A do CPC. Nesse sentido, está a Súmula 299 do Superior Tribunal de Justiça. [19]
7.2.4. Citação e pagamento
O réu é citado para que pague a quantia determinada, no prazo de 15 dias (CPC, artigo 1.102-B). Caso cumpra o mandado, de acordo com o disposto no artigo 1.102-C, § 1º, "ficará isento de custas e honorários advocatícios".
7.2.5. Embargos monitórios
No mesmo prazo de 15 dias, o réu poderá interpor embargos monitórios, hipótese em que deflagrará o contraditório, seguindo o processo obrigatoriamente pelo rito ordinário (CPC, artigo 1.102-C, § 2º). Os embargos monitórios têm natureza de verdadeira contestação, devendo o réu trazer aos autos "prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor" (CPC, art. 333, II). Sobre o tema, bastante precisa é a lição de Gladston Mamede:
Dessa forma, o título prescrito implicará presunção relativa (iuris tantum) da existência do crédito, sem que se exija do autor digressão e prova sobre o negócio fundamental. A inserção desta relação jurídica de base na discussão deverá ser feita pelo réu, por meio de impugnação, apontando defeitos e vícios, podendo alegar questões como a prescrição. [20]
7.2.6. Revelia
Se ocorrer a revelia, "constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo" (CPC, artigo 1.102-C, caput).
7.2.7. Rito
Conforme exposto, uma vez embargada, a monitória deve seguir pelo rito ordinário. Esta ação é efetivamente vantajosa para créditos superiores a 60 salários mínimos, na medida em que não é possível a propositura de ação de cobrança pelo procedimento sumário – ou sumaríssimo, dos juizados especiais.
A ação monitória não deve ser proposta nos juizados especiais, por incompatibilidade de ritos; uma vez interposta, contudo, o juiz deverá, ante os princípios informadores dos juizados especiais (simplicidade, informalidade, celeridade e economia processual), recebê-la como uma mera reclamação, seguindo o próprio dos juizados (o réu será citado para comparecer à audiência de conciliação e, não, para pagar). Note-se que se o cheque estiver prescrito há menos de dois anos, apto, portanto, para a ação de enriquecimento ilícito (Lei do cheque, artigo 61), o título será prova suficiente para a propositura da ação; caso a prescrição tenha alcançado até a ação de locupletamento injusto, o autor deverá fazer prova da relação fundamental (causa debendi), sob pena de inépcia da inicial.
7.2.8. Prescrição
Não existe jurisprudência firmada sobre a prescrição da ação monitória, alguns entendendo que o prazo seria de dez anos (Código Civil, artigo 205); outros entendem que a ação prescreveria em cinco anos (Código Civil, artigo 206, § 5º, I) ou, ainda, em três anos (Código Civil, artigo 206, § 3º, IV ou VIII). Analisemos caso a caso:
a) 10 anos (Código Civil, artigo 205 [21]) - o próprio dispositivo legal estabelece que a prescrição decenária somente será aplicada quando a lei não fixar prazo menor. Conforme veremos a seguir, o artigo 206 estabelece diversas hipóteses de prescrição passíveis de enquadramento, o que afasta a incidência do artigo 205.
b) 3 anos (Código Civil, artigo 206, § 3º, IV [22]) - o fundamento da ação monitória seria o enriquecimento sem causa (Código Civil, artigo 884) do emitente ou do endossante. Entendemos que o dispositivo legal não pode ser aplicado porque a Lei do Cheque já estabelece o prazo de dois anos para a ação de enriquecimento ilícito, conforme já visto, além de o artigo 886 do Código Civil claramente dispõe: "Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido".
c) 3 anos (Código Civil, artigo 206, § 3º, VIII [23]) - o dispositivo legal cuida apenas da prescrição executiva dos títulos de crédito em que a lei especial não estipulou prazo prescricional, não podendo ser aplicado à ação monitória. Ademais, com a ocorrência da prescrição, o cheque não mais pode ser considerado como título de crédito, sendo mero início de prova.
d) 5 anos (Código Civil, artigo 206, § 5º, I [24]) - para propositura da ação monitória, cheque prescrito equivaleria a "prova escrita sem eficácia de título executivo" (CPC, artigo 1102-A). A indagação está em saber se igualmente está enquadrado no conceito de "dívida líquida constante de instrumento particular", previsto no artigo em comento.
Não há dúvida que o cheque, mesmo prescrito, contém a expressão de uma "dívida líquida", além de ser documento "particular". Resta saber se tal documento seria um instrumento. Othon Sidou define cheque como sendo "instrumento de exação" [25]; segundo Houaiss, "instrumento" é "qualquer título, auto, documento escrito, que serve para fazer constar fato ou convênio de que derivam conseqüências jurídicas" [26].
Não restam dúvidas, portanto, que a propositura de ação monitória fundada em cheque sem força executiva prescreve em cinco anos, a contar da data da emissão do título. Se, porém, o réu, em embargos monitórios, carrear ao processo a prova da relação fundamental, a prescrição da ação monitória dar-se-á no mesmo prazo dessa relação.
- CONCLUSÕES
O cheque é título executivo extrajudicial e, como tal deve ser utilizado. Inúmeras são as vantagens em não deixá-lo prescrever: maior rapidez e eficácia do processo de execução, cabimento de juros moratórios e legalidade de protestar o título.
