Lei nº 11.464/2007: aspectos introdutórios à nova disciplina legal para a progressão de regimes em crimes hediondos

Considerações iniciais

No último dia 29 de março, foi publicada em edição extraordinária do Diário Oficial a Lei 11.464/2007, cuja entrada em vigor se deu na mesma data. O referido diploma legal alterou significativamente o artigo 2º da Lei 8.072/1990, designada como "Lei dos Crimes Hediondos" (LCH).

Originariamente, a Lei 8.072 vedava a progressão de regime a condenados pela prática de crimes legalmente rotulados como "hediondos". O assunto sempre foi controverso, haja vista as manifestações doutrinárias e jurisprudenciais propugnadoras da inconstitucionalidade desse dispositivo legal, tão expressivas quanto a corrente de estudiosos e aplicadores do Direito concordantes com a constitucionalidade da previsão legal.

É justamente a nova disciplina legal para a progressão de regime em crimes hediondos a temática do presente artigo, cujo propósito é apresentar impressões iniciais acerca da matéria referenciada, uma vez que a sua aplicação certamente gerará debates doutrinários e posicionamentos jurisprudenciais tão intensos quantos os verificados a partir do início da década de 90, com a entrada em vigor da LCH.

Primacialmente, contudo, observa-se que a Lei 11.464 não altera apenas a disciplina da progressão de regime em matéria de crimes hediondos. O novo texto legal suprimiu a vedação à liberdade provisória originalmente imposta pela Lei 8.072, e cuja constitucionalidade sempre foi questionada. Destarte, com a entrada em vigor da nova lei, a concessão da liberdade provisória em crimes legalmente classificados como hediondos passou a seguir a disciplina geral do Código de Processo Penal, abolindo-se a anterior e apriorística proibição legal.

Segue-se, pois, para a análise inicial do novo regramento legal acerca da progressão de regime em relação a condenados pela prática de condutas criminosas rotuladas por lei como hediondas, observando-se, nesse estudo, as regras de direito intertemporal. Apresentam-se, ao final, as considerações finais acerca da temática, constituídas, em verdade, de impressões jurídicas iniciais a respeito da matéria, pois como já se discorreu alhures, doravante a temática será objeto de acalorados debates acadêmicos e judiciais.

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Da nova disciplina legal da progressão de regime em crimes hediondos

A Lei 8.072, expressão do Direito Penal da severidade e da intolerância¹, calcada numa opção político-criminal de lei e de ordem², de cunho eminentemente repressivista, expressamente previu a vedação do direito à progressão de regime para condenados por crimes rotulados como hediondos pelo referido diploma legal³. Assim, por força do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072, a pena por delito enquadrado como hediondo deveria ser cumprida integralmente em regime fechado.

Essa disposição legal foi, de imediato, e ao longo dos anos, objetada por expressiva corrente doutrinária⁴, cujas lições ecoaram e refletiram em decisões judiciais – em números crescentes – marcadas pelo reconhecimento da patente inconstitucionalidade da disposição legal em análise.

A tese da inconstitucionalidade da vedação apriorística e absoluta à progressão de regime resulta da contradição entre essa determinação e o princípio da individualização da pena, erigido ao patamar de direito e garantia fundamental da pessoa humana, a teor do que dispõe o artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República (CF). Ao conflitar e se contrapor a esse direito fundamental é que se depreendeu e se propugnou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da LCH.

Observa-se, ademais, que o princípio da individualização da pena é intimamente correlacionado ao princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental da República e da própria Democracia (artigo 1º, inciso III, da CF). Ao se inobservar a individualização da pena, portanto, atenta-se contra o valor da dignidade da pessoa humana e, por conseguinte, ofende-se o próprio Estado Democrático e Constitucional de Direito.

A vedação irrestrita ao direito à progressão de regime viola igualmente, e por conseqüência, todo o arcabouço legislativo relativo ao instituto da individualização da pena, expressado no Código Penal (CP) pelo artigo 59, em especial o inciso III, e pelo artigo 33, destacadamente o § 2º.

