Consumação no crime de furto

Introdução

O presente trabalho tem como escopo analisar a divergência doutrinária e, conseqüentemente, jurisprudencial, acerca do momento em que se dá a consumação do delito de furto. Trata-se de tema polêmico e de grande importância prática, afinal punir-se-á o agente por crime consumado ou tentado conforme tenha sido ultrapassado ou não o instante da consumação.

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Momento consumativo do furto

Inicialmente, a fim de facilitar o estudo do tema, conveniente apresentar, mesmo que de forma sucinta, as teorias sobre o momento da consumação do furto. São quatro:

a) a teoria da "contrectatio", para a qual a consumação se dá pelo simples contato entre o agente e a coisa alheia;

b) a teoria da "apprehensio" ou "amotio", segundo a qual se consuma esse crime quando a coisa passa para o poder do agente;

c) a teoria da "ablatio", que tem a consumação ocorrida quando a coisa, além de apreendida, é transportada de um lugar para outro; e

d) a teoria da "illatio", que exige, para ocorrer a consumação, que a coisa seja levada ao local desejado pelo ladrão para tê-la a salvo.

Nos países em que os Códigos Penais usam para caracterizar o furto expressões como "subtrair"¹ ou "tomar", predomina, na doutrina e jurisprudência, a teoria da "apprehensio", pela qual se faz necessária para a consumação do furto a apreensão da coisa pelo ladrão. Dita teoria é a adotada no Brasil e reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal como "teoria da inversão da posse", sendo certo que toda a divergência a respeito do momento consumativo do furto está no significado e extensão que se dá ao termo apreensão/posse. O problema, portanto, é saber quando se inicia a posse do ladrão e, conseqüentemente, termina a posse da vítima. Este é, para todos os doutrinadores brasileiros, o momento da consumação do furto.

A respeito desta problemática podem-se elencar, basicamente, duas orientações distintas. Conforme a primeira (doutrina clássica) – defendida especialmente por Nélson Hungria², Heleno Cláudio Fragoso³, Cezar Roberto Bittencourt⁴ e Guilherme de Souza Nucci⁵ – há a inversão da posse (perda pela vítima e aquisição pelo agente) quando a coisa sai da esfera de vigilância e disponibilidade da vítima, ou seja, quando não pode mais a vítima exercer os poderes inerentes à propriedade⁶, exigindo-se, ainda, que o agente tenha a posse tranqüila da coisa, mesmo que breve. Posse tranqüila é a que se desenvolve sem oposição atual e efetiva da vítima, noutras palavras, a que não sofre tentativa de retomada. Alertam eles, também, que posse tranqüila não se confunde com a simples detenção física da coisa, sendo necessária para a consumação do furto, ainda que por um instante, a possibilidade de disposição livre e pacífica da coisa por parte do ladrão. Para eles, portanto, é necessário o estado de mansidão para que se dê a aquisição da posse.

Para esta corrente, é furto tentado a conduta de quem imediatamente depois de apoderar-se de coisa móvel alheia é perseguido e capturado, em momento algum tendo a livre disposição do bem (posse mansa e tranqüila).

Para a segunda orientação, defendida especialmente pelo Professor Damásio Evangelista de Jesus⁷, a consumação do furto requer, igualmente, que a coisa saia totalmente da esfera de disponibilidade do agente, porém não se exige que a coisa esteja fora da esfera de vigilância da vítima, nem se demanda a posse tranqüila do bem por parte do ladrão. Portanto, para esta corrente a posse é adquirida pelo ladrão assim que a vítima, pelo esbulho, a perca⁸.

Em conseqüência, para a segunda corrente, com a subtração ocorre o crime de furto consumado, mesmo que o agente fora perseguido e capturado imediatamente após apoderar-se da coisa, em momento algum tendo a posse mansa.

Sintetizando, a divergência doutrinária acerca do instante consumativo do furto divide-se em duas correntes. Ambas consideram tal momento o da aquisição da posse, contudo para a doutrina clássica são necessárias a efetiva retirada da coisa do campo de vigilância e a posse tranqüila do bem pelo ladrão; para a segunda, basta a efetiva retirada da coisa da esfera de disponibilidade da vítima, sendo despicienda a posse tranqüila pelo furtante, assim como a retirada da coisa da esfera de vigilância da vítima.

A vacilação doutrinária reflete, como não poderia deixar de ser, nos Tribunais. Até o ano de 1987, o Supremo Tribunal Federal adotava a doutrina clássica. Assim, o Pretório Excelso entendia consumado o furto apenas quando à retirada do bem da esfera de vigilância e disponibilidade da vítima, fosse somada a posse tranqüila do ladrão⁹.

