Ilegalidade da cobranca do PIS e COFINS na fatura telefonica
Por favor me informem se já existe alguma acao relacionada a ilegalidade da cobranca de PIS e COFINS na telefonia fixa.
Saudações colegas! Meu sócio e eu entramos com mais de 50 (cinquenta) ações realcionadas ao PIS e COFINS que estão sendo cobradas no repasse das ações telefônicas.
Quem quiser cópia da ação estamos remetendo via e-mail. Junto com a inicial segue a réplica e o inteiro teor da jurisprudência do STJ que trata do assunto.
Informações para aquisição das peças, contato pelo e mail : [email protected]
Abraço a todos.
Att.
Escritório de Advocacia WD
Olá colegas!
Meu sócio e eu entramos com mais de 50 (cinquenta) ações realcionadas ao PIS e COFINS que estão sendo cobradas no repasse das ações telefônicas.
Quem quiser cópia da ação estamos remetendo via e-mail. Estamos cobrando o valor de R$ 50,00. Junto com a inicial segue a réplica e o inteiro teor da jurisprudência do STJ que trata do assunto.
Informações para aquisição das peças, contato pelo e mail : [email protected]
Abraço a todos os colegas.
Att.
Jorge
PIS E COFINS SÃO COBRADOS NAS CONTAS TELEFÔNICAS DE FORMA ILEGAL
ENTENDA O CASO
Na conta de telefone há dois valores descriminados: o valor “sem imposto”, e o valor “com imposto”. Porém, não está discriminado qual imposto é cobrado. O único imposto que a empresa de telefonia pode repassar ao consumidor final é o ICMS. Mas não é isso que vem acontecendo. Todas as empresas de telefonia repassam, junto com o ICMS, um outro valor, relativo ao PIS e COFINS, que é devido pela empresa, e não pelo consumidor. Logo, este valor deve ser devolvido, e sua cobrança no futuro, interrompida.
QUEM TEM DIREITO À RESTITUIÇÃO
Todas as pessoas (físicas ou jurídicas) que tenham conta de telefone.
O QUE É POSSÍVEL COBRAR
Os últimos 10 anos de PIS e COFINS que foram cobrados de sua conta. Isto corresponde a aproximadamente 5% do valor de sua conta. Exemplificando: se o seu consumo médio é de R$ 150,00 ao mês, ao final da ação o valor será de aproximadamente R$ 3.500,00.
Caso tenha alguma dúvida, contate-nos em nosso escritório, situado na Rua André Marques, 668, ou no telefone (55) 30269828. Se preferir, contate-nos via e-mail: [email protected]
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Prezados colegas,
Disponibilizo INICIAL e JURISPRUDÊNCIA ao custo de R$ 100,00
CONTATO: [email protected]
Caros colegas,
Empresas telefônicas não podem repassar PIS e Cofins para os consumidores
As empresas de telefonia que atuam no Ceará não podem repassar para os consumidores, nas contas telefônicas, os valores referentes ao tributos PIS e Cofins. Foi o que decidiu a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que determinou ressarcimento ou compensação dos valores indevidamente repassados aos consumidores. A decisão acompanhou o parecer da Procuradoria Regional da República da 5ª Região (PRR-5), órgão do Ministério Público Federal (MPF) que atua perante o tribunal.
O MPF, por meio da Procuradoria da República no Ceará, havia ajuizado ação civil pública contra a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e as empresas Embratel, Intelig, BSE, Tim, Telemar e Vésper, por considerar ilegal a cobrança desses tributos, na fatura mensal, sobre os valores dos serviços prestados. Como a 1ª Vara da Justiça Federal no Ceará julgou improcedente a ação, o MPF recorreu ao tribunal.
No parecer enviado ao tribunal, a PRR-5 reafirmou a ilegalidade da cobrança e posicionou-se a favor do recurso com base no entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a questão.