O disposto pelo § 2º do artigo 1º da Lei 8.072 desrespeita, da mesma forma, toda a lógica e a sistemática do processo de execução penal, ao menos teoricamente voltado para "a harmônica integração social do condenado", nos termos do artigo 1º da Lei 7.210/1984 – Lei de Execução Penal (LEP). Nesse sentido, dispõe taxativamente em seu artigo 112 que "a pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva".

Não há sentido ético, político e jurídico em uma previsão contrária a essa determinação. Ora, se um dos fins da pena é a ressocialização do condenado através da sua harmônica integração social, como alcançar tal finalidade imputando-se-lhe o cumprimento da pena integralmente em regime fechado?

Diante das ponderações doutrinárias e jurisprudenciais, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou inconstitucional a vedação absoluta e irrestrita ao direito à progressão de regime de condenados por crimes hediondos, ao julgar o HC 82.959, relatado pelo Ministro Marco Aurélio.

PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dias ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA – CRIMES HEDIONDOS – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – ÓBICE – ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90 – INCONSTITUCIONALIDADE – EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da penal – artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal – a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90.⁵

Portanto, em 23 de fevereiro de 2006, quase 17 anos após a publicação da chamada LCH, o STF reconheceu a inconstitucionalidade, há muito aventada pela doutrina penal, da vedação legal à proibição na progressão de regime, haja vista a clarividente ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena.

Mais recentemente, mas ainda na esteira do posicionamento do STF e da anterior posição doutrinária, entrou em vigor a Lei 11.464, a qual alterou a redação do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072, estabelecendo-se que a pena para os crimes rotulados como hediondos "será cumprida inicialmente em regime fechado", ou seja, admitindo-se expressamente a progressão de regime.

Sabe-se que para os delitos em geral o requisito objetivo para a progressão de regime é o cumprimento de pelo menos 1/6 da pena imposta, ainda que em sede de execução penal provisória – antes do trânsito em julgado da sentença –, conforme súmula 716 do STF, independentemente de o réu estar recolhido em prisão especial, nos termos da súmula 717 do STF.

Todavia, com a nova redação dada ao § 2º do artigo 2º da Lei 8.072 pela Lei 11.464, os patamares para a progressão de regime em crimes tidos como hediondos serão diferenciados: 2/5 se o apenado for primário e 3/5 se reincidente. Dessa forma, a progressão de regime para crimes "não-hediondos" continua tendo como critério objetivo o cumprimento de pelo menos 1/6 da pena; já a progressão de regime para crimes hediondos passa a apresentar como critérios objetivos o cumprimento de ao menos 2/5 da pena (40% dela) se o condenado for primário, ou 3/5 da pena (60%) se o apenado for reincidente.

Indaga-se: tendo a lei entrado em vigor na data da sua publicação (29/03/07), como se dará a sua aplicação no tempo? Analisar-se-á a temática na seqüência.

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Do Direito intertemporal: a aplicação da Lei 11.464/2007 no tempo

As novas redações dos § 1º (admissibilidade de progressão de regime em crimes hediondos) e § 2º (patamares diferenciados para a progressão de regime em crimes hediondos) da Lei 8.072, conferidas pela Lei 11.464, apresentam em seu conteúdo verdadeiras normas processuais com efeitos penais. São, por isso, designadas normas processuais materiais⁶, em razão de seus reflexos eminentemente penais.

As normas processuais materiais, assim entendidas como aquelas que apresentam reflexos ou conteúdos penais, equiparam-se às normas penais propriamente ditas no que diz respeito à sua aplicação no tempo. Portanto, o aparente conflito dessas normas em matéria temporal deve ser resolvido pelos princípios gerais que regem o conflito de leis penais no tempo.

O entendimento de que a progressão de regime é tema penal e não puramente instrumental, procedimental ou processual (norma do processo de execução penal), funda-se no princípio da legalidade, através do qual há a garantia individual e fundamental de que não se pode haver crime nem pena sem uma anterior previsão legal, não se pode igualmente agravar as regras para o cumprimento dessa mesma pena através de uma lei nova mais severa.