O entendimento da Suprema Corte, no entanto, alterou-se no final daquele ano, a partir do REsp 102.490-SP, Relator Ministro Moreira Alves, quando, então, o Plenário do STF decidiu que a posse - momento consumativo do crime de furto – é contraída com a retirada da coisa da esfera de disponibilidade da vítima, mesmo que não haja um período de tranqüilidade por parte do agente¹⁰. O Ministro Moreira Alves, reconhecendo que o conceito de posse adotado pelo Direito Penal brasileiro é tomado emprestado do Direito Civil pátrio, ou seja, que não há uma posse especial para o Direito Penal, entendeu ser dispensável a saída da coisa da esfera de vigilância da vítima para que o ladrão adquira a posse; é suficiente que cesse a clandestinidade ou a violência¹¹. Nem o Código Civil nem o Penal levantam como requisito da posse a mansidão, não cabendo ao intérprete fazê-lo. Inclusive, o Direito brasileiro reconhece a posse que não seja pacífica, como no caso do desforço incontinenti, em que o esbulhado já perdeu a posse, o esbulhador já a adquiriu, mas ainda assim aquele pode – preenchido determinados requisitos – usar da força para tentar recuperá-la¹². Afasta-se também, deste modo, o requisito da posse mansa e tranqüila.

Destarte, o STF, pondo fim à divergência que permeava a jurisprudência brasileira, posicionou-se no sentido de que a inversão da posse é o instante consumativo do delito de furto - sobre este ponto os doutrinadores não se debatiam – e, também, que a posse considera-se adquirida no instante em que a coisa é retirada do campo de disponibilidade da vítima, mesmo que não venha a ser tranqüila. Assim sendo, a fuga logo após o furto já é fuga com posse, e o furto está consumado mesmo que haja perseguição imediata e conseqüente retomada do objeto. Frisa-se, mesmo que não haja posse tranqüila em nenhum instante.

Tal aresto serve como referência ainda hoje para as decisões do Supremo Tribunal Federal¹². Todavia, não obstante posicionamento firme desta Corte, no final do século passado a Sexta Turma do Tribunal Superior de Justiça retomou o posicionamento clássico, ou seja, voltou esta Turma a exigir a posse tranqüila para a consumação do furto¹³, sustentando ser "imprescindível, por tratar-se de crime material (aquele que se consuma com o resultado naturalístico), que o bem seja tomado do ofendido, estando, ainda que por breve tempo, em posse mansa e tranqüila do agente, sob pena de se transformar o furto em um crime formal, punindo-se unicamente a conduta"¹⁴.

Eis, então, o resumo do posicionamento de nossos Tribunais Superiores acerca do momento consumativo do crime de furto: até 1987 o STF adotava o entendimento de ser necessária a retirada da coisa da esfera de vigilância e disponibilidade, mais a posse tranqüila do bem, mesmo que breve (doutrina clássica). A partir daquele ano, passa a exigir, somente, que a coisa deixe a esfera de disponibilidade, sendo prescindíveis a saída do campo de vigilância e a posse tranqüila do agente. Malgrado posicionamento do STF, atualmente, o STJ tem-se comportado de duas formas. A Quinta Turma¹⁵ segue o entendimento firmado pelo STF, ou seja, não requer a posse tranqüila para consumação do delito de furto, enquanto a Sexta Turma, conforme já dito, passou a adotar a doutrina clássica.

Assim sendo, curioso perceber que para a mesma norma tipificadora do crime de furto – não houve alteração desde 1940 – várias interpretações foram e são dadas, com conseqüências totalmente diversas. Até 1987, quem subtraísse algo e fosse perseguido e capturado imediatamente, cometia furto tentado. Na década seguinte, por conduta idêntica seria condenado por crime consumado. E, atualmente, tanto pode ser condenado por crime consumado – se julgado pelo STF ou Quinta Turma do STJ – como por furto tentado, se julgado pela Sexta Turma do STJ.

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Considerações Finais

O argumento dos doutrinadores, em especial do Professor Nucci, é sedutor. Para ele, descartar o requisito da posse tranqüila é transformar o crime de furto em formal (aquele que dispensa resultado naturalístico). Furto é crime material, e quanto a isto não há divergência. Imputar o crime de furto consumado ao agente que não chegou a ter a posse tranqüila, por exemplo, por ter sido perseguido e capturado imediatamente após a subtração, é punir a mera conduta, desprezando-se a ocorrência de resultado naturalístico - diminuição do patrimônio - que o crime de furto, como material, exige.

No entanto, com o devido respeito, não compartilhamos da interpretação destes mestres, que são seguidos pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça.