Na época em que a Justiça Federal julgou a ação, não havia pronunciamento definitivo do STJ sobre o assunto, mas em setembro de 2008, ao julgar o Recurso Especial nº 1.053.778-RS, um caso análogo, o STJ deu respaldo à tese do MPF, ao afirmar que é indevido o repasse do PIS e da Cofins na fatura telefônica, por ausência de expressa e inequívoca previsão na lei.
Dissera também o tribunal que esses tributos, nos termos da legislação tributária em vigor, não incidem sobre a operação individualizada de cada consumidor, mas sobre o faturamento global da empresa, e que somente o ICMS, por expressa disposição legal, deve ser objeto de destaque e cobrança na fatura, repassando-se diretamente o ônus ao assinante.
Ainda segundo o STJ, o repasse indevido do PIS e da Cofins na fatura telefônica configura “prática abusiva” das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois viola os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, valendo-se da “fraqueza ou ignorância do consumidor”.
Nº do processo no TRF-5: 2001.81.00.008817-1 (AC 417214 CE)
Fonte: MPF
Nosso escritório já entrou com diversas ações de REPETIÇÃO DE INDÉBITO contra a concessionária de energia elétrica do Estado e Aneel, bem como, contra as Companhias de telefone.
Temos todo o material necessário de meses de pesquisa (petições, doutrina, jurisprudência e legislação) pertinentes ao caso. Se alguém tiver interesse podemos estar enviando.
Caros colegas,
Essa é a Legislação que disciplina o PIS/Pasep e a Cofins:
As Leis Complementares no 7, de 1970; no 8, de 1970; e no 70, de 1991; Leis no 8.212, de 1991, arts. 11, 23, 33, 45, 46 e 55; no 9.249, de 1995, art. 24; no 9.317, de 1996; no 9.363, de 1996, art. 2o, §§ 4o, 5o, 6o e 7o; no 9.430, de 1996, arts 56, 60, 64, 65 e 66; no 9.532, de 1997, arts. 39, 53, 54 e 69; no 9.701, de 1998; no 9.715, de 1998; no 9.716, de 1998, art. 5o; no 9.718, de 1998; no 9.732, de 1998, arts. 1o, 4o, 5o, 6o e 7o; no 9.779, de 1999, art. 15, inciso III; no 9.990, de 2000, art. 3o; no 10.147, de 2000; no 10.276, de 2001; no 10.312, de 2001; no 10.336, de 2001, arts. 8o e 14; no 10.485, de 2002, arts. 1o, 2o, 3o e 5o; no 10.522, de 2002, art. 18; no 10.548, de 2002; no 10.560, de 2002; no 10.637, de 2002; nº 10.676, de 2003; nº 10.684, de 2003; no 10.833, de 2003; MP no 2.158-35, de 2001; no 2.221, de 2001, art. 2o; Decretos no 2.256, de 1997, art. 6o; no 3.803, de 2001; no 4.066, de 2001; no 4.275, de 2002; no 4.524, de 2002; no 4.565, de 2003; IN SRF/STN/SFC no 23, de 2001; IN SRF no 113, de 1998; no 6, de 2000; no 69, de 2001, no 107, 2001; no 141, de 2002; no 219, de 2002; no 247, de 2002; no 291, de 2003; nº 358, de 2003; Atos Declaratórios SRF no 97, de 1999; no 56, de 2000; Atos Declaratórios Interpretativos SRF no 3, de 2002; no 7, de 2002, no 2, de 2003; e nº 7, de 2003.
Maria Ivani.