Outrossim, as normas gerais para o cumprimento das penas estão originariamente previstas no próprio CP, em seu Título V – Das Penas –, especialmente na Seção I – Das Penas Privativas de Liberdade. Trata-se, portanto, de matéria cujo conteúdo é eminentemente penal e, portanto, o eventual conflito de normas dessa natureza deve ser resolvido através dos princípios relacionados à aplicação da lei penal no tempo.

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Admissibilidade da Progressão de Regime

A admissibilidade legal da progressão de regime para crimes hediondos se deu através da Lei 11.464, a qual determinou a alteração da redação do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072. Comparando-se o novo texto com a redação original da Lei dos Crimes Hediondos, vislumbra-se tratar de uma novatio legis in mellius, ou seja, uma norma penal mais benéfica que a precedente.

Logo, a nova norma deve retroagir de modo a beneficiar autores de fatos ocorridos anteriormente à publicação da nova lei. Seus efeitos, portanto, voltam no tempo e devem abarcar os delitos cometidos antes de 29/03/2007. É a regra da retroatividade da norma penal mais benéfica, esculpida como direito fundamental da pessoa humana, nos termos do artigo 5º, inciso XL, da CF, assim como no artigo 2º, parágrafo único, do CP.

Observa-se que os efeitos da nova lei no que diz respeito a possibilidade de progressão de regime retroagem mesmo em relação a casos cuja sentença condenatória já tenha transitado em julgado, competindo ao Juízo da Execução Penal a aplicação da lei mais benigna, consoante dispõe a súmula 611 do STF e artigo 66, inciso I, da LEP.

Pondera-se, por outro vértice, que ainda que uma nova lei não disciplinasse expressamente a possibilidade de condenados por crimes hediondos progredirem de regime, o entendimento é de que a progressão de regime seria, sim, possível, mormente após a manifestação do Supremo Tribunal Federal no sentido da inconstitucionalidade de norma penal prever de modo geral e irrestrito a vedação ao direito à progressão de regime, pelos fundamentos já discorridos neste trabalho.

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Novos patamares objetivos para a progressão de regime

A grande discussão acadêmica e judicial, contudo, dar-se-á em relação à retroatividade ou não dos novos patamares objetivos fixados pela Lei 11.464 para a progressão de regime em crimes disciplinados como hediondos. A condição objetiva geral prevista na LEP é de 1/6 de cumprimento da pena como patamar mínimo exigido para a progressão de regime. A nova lei em análise prevê frações objetivas diferenciadas para essa progressão quando se tratar de crimes hediondos: 2/5 para apenados primários e 3/5 para reincidentes.

Já há posicionamentos no sentido de que se trata de uma novatio legis in mellius⁷, haja vista a anterior impossibilidade legal de progressão de regime. Assim, segundo esse entendimento, como antes havia a proibição legal em relação à progressão de regime e a nova lei permitiu essa possibilidade, logo deve retroagir inclusive em relação aos novos patamares objetivos exigidos, posto que 2/5 ou 3/5 de cumprimento da pena é mais benéfico que a impossibilidade geral e absoluta de se progredir de regime, conforme determinava o sistema anterior.

No aspecto dos novos patamares estipulados como condição objetiva para progressão de regime prisional, entretanto, entende-se tratar de verdadeira novatio legis in pejus, ao passo que nesse aspecto a norma penal é mais severa que a precedente. E, por se tratar de uma norma penal menos benéfica ao agente, vislumbra-se a sua irretroatividade.

Senão, veja-se. A vedação à progressão de regime, nos termos da Lei 8.072, ainda que se tratasse de norma vigente, já não era válida, haja vista sua patente inconstitucionalidade, reconhecida pelo STF no julgamento do HC 82.959. Antes dessa paradigmática decisão, porém, muitos juízes já admitiam a possibilidade de progressão de regime em crimes hediondos, dada a inconstitucionalidade do §1º do artigo 2º da LCH.