O furto se consuma com a inversão da posse, e isto é pacífico. Além disso, não há, ao menos no Brasil, o requisito da tranqüilidade para a aquisição da posse. Sabendo-se, também, que ao intérprete não cabe distinguir onde a lei não distingue, é inadequado estabelecer este novo elemento aquisicional de posse. Assim sendo, consuma-se o furto a partir do momento em que o agente adquire a posse, não se exigindo um período de tranqüilidade. O fato de o agente não ter tido a livre e pacífica disposição da coisa por um determinado tempo não deve obstar a consumação do crime, mas tão-somente ser levado em consideração quando da dosimetria da pena.

Por fim, percebe-se que esta vacilação jurisprudencial é nociva. Ao não dar à pessoa a oportunidade de conhecer as conseqüências jurídicas de seus atos, instaura a insegurança jurídica, além de violar o princípio da legalidade penal. Além disso, decisões conflitantes em situações estritamente parecidas desrespeitam o princípio da isonomia.

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Referências

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 7.ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, Parte Especial, v.2. 20.ed. São Paulo: Atlas, 2003.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Especial, v.2. 24.ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial, volume 3. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

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Notas

1 O crime de furto está previsto no caput do art. 155, do Código Penal, que assim preceitua: "Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel".

2 "O furto não se pode dizer consumado senão quando a custódia ou vigilância, direta ou indiretamente exercida pelo proprietário, tenha sido totalmente iludida."

3 "Somente estará consumado o furto quando a coisa for tirada da esfera de vigilância do sujeito passivo, do seu poder de fato, submetendo-a o agente ao próprio poder autônomo de disposição."

4 "Consuma-se o crime de furto com a retirada da coisa da esfera de disponibilidade da vítima, assegurando-se, em conseqüência, a posse tranqüila, mesmo passageira, por parte do agente; em outros termos, consuma-se quando a coisa sai da posse da vítima, ingressando na do agente."

5 "O furto está consumado tão logo a coisa subtraída saia da esfera de proteção e disponibilidade da vítima, ingressando na do agente. É imprescindível, por tratar-se de crime material que o bem seja tomado do ofendido, estando, ainda que por breve tempo, em posse mansa e tranqüila do agente."

6 Código Civil de 2002. "Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Art. 1.228. "O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha."

7 "O crime de furto consuma-se quando o sujeito consegue retirar o objeto material da esfera de disponibilidade da vítima, ainda que não haja posse tranqüila."

8 Código Civil de 2002. Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196. Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.

9 Consuma-se o delito desde que o agente, embora por pequeno lapso de tempo, tenha a posse pacífica da "res furtiva" (REsp 90.988, 1.ª T., rel. Cunha Peixoto, 25.03.1980, v.u., DJ 25.04.1980, p. 2806).

10 "Para que o ladrão se torne possuidor, não é preciso, em nosso direito, que ele saia da esfera de vigilância do antigo possuidor, mas, ao contrário, basta que cesse a clandestinidade ou a violência, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de detenção em posse, ainda que seja possível ao antigo possuidor retomá-la pela violência, por si ou por terceiro, em virtude de perseguição imediata. Aliás, a fuga com a coisa em seu poder traduz inequivocamente a existência de posse. (REsp 102.490-SP, rel. Moreira Alves, 17.12.1987, v.u., DJ 16.08.199, p. 150).

11 Código Civil de 2002: "Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.

12 Código Civil de 2002. Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

12 "A jurisprudência do STF dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da coisa da chamada "esfera de vigilância da vítima" e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da "res furtiva", ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata (HC 89958-SP, rel. Sepúlveda Pertence, 03.04.2007, v.u., DJ 27.04.2007, p. 68).

13 "Caso de tentativa, e não de crime consumado – "em nenhum momento o réu deteve a posse tranqüila da res furtiva, porquanto foi imediatamente perseguido pela vítima" (REsp 678.220-RS, 6.ª T., rel. Nilson Naves, 07.06.2005, v.u., DJ 13.03.2006 p. 391). "Na hipótese em que o agente do crime não teve, em nenhum momento, a posse tranqüila dos bens, pois foi preso logo em seguida à prática do delito, houve apenas tentativa" (REsp 197.848-DF, 6.ª T., rel. Vicente Leal, 11.05.1999, v.u., DJ 31.05.1999, p. 198).

14 Guilherme de Souza Nucci, 2007, p. 666.

15 "Para que o agente se torne possuidor, é prescindível que a res saia da esfera de vigilância da vítima, bastando que cesse a clandestinidade ou a violência (Precedente do Colendo Supremo Tribunal Federal - RTJ 135/161-192, Sessão Plenária)". (REsp 311.088-SP, 5.ª T., rel. Felix Fischer, 03.12.2002, v.u., DJ 10.03.2003, p. 274). "Considera-se consumado quando o agente retira a coisa da esfera de disponibilidade da vítima, ainda que não venha a ser tranqüila a posse". (REsp 162.090-SP, 5.ª T., rel. Edson Vidigal, 24.11.1998, v.u., DJ 01.02.1999, p. 226).