(...) Com a mudança no recolhimento do PIS e da COFINS a partir da Lei 9.718/98, as empresas prestadoras de serviço público de forma geral, e no caso, as geradoras de energia elétrica passaram a recolher o PIS e a COFINS não mais diretamente sobre o fato gerador (receitas/faturamentos) praticado por cada uma delas, mas passaram a recolher tais tributos por seus fatos geradores (receita/ faturamento) e pelos fatos geradores a serem praticados no futuro presumidamente pelas distribuidoras e pelas concessionárias de energia, num sistema de NÃO-CUMULATIVIDADE, na forma autorizada pelo art. 150, § 7º da CF/88, com base no FATO GERADOR PRESUMIDO:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
§ 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
Assim, a geradora de energia recolhe o valor de PIS/Pasep e Cofins incidente sobre sua receita e faturamento; a transmissora, por sua vez, recolhe o valor de PIS/Pasep e Cofins incidente sobre sua receita e faturamento, deduzindo o valor pago ao fisco pela geradora, sem permitir a acumulação do tributo; e a distribuidora, finalmente, recolhe o PIS/Pasep e Cofins deduzindo o montante pago pela transmissora e pelas empresas que a antecederam na aquisição de bens para o ativo permanente e nas despesas operacionais necessárias ao desenvolvimento da atividade de distribuição.
...não há dúvida sobre a ilegalidade do repasse, pois fazer o consumidor final de energia elétrica (Autoras), suportar a carga tributária do PIS e da COFINS, tributos estes pertinentes à empresa concessionária de energia elétrica (CEMIG), pois é o sujeito passivo da relação tributária, por ser o contribuinte, por possuir a receita e o faturamento da venda do produto energia, uma vez que os consumidores (Autoras) não são compradores de energia, porque não a vende, não utiliza do comércio de venda de energia elétrica, e sim, usuários do serviço público, é criar um enriquecimento sem causa para a concessionária CEMIG, fato este que não é permitido dentro do ordenamento jurídico. A propósito, o Código Tributário Nacional, recepcionado pela CF, já define o tributo, suas espécies e fatos geradores e base de cálculos e sujeitos da relação tributária, dos impostos discriminados nele.
A regra é simples: só deve pagar PIS/COFINS quem realiza o fato gerador “faturamento” ou a “receita bruta operacional”. No ICMS, o consumidor final paga indiretamente o imposto, suportando o seu ônus tributário porque participa do seu fato gerador, que é a circulação de mercadoria. Se adquire o produto, o consumidor realizou, ou ao menos, participou dessa circulação da mercadoria, sujeitando-se a exação tributária do ICMS. (Texto extraído de uma das Impugnações feita pelo Escritório de Advocacia Sousa & Pires de Uberaba - MG, às contestações feitas pela CEMIG e ANEEL nas ações de repetição de indébito pelo repasse indevido de PIS e COFINS nas contas de energia elétrica dos consumidores finais (clientes))
Colegas Advogados.
Atendendo solicitacoes, estarei disponibilizando peças e materiais em meu Blog.
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Se quizerem podem me adcionar no msn, [email protected] que dai podemos ir trocando ideias, experiencias e conhecimento.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ____ VARA CIVEL DA COMARCA DE IPATINGA ESTADO DE MINAS GERAIS
......, brasileiro, advogado, portador da cédula de identidade n° ....-SESP/SC e inscrito no CPF sob o n° ...., residente e domiciliado ......, vem, mui respeitosamente perante Vossa Excelência, com fundamento no art. 39, IV, do CDC, REsp 1053778 do STJ, e demais diplomas legais eventualmente citados, propor a presente:
AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA, CC COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO
em face de nononono, empresa devidamente inscrita no CNPJ sob n°. 000.000.000/0000-00, estabelecida na Av. Madre Benvenuta, numero, Bairro nonononono, nononononon, CEP 00000-000, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
1 - DOS FATOS
O Autor é titular da linha telefônica n° (47) ..... (fatura em anexo), sendo o requerente proprietário da linha há mais de dez (10) anos, portanto, sujeito à utilização de serviço de telecomunicações no regime privado.
Nesta qualidade, o Autor efetua mensalmente o pagamento das respectivas contas telefônicas, cujo valor total da fatura é dividido da seguinte maneira: 1. serviço médio (pulsos); 2. assinatura mensal; 3. chamadas: local a cobrar, local celular, longa distância (interurbanos) e, 4. outros serviços.