Vigência e validade são categorias absolutamente distintas em um Estado Democrático e Constitucional de Direito. Não é só o fato de viger que confere validade absoluta e incontestável à norma. Esta, para ser válida, deve apresentar consonância e respeito aos princípios e disposições constitucionais. Assim, ainda que vigente, a disposição legal de proibição de progressão de regime em crimes hediondos já era inválida, pois inconstitucional.

Entende-se, assim, que a progressão de regime em relação aos crimes ocorridos antes da publicação e entrada em vigor da Lei 11.464 deve ser concedida com base no requisito objetivo previsto no artigo 112 da LEP, qual seja, mínimo de 1/6 do cumprimento da pena, em razão dos patamares instituídos pela nova lei serem mais severos para o apenado.

Sintetizando: diante da irretroatividade dos novos patamares objetivos mínimos exigidos para a progressão de regime em crimes hediondos, com a nova redação dada ao § 2º do artigo 2º da Lei 8.072, pela Lei 11.464, uma vez que mais severos para o agente, em relação aos crimes ocorridos antes da vigência da nova lei (29/03/07), aplica-se a condição objetiva geral prevista para a progressão de regime, a saber, 1/6 da pena, conforme dispõe o artigo 112 da LEP. Somente os crimes hediondos cometidos a partir da vigência da nova lei é que terão como patamares objetivos mínimos para a progressão de regime 2/5 do cumprimento da pena (apenados primários) ou 3/5 do cumprimento da pena (apenados reincidentes).

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Conjugação de leis

Por derradeiro, ainda que sucintamente, cabe ratificar a possibilidade de conjugação de leis, aplicando-se os dispositivos mais benéficos de cada uma delas, de modo a, ao final, favorecer o agente. Na doutrina penal essa corrente é amplamente majoritária⁸. Não se trata de criar uma terceira lei, como acenam os críticos desse entendimento, mas sim de aplicar dispositivos anteriormente aprovados pelo próprio legislador.

Destarte, em relação aos crimes cometidos antes de 29/03/07, não há qualquer óbice em aplicar o novo § 1º do artigo 2º da Lei 8.072 (possibilidade legal de progressão de regime), combinado com o artigo 112 da LEP (1/6 de cumprimento da pena como critério objetivo para a progressão de regime).

Somente aos crimes cometidos a partir de 29/03/07 é que deve ser aplicado o novo § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/1990 (possibilidade legal de progressão de regime), em conjunto com o novo § 2º do artigo 2º da Lei 8.072/1990 (novos patamares de cumprimento da pena como critério objetivo para a progressão de regime).

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Considerações finais

O Direito Penal é um ramo jurídico ainda em construção e evolução. O sistema penal tal como é hoje conhecido teve suas origens fundadas no Iluminismo, através do pensamento humanitário de Beccaria e Montesquieu, dentre outros. Mas muitos dos princípios e das idéias propagadas naquele período, século XVIII, ainda não se consolidaram. Ainda é necessário efetivar muitos princípios decorrentes do respeito ao valor maior da dignidade da pessoa humana, marco elementar de um Estado Democrático e Constitucional de Direito

Nesse sentido a LCH representou um retrocesso na evolução das idéias penais. Ao mesmo tempo em que resultou de um pacto com o Direito Penal da severidade e da intolerância, significou um distanciamento inaceitável dos valores democráticos decorrentes da dignidade da pessoa humana como valor jurídico intrínseco a um modelo de Direito Penal mais humano, como salvaguarda a CF.

Sublinha-se, ademais, que a LCH é daquelas leis de ocasião, próprias de um Direito Penal de emergência. No auge de momentos de exacerbada emoção e comoção o legislador apresenta para a saciedade da Sociedade "pacotes" ou "reformas" legislativos de efeitos muito mais midiáticos que efetivos.

Ilude-se a população com a impressão de mais segurança através de leis mais duras. Recrudesce-se a lei com a supressão de direitos e garantias importantes do cidadão. E aí se estabelece um círculo perverso já que a cada novo momento de comoção, novas garantias são suprimidas. O cidadão se torna órfão de seus direitos mais fundamentais diante do ilusório sentimento de segurança proporcionado pela via legislativa simplória em detrimento de uma legislação e de políticas públicas calcadas em sérias, efetivas e conscientes opções de política-criminal.