Ocorrendo, porém, a prescrição, existe a possibilidade de o credor receber seu crédito através de ação de enriquecimento ilícito, ação causal ou, ainda, ação monitória. A opção por cada uma dessas ações deve levar em conta o valor do título, a prova da relação fundamental, a qualidade do credor e o rito processual. 9. BIBLIOGRAFIA
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência disponível em . Acesso em 22 mar. 2009.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência disponível em . Acesso em 22 mar. 2009.
CASTRO JÚNIOR, Armindo de. Prescrição do cheque. Análise da interpretação doutrinária e jurisprudencial. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1542, 21 set. 2007. Disponível em: . Acesso em: 14 jan. 2009.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: Direito de empresa: empresa e estabelecimento; títulos de crédito. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 1.
HOUAISS, Antonio, VILLAR, M. S.. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Disponível em . Acesso em 25 fev. 2009.
MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: títulos de crédito. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2008, v. 3.
MANDRIOLI, Crisanto. Corso de Diritto Processuale Civile. 8 ed. Torino: Giapichelli Editore, 1991, v. 3, apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, v. 3.
MARTINS, Fran. Títulos de crédito: cheques, duplicatas, títulos de financiamento, títulos representativos e legislação. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. 2.
SIDOU, J. M. Othon. Do cheque. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, v. 3. Notas
CASTRO JÚNIOR, Armindo de. Prescrição do cheque. Análise da interpretação doutrinária e jurisprudencial. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1542, 21 set. 2007. Disponível em: . Acesso em: 14 jan. 2009.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Órgão Julgador: Pleno. Súmula nº 153: Simples protesto cambiário não interrompe a prescrição. Data do julgamento: 13 dez. 1963. Publicação: Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal – Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 85. Jurisprudência disponível em . Acesso em 22 mar. 2009.
Art. 166. O juiz não pode conhecer da prescrição de direitos patrimoniais, se não foi invocada pelas partes.
Art. 194. O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz.
O artigo 194 do Código Civil foi revogado pela Lei nº 11.280/2006. Atualmente, o artigo 219 do CPC, dispõe, in verbis: "§ 5º - O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição."
O prazo de protesto para conservação do direito de regresso é bastante exíguo. Para a nota promissória e a letra de câmbio, de acordo com a interpretação doutrinária adotada, o prazo é, ou o dia seguinte ao do vencimento (Decreto nº 2.044/1908, artigo 28) ou de dois dias (artigo 44, do Anexo I, da Lei Uniforme de Genebra (Decreto nº 57.633/66). O protesto da duplicata deve ser tirado em 30 dias, a contar do vencimento (Lei nº 5.474/68, artigo 13, § 4º). No caso do cheque, para conservação do direito de regresso é necessário que o cheque tenha sido apresentado dentro do prazo de 30 ou 60 dias e que a recusa de pagamento seja provada pelo protesto ou por carimbo comprovando o não pagamento do título, aposto pelo banco sacado ou pela câmara de compensação (Lei do Cheque, artigos 33 e 47, inciso II). Observe-se que a Lei de Protestos exige, em seu artigo 6º, que para se levar a cabo o protesto do cheque, é necessário que se prove a apresentação do título ao banco sacado.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência disponível em . Acesso em 22 mar. 2009.
Art. 52 - O portador pode exigir do demandado:
I - a importância do cheque não pago;
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II - os juros legais desde o dia da apresentação;
III - as despesas que fez;
IV - a compensação pela perda do valor aquisitivo da moeda, até o embolso das importâncias mencionadas nos itens antecedentes.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Op. cit.
Idem.
MARTINS, Fran. Títulos de crédito: cheques, duplicatas, títulos de financiamento, títulos representativos e legislação. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. 2, p. 124.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Op. cit.
Art. 25 - Quem for demandado por obrigação resultante de cheque não pode opor ao portador exceções fundadas em relações pessoais com o emitente, ou com os portadores anteriores, salvo se o portador o adquiriu conscientemente em detrimento do devedor.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: Direito de empresa: empresa e estabelecimento; títulos de crédito. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 1, p. 453-453.
MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: títulos de crédito. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2008, v. 3, p. 299.
MARTINS, Fran. Op. cit., p. 125.
MANDRIOLI, Crisanto. Corso de Diritto Processuale Civile. 8 ed. Torino: Giapichelli Editore, 1991, v. 3, apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, v. 3, p. 381.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, v. 3, p. 381.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Órgão Julgador: Segunda Seção. Súmula nº 299: É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito. Data do julgamento: 18 out. 2004. Publicação: Diário de Justiça, 22 nov. 2004, p. 425. Jurisprudência disponível em . Acesso em 22 mar. 2009.
MAMEDE, Gladston. Op. cit., p. 180.
Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.
Art. 206. Prescreve:
§ 3º - Em três anos:
IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;
Art. 206. Prescreve:
§ 3º - Em três anos:
VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;
Art. 206. Prescreve:
§ 5º - Em cinco anos:
I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;
SIDOU, J. M. Othon. Do cheque. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 28.
HOUAISS, Antonio, VILLAR, M. S.. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Disponível em . Acesso em 25 fev. 2009.
Fonte:jus.com.br/forum/56346/11/spcserasa-prescricao-3-ou-5-anos/#Comment_839951
Dr antonio gomes neste caso dos cheques então,quer dizer que mesmo que ele já esteja prescrito tem que aguardar 5 anos para limpar o nome no spc e serasa??? Tenho alguns cheques de 2008 e 2009 que ainda estão constando então não há nada a fazer a não ser paga-los?? os juros são muito altos e o acordo que fizeram são totalmete desproporcionais a minha renda atual. Grata!!