A tarifa de serviço médio (pulsos), chamadas a cobrar, local para celular/móvel, longa distância (interurbanos e internacionais), quer nacional, quer internacional, entre outros, somente é paga mediante a devida utilização e o respectivo tempo utilizado, ao contrário da assinatura que é paga independente do uso.
Contudo, nas tarifas cobradas referente às ligações telefônicas, sejam quais tipos forem, a concessionária de serviço está incluindo, embutindo, valores referentes a PIS/COFINS, ou seja, está repassando ao consumidor a sua obrigação tributária.
Referida cobrança, embora uma prática usual há muitos anos, a qual é feita a partir da data da instalação da linha telefônica, deve ser considerada abusiva, ilegal e inconstitucional, visto que não há previsão legal para a respectiva cobrança embutida.
É abusiva porque a Requerida cobra o valor dos impostos citados adicionados à tarifa das ligações e não destaca esta informação na própria conta de telefone, ou seja, o consumidor por muitas vezes não consegue perceber estes valores, pois não acompanha diariamente as variações nos custos das ligações.
É ilegal porque o valor pago mensalmente pelo consumidor à concessionária a título de serviços diversos, ou seja, ligações a cobrar, ligações para celular e outros, não tem autorização expressa do órgão controlador, no caso ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), ferindo o principio segundo o qual o consumidor só pode ser obrigado a pagar por aquilo que efetivamente utilizou, sendo que o desrespeito a esse principio é expressamente proibido pelo Código de Defesa do Consumidor, além de não haver qualquer previsão legal para sua cobrança, conforme passaremos a demonstrar.
É inconstitucional, porque o valor cobrado de forma sorrateira é obrigação direta da concessionária, pessoa jurídica, aplicada sobre o faturamento da empresa. Como ocorre atualmente o consumidor é que está assumindo o ônus do pagamento. O único imposto autorizado a ser destacado na conta e efetuado sobre uma base de cálculo de serviços é o ICMS, que tem previsão legal em lei.
Portanto o tributo PIS/COFINS não é uma obrigação ou um dever de pagar do consumidor dos serviços, mas sim da empresa que fornece o serviço. As tarifas determinadas pela ANATEL já incluem todos os custos e gastos das empresas para o fornecimento do serviço, é o chamado IST (índice de Serviços de Telecomunicações), totalmente incorreta a cobrança destes tributos para que o consumidor os pague, e desta forma é que será demonstrado o direito do autor
2 - DO DIREITO
Inicialmente convém demonstrar qual é a sistemática destes dois impostos, PIS e COFINS.
Eles são contribuições sociais incidentes originariamente sobre o faturamento bruto das empresas. A partir da Emenda Constitucional n° 20/98 facultouse sua incidência também sobre a receita bruta. Alguns autores acoimam de inconstitucionais essas duas contribuições por bitributação. Não há, na realidade, bitributação jurídica. O que existe é o inevitável bis in idem, isto é, incidência dupla do tributo sobre o mesmo fato econômico (faturamento ou receita bruta mensal), o que não é inconstitucional, porque a Carta Política não estabeleceu um teto de tributação a esse título.
Diferente a hipótese de bitributação jurídica em que, forçosamente, implica invasão da esfera privativa de tributação de um ente político, por outro ente da Federação. Não é o caso do PIS/COFINS.
3 – DA BASE DE CÁLCULO DO PIS /COFINS
A Constituição Federal de 1988 dispunha no art. 195 em sua redação original:
"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da Uniãó, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições:
I - dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro".
A EC n° 20, de 15-12-1998, alterou a redação do inciso I supra referido para consignar que a contribuição social da empresa incide sobre "receita ou o faturamento".
4 - BREVE EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS
4.1 PIS
A contribuição para o PIS foi instituída pela LC n° 7, de 7-12-1970, tendo como base de cálculo o faturamento bruto de seis meses anteriores ao mês de ocorrência do fato gerador (PIS semestral). A sua alíquota inicial era de 0,15%, e a partir de 1974 passou para 0,50%. O Decreto-Lei n° 2.445/88, alterado pelo Decreto n° 2.449/88, instituiu o PIS mensal com a alíquota de 0,65% incidente sobre a receita bruta operacional.