Nesse contexto, a lei 11.464 veio resgatar em parte muitas das supressões de direitos impostas pela Lei 8.072, em sua redação original. Restabeleceu-se a garantia da liberdade provisória nas situações em que ela for possível, assegurando-se, com isso, o respeito ao princípio da presunção de inocência, consagrada tanto em nosso texto constitucional como direito fundamental da pessoa humana, como nas mais expressivas declarações de direitos humanos da qual o Brasil é signatário.

Asseverou-se da mesma forma o direito à progressão de regime, mesmo em se tratando de crime rotulado como hediondo, num resgate do princípio da individualização da pena, expressão do preceito maior da dignidade da pessoa humana. Ainda que com atraso, passados quase 17 anos de sua entrada em vigor, o legislador brasileiro resgatou valores constitucionais fundamentais, há muito clamados por significativa corrente doutrinária e jurisprudencial penal.

Cabe agora ao aplicador do Direito a interpretação das novas disposições legais de modo a assegurar à pessoa humana as suas máximas garantias, como se requer em um Estado Democrático e Constitucional de Direito.

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Notas

¹Para o aprofundamento do tema, sugere-se a leitura de LEAL, João José. Crimes Hediondos: a Lei 8.072/90 como expressão do Direito Penal da severidade. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2006.

²Acerca da temática, recomenda-se a leitura de LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução crítica ao Processo Pena: fundamentos da instrumentalidade garantista. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2005.

³ Não há um conceito material ou legal do que seja crime hediondo. Há tão somente uma determinação legal de que certas condutas criminosas, anteriormente tipificadas, são consideras hediondas por força do artigo 1º da Lei 8.072/90. São, portanto, legalmente tidas como hediondas as infrações penais arroladas no supra referido dispositivo legal. Conforme sustenta João José Leal, "de forma discricionária e apriorística, decidiu o legislador marcar certas condutas criminosas, já tipificadas na lei positiva, com o rótulo da hediondez absolutamente obrigatória" (Crimes Hediondos, p. 40).

⁴ Consoante discorre João José Leal, perfilharam essa posição: Antônio Lopes Monteiro, Francisco de Assis Toledo, Márcio Bártoli e Alberto Silva Franco. (Crimes Hediondos, p. 209).

⁵ BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 82.959 / SP. Relator: Ministro Marco Aurélio. Julgado em: 23/02/2006. Órgão julgador: Tribunal Pleno. Publicado no Diário da Justiça de 01/09/2006.

⁶ A respeito da matéria, indica-se a leitura de: LEAL, João José. Crimes Hediondos, p. 216-218. GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: parte geral. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 173-185. GOMES, Luiz Flávio. Direito Processual Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 41-45.

⁷ Nesse sentido: BASTOS, Marcelo Lessa. Crimes hediondos, regime prisional e questões de direito intertemporal. Jus Navigandi. Teresina, ano 11, n. 1380, 12 abr. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9734>. Acesso em: 27 abr. 2007.

⁸ Nessa linha, por exemplo: Julio Fabbrini Mirabete, Cezar Roberto Bitencourt, Luiz Régis Prado e Luiz Flávio Gomes.

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Referências

BASTOS, Marcelo Lessa. Crimes hediondos, regime prisional e questões de direito intertemporal. Jus Navigandi. Teresina, ano 11, n. 1380, 12 abr. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9734>. Acesso em: 27 abr. 2007.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: parte geral. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

GOMES, Luiz Flávio. Direito Processual Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

LEAL, João José. Crimes Hediondos: a Lei 8.072/90 como expressão do Direito Penal da severidade. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2006.

LEAL, João José. Direito penal geral: propedêutica penal, teoria da norma penal, teoria do crime, teoria da pena, questões jurídicopenais complementares.3. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2004.

LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução crítica ao Processo Pena: fundamentos da instrumentalidade garantista. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2005.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 9. ed. São Paulo: Atlas, 1995.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.