O STF declarou a inconstitucionalidade formal de ambos os Decretos-leis (RE n° 148.754-RJ, ReI. Min. Carlos Velloso, JSTFLex 185/206). Em conseqüência, o Senado Federal baixou a Resolução n° 49, de 9-10-95 suspendendo a execução desses diplomas legais. Com isso, em razão da natureza declaratória daquela decisão da Corte Suprema, voltaram a vigorar as disposições da LC n° 7/70 até o advento da MP n° 1.212, de 28-11-1995, que estabeleceu a base de cálculo do PIS como sendo o faturamento mensal. Para superar eventual insegurança jurídica que pudesse surgir, o STF fixou o entendimento de que o PIS, instituído pela LC n° 7/70, foi recepcionado pelo art. 239 da Constituição de 1988 (RE 169.091-RJ, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 4-8-95, p. 22.522).
A MP n° 1676, convertida na Lei n° 9.715, de 25-11-1998, veio definir o faturamento como sendo a receita bruta considerada pela legislação do imposto de renda, instituindo a alíquota de 0,65%. A MP n° 66, convertida na Lei n° 10.637, de 30-12-2002, eliminou a sua incidência em cascata, porém majorou a alíquota para 1,65%.
4.2 COFINS
A COFINS foi instituída pela LC n° 70, de 30-12-1991 como sucedâneo do Finsocial declarado inconstitucional pela Suprema Corte. A sua base de cálculo é a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços, incidindo à alíquota de 2%. A Lei n° 9.718, de 27-11-1998, alterou a base de cálculo para receita bruta, abarcando a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica e majorou a sua alíquota para 3%. Verifica-se, pois, que ambas as contribuições, PIS e COFINS, tiveram a base de cálculo ampliada de faturamento bruto, para receita bruta, fato que suscitou controvérsia doutrinária e jurisprudencial.
5 - CONCEITOS DE FATURAMENTO E DE RECEITA BRUTA
Faturamento é o ato de faturar, isto é, incluir na fatura as mercadorias ou serviços vendidos. Fatura, por sua vez, é o documento onde se discrimina a mercadoria vendida mediante expressa referência à quantidade, à espécie, ao tipo, ao preço e a outros caracteres, além das condições para sua entrega ao comprador, bem como, quanto ao prazo de pagamento.
De início, baseado em precedentes jurisprudenciais (RE 150.755, RTJ 149/259 e REsp n° 250277, ReI. Min. Franciulli Netto, DJ de 7-06-2004, p. 178), sustentamos que o conceito de faturamento identifica-se com o conceito de receita bruta, porque para faturar é preciso, antes de mais nada, auferir receita.
Eduardo Marcial Ferreira Jardim também asseverou que "o direito tributário tem utilizado a expressão, vez por outra, com a acepção de somatória das receitas, vale dizer, aquelas provenientes da atividade mercantil, acrescidas de receitas financeiras. Lembramos, por exemplo, que o faturamento representa a base de cálculo da contribuição social denominada Cofins, a qual incide na proporção de 2% em relação ao faturamento mensal das empresas" (Dicionário jurídico tributário. Sâo Paulo: Dialética, 4° ediçâo, 2003, p. 109).
Contudo, o conceito de receita bruta é mais amplo do que o de faturamento bruto, por abranger as receitas não operacionais, como os rendimentos de alugueres e receitas financeiras representadas por juros, dividendos etc., conforme veio entender o Plenário da Corte Suprema, cuja decisão é adiante analisada.
Esclarecido o tema a respeito da origem destes impostos, bem como sua base de cálculo e forma de apuração, cabe trazer à baila a irregularidade que vem norteando a atitude das concessionárias de serviço de telecomunicações, quando inclui no preço das tarifas, nas contas de telefone dos consumidores, o valor que ela deveria pagar referente ao PIS e COFINS.
Não está se utilizando o faturamento como base para o pagamento, cálculo este que nunca poderia ser feito da forma que está atualmente, ou seja, na própria conta de telefone.
6 - CONTAS DE TELEFONE -ICMS, PIS E COFINS
O PIS e COFINS cobrados na conta de telefone encarecem o serviço. Nessa seara, há tempos a Embratel emitiu comunicado com o título: "A EMBRATEL EXPLICA TRIBUTAÇÃO DA CONTA TELEFÔNICA 000", A explicação foi sobre o ICMS, COFINS E PIS, com alíquotas de 25%, 3% e 0,65%, respectivamente. No entanto, observa-se o seguinte:
"A base de cálculo dos impostos é o preço do serviço, o que significa que foz porte dela o valor do imposto. O destaque é mero indicação para fins de controle, como estabelecem o artigo 13, item 11I, e o parógrafo /, inciso /, do Lei Complementar87/96, de 13 de setembro de 1996, com relação ao ICMS, e no caso do Cofins e Pis, não há determinação expresso da Agência Nacional de Telecomunicações".
O comunicado utiliza em exemplo prático, o fator de tributação, no caso, 0, 7135, resultante da expressão [1-(0,25+0,03+0,0065}].
Dessa forma, exemplificando, se o valor da conta telefônica fosse de R$ 22, 92, teríamos:
a) ICMS: cálculo por dentro, PIS e COFINS em sua base = R$ 5,73 (25% de 22,92 = 5,73).
b) ICMS: cálculo por dentro, sem PIS e o COFINS na base = R$ 4,30 (22,92 x 0,75( 1-0,25) = 25% x 1 R$ 17,19 =R$ 4,30).
c) ICMS: calculado sobre o valor real dos serviços = RS 4,0922,92 x 0,7135 [1-(0,25+0,03+ 0,0065) ] = 25% x R$ 16,35 = R$ 4,09).
A realidade é que na situação "a", forma que vem sendo praticada usualmente, o percentual do imposto atinge 35,05%, Na situação "b", reduz-se para 26,30%, vindo a alcançar o valor justo e pressuposta mente legal, 25%, somente na situação "c",
A determinação da Agência Nacional de Telecomunicações não permite tal inclusão, mas as concessionárias se utilizam de uma brecha em lei, ou seja, não há proibição, e desta forma ferem a Constituição Federal em dois momentos:
1° - quando passa a "exigir" a cobrança do Pis e Confins do usuário dos serviços de telefonia. Segundo o artigo 150, I, da Constituição: "... é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça".
2° - Quando repassa, indevidamente, esses tributos ao usuário/contribuinte. O artigo 155, 11, § 3°, de nossa Lei Maior estabelece: "Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; § 3° À exceção dos impostos de que tratam o inciso 11 do caput deste artigo e o art. 153, I e 11, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País".(grifo nosso).
Como se observa, PIS e COFINS são tributos incompatíveis com seu repasse para o contribuinte por serviços de telefonia. A Constituição o proíbe, tácita e explicitamente.
Essa mesma Lex Mater determina que ambos os impostos tenham como base de cálculo o faturamento das empresas.
Conforme o item I, do caput do artigo 195:
"Art.195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios, e das seguintes contribuições sociais: I - dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;" (destacamos).
Também a Lei n° 9.718, de 27.11.98, que altera a legislação tributária federal, cuida da matéria:
"Art 2° - As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento ... ".
Entretanto, a cobrança do PIS e COFINS continua a ser feita, a reboque do que determina a LC 87/96 sobre o ICMS, na política do "se colar, colou", ou seja, esperando as concessionárias que os consumidores não constatassem tal ilegalidade, ou mesmo constatando não reclamassem por serem os valores ínfimos no mês a mês, ou que não quisessem se submeter às mazelas do sistema judiciário do país, aguardando uma decisão por anos, para receberem valores pequenos de restituição.
No entanto, a LC 87/96 é especifica para o ICMS.
Resta-nos entender como uma simples agência do governo não impede tal atitude, levando-nos a crer que dispõe de poderes para se sobrepor à Constituição do País e legislar onde a competência, no mínimo, é de Lei Complementar.
(Fonte: TEIXEIRA, Rômulo José de Medeiros. A falácia do ICM$ . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3907. Acesso em: 08 jun. 200.
Nesse momento cabe avocar o artigo 5° da Constituição Federal, item XXXII: "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor´.
Por isso e por analogia, não seria impróprio lembrar o Código de Defesa do Consumidor:
"Art.37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 3° Para os efeitos desse Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço".
O STJ já determinou em decisão recente que é ilegal a cobrança do PIS e COFINS nas contas de telefone:
PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA. ILEGITIMIDADE DA ANATEL. ACRÉSCIMO NA TARIFA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA. CDC. OFENSA. JUROS DE MORA. INAPLICABILIDADE DO ART. 167 DO CTN. NATUREZA NÃO-TRIBUTÁRIA.
1. Não se conhece do recurso em relação à ofensa ao art. 535, II, do CPC quando a parte deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.
2. A ANATEL não tem legitimidade para figurar em ação que visa à devolução de valores acrescidos na fatura telefônica a título de repasse de PIS e COFINS.
3. É indevido o repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, por ausência de expressa e inequívoca previsão na lei.
4. Tarifa líquida é aquela que exclui os impostos e contribuições incidentes na operação individualmente considerada.
5. O PIS e a COFINS, nos termos da legislação tributária em vigor, não incidem sobre a operação individualizada de cada consumidor, mas sobre o faturamento global da empresa.
6. O fato de as receitas obtidas com a prestação do serviço integrarem a base de cálculo dessas contribuições – faturamento mensal – não pode ser confundido com a incidência desses tributos sobre cada uma das operações realizadas pela empresa.
7. Essas receitas também compõem a base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro, já que, após as deduções legais, constituirão o lucro da empresa. Nem por isso se defende que a parcela do IRPJ e da CSLL relativa a uma determinada prestação de serviço seja adicionada ao valor da tarifa.
8. Somente o ICMS, por expressa disposição legal, deve ser objeto de destaque e cobrança na fatura, repassando-se diretamente o ônus ao assinante.
9. O repasse indevido do PIS e da COFINS na fatura telefônica configura "prática abusiva" das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois viola os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, valendo-se da "fraqueza ou ignorância do consumidor" (art. 39, IV, do CDC).
10. O acréscimo indevido na tarifa não tem natureza tributária, ainda que a concessionária afirme que se trata de mero repasse de tributos. Inaplicabilidade do art. 167 do CTN.
11. Recurso Especial não provido.
(REsp 1053778 / RS. RECURSO ESPECIAL 2008/0085668-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN. T2 - SEGUNDA TURMA. Julgamento: 09/09/2008. Publicação: DJe 30/09/2008).
7 - DA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DIANTE DA DEMANDADA -INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - ARTIGO 6°, 11I DO CDC
O artigo 5° da Lei no 9.472/97 (LGT), garante:
"Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público". (g.n)
A relação do usuário com a prestadora de serviços de telecomunicações, que é o caso da empresa requerida, é considerada de consumo.
Assim, perfeitamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor - CDC - e seus institutos;
A hipossuficiência econômica do autor frente a empresa demandada é flagrante, dessa forma a inversão do ônus da prova deve ser ao menos indicada para que a reclamada, que é detentora do interesse na manutenção da cobrança ilegal. Além do claro suporte técnico da reclamada que é hiperssuficiente em relação ao reclamante.
8 - DAS PROVAS
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em Direito, especialmente a documental anexa, depoimento da demandada, sob risco de confissão, sem prejuízo de outras provas eventualmente cabíveis em Direito.
9 - DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer-se a total PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS;
Seja declarada a nulidade da cobrança das referidas tarifas com a inclusão do PIS e COFINS com efeito retroativo;
A condenação da reclamada a repetir o indébito do que foi indevidamente cobrado e pago, acrescido de juros legais e correção monetária pelo IGPM (mesmo índice de reajuste das tarifas de serviço de telecomunicaçôes), no valor de R$ ..... (.......), acrescidas dos valores que forem cobrados no decorrer do processo.
A inversão do ônus da prova, determinado Vossa Excelência que a reclamada apresente logo na primeira audiência o extrato dos valores pagos pelo autor a título de PIS e COFINS desde a instalação da linha telefônica, independentemente da troca de endereço do usuário;
A citação da Reclamada para que, querendo, apresente resposta, sob pena de arcar com os efeitos da revelia e confissão;
A concessão do beneficio da justiça Gratuita nos moldes do art. 4° da Lei 1.060/50.
Dá-se à causa o valor de R$ .... (.....).
Nestes termos,
Pede e espera deferimento
Local,data.
Ivan Paulo Batista de Arêdes
Este modelo é para telefonia, apesar do embate já discutido não sei se as teles continuam repassando.
A questão agora é com as Cias de Energia que inclusive estão disponibilizando valores de pis e cofins, porém, a argumentação da Cia é de que apenas exibe os valores e que os mesmos não são repassados aos clientes em conformidade com um ato normativo da própria Aneel.
Atenção colegas e interessados:
Esta notícia é do site da Defensoria do RGS e também nos foi publicada aqui no Jus:
04/12/2009 Telemar e Brasil Telecom devem suspender repasse do Pis/Cofins
A conta de telefone dos consumidores que mantêm contrato com a Telemar e com a Brasil Telecom será menor nos próximos meses: foi deferida pelo Poder Judiciário liminar que determina a suspensão da cobrança e repasse do acréscimo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) nas mensalidades dessas empresas.
Ajuizado pelo Núcleo de Defesa do Consumidor e Tutelas Coletivas (Nudecontu) da Defensoria Pública do Estado, o pedido, de abrangência nacional, também teve decisão favorável quanto a substituição, sem qualquer custo aos consumidores, dos boletos de pagamentos com prestações vincendas ou a compensação dos valores já cobrados indevidamente com o abatimento nas próximas mensalidades. Autor da decisão, o juiz Giovani Conti fixou, ainda, multa diária de R$ 20 mil para o descumprimento.
De acordo com a dirigente do Nudecontu, Defensora Pública Rafaela Consalter, esse repasse jurídico ao consumidor é uma prática ilegal. “As contribuições sociais do PIS e da COFINS são de inteira e única responsabilidade das prestadoras de serviço”, afirma. http://www.dpe.rs.gov.br/site/noticias.php?id=683
Att.
PREZADOS COLEGAS QUE DEFENDEM A ILEGALIDADE DESSA COBRANÇA, também defendo a mesma tese, porém, ao fazer uma pesquisa, me deparei com a Súmula 659 do STF, a qual não consigo superar, o que os colegas podem me dizer a respeito???
SÚMULA 659 STF - É legítima a cobrança da COFINS, do PIS e do FINSOCIAL sobre as operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.
Olá Monica, fiz uma pesquisa de jurisprudência no site do TJ-SP no mês de janeiro, li mais de 15 decisões e só achei decisões contrárias, algumas, inclusive, citando essa Súmula. Precisamos achar alguma decisão recente do STJ, não sei se essas ações chegam ao STF, se chegarem será pior. Obrigado pela informação, se souber de alguma novidade poste aqui, e se quiser mandar para o meu e-mail, [email protected], agradeço.
Colegas, tenho uma ação desta tramitando em juizo, ocorre que entrei com a ação no JEC, a juiza aceitou a inicial e mandou citar a outra parte, inclusive mandou ela apresentar as faturas dos ultimos 10 anos, pois seriam necessárias para efetuar calculos. Após a contestação a juíza, mandou em apresentar calcúlos, peticionei informando que necessitaria das faturas para realizar, a juiza despachou declinando para a vara comum!
O q fazer...
