A concessão do efeito suspensivo ao recurso especial

Publicado em 08/2007. Elaborado em 05/2007.

1 Recurso Especial

1.1 Um novo tribunal, um novo sistema recursal

Com o advento da Constituição Federal de 1988 (CF), entendeu a Assembléia Nacional Constituinte, visando a solucionar a chamada "crise do Supremo" ^[01], ser necessária a criação de um tribunal responsável pela defesa e por uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional.

O Supremo Tribunal Federal (STF) encontrava-se abarrotado de recursos extraordinários aguardando julgamento. Àquela época, inexistia no sistema recursal brasileiro o recurso especial. O recurso extraordinário (RE) é que deveria ser manejado pela parte quando a decisão recorrida contrariasse dispositivo da Constituição ou quando negasse vigência a tratado ou lei federal ^[02], ou seja, o RE, anterior a 1988, fazia as vezes dos atuais recurso extraordinário (violação à Carta Magna) e recurso especial (ofensa à legislação infraconstitucional).

Em verdade, como bem acentuou o Dr. Roberto Rosas, ilustre representante do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, na sessão solene comemorativa dos 15 anos do Superior Tribunal de Justiça, a crise não era da instituição STF, e sim do recurso extraordinário ^[03].

Assim, os legisladores decidiram pela criação de um novo sistema recursal, que teria o Superior Tribunal de Justiça como órgão competente para julgamento, diminuindo o volume de processos em trâmite na Suprema Corte.

Consagrava-se, dessa forma, no art. 105, III da Constituição Federal ^[04], o recurso especial.

1.2 Pressupostos e hipóteses de cabimento do recurso especial

1.2.1 Pressupostos

Os pressupostos gerais do recurso especial são os mesmos atinentes aos outros recursos – tempestividade, interesse recursal, legitimidade, cabimento, regularidade formal, inexistência de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer e preparo. Aliam-se a esses os pressupostos específicos: existência de causa decidida em única ou última instância por um dos Tribunais Estaduais ou Regionais Federais, configuração de alguma das hipóteses das alíneas do inciso III do art. 105 da Constituição e prequestionamento.

Pela especificidade do presente trabalho, apenas serão abordados em detalhe os pressupostos específicos. No entanto, antes dessa análise, é importante estabelecer qual o conceito de ‘causa’ de que trata o art. 105, III, da Carta Republicana. O Ministro Antônio de Pádua Ribeiro explica que:

Na exegese do inciso [inciso III do art. 105 da CF], a primeira questão a ser examinada concerne ao conceito de "causas". A propósito, ensina Amaral Santos que "causa é qualquer questão sujeita à decisão judiciária, tanto em processo de jurisdição contenciosa como em processos de jurisdição voluntária".

O texto constitucional emprega, portanto, a palavra "causa" em sentido amplo. O seu conceito é mais abrangente que o de "ação". ^[05]

O recurso especial pode ser manejado quando a causa tiver sido apreciada em única ou última instância por um Tribunal de Justiça ou por um Tribunal Regional Federal. A Constituição, dessa forma, possibilita a interposição do especial tanto nas causas de competência originária das Cortes inferiores (única instância) quanto naquelas que chegaram aos Tribunais em grau de apelação ou agravo de instrumento (última instância). A decisão deve ser, portanto, final, inexistindo outro recurso cabível na Corte de origem.

A existência de uma das hipóteses das alíneas do inciso III do art. 105 da Constituição Federal está intimamente ligada ao cabimento do recurso. A parte só pode utilizar a via especial no caso de configurada alguma das ofensas elencadas no mencionado inciso. Essas alíneas serão detalhadamente examinadas nos tópicos a seguir.

O prequestionamento, por sua vez, corresponde à necessidade de "[...] manifestação do órgão julgador a quo sobre a questão federal que se queira levar ao conhecimento dos Tribunais Superiores" ^[06]. O recorrente não pode apresentar a matéria legal supostamente violada pela primeira vez no momento da interposição do RESP, sob pena de ofensa à própria essência do recurso especial. Ora, sendo a função precípua do STJ a de defender e uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional, é indispensável que a matéria posta à sua apreciação tenha sido previamente debatida no Tribunal de origem. Não fosse assim, o STJ seria uma terceira instância, o que foge do seu objetivo maior.

No que toca ao cabimento do recurso especial, a Carta Magna é expressa ao elencar nas alíneas do inciso III do art. 105 quais são essas hipóteses.

1.2.2 Contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal (art. 105, III, "a", CF)

A primeira hipótese de cabimento do recurso especial é quando o acórdão recorrido contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência, ou, nas palavras de Nelson Luiz Pinto:

[...] toda vez que a decisão de última ou única instância, tomada por um daqueles órgãos elencados no inciso III do art. 105 da Constituição, disser respeito à aplicação de uma lei federal ou de um tratado que tenha sido incorporado ao ordenamento positivo nacional por força de lei e for questionada a aplicação dessa lei ou tratado, sob o argumento de sua contrariedade ou negativa de vigência, será cabível o recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, órgão a quem compete, em última instância, a manutenção da ordem legal infraconstitucional. ^[07]

O Ministro Carlos Mário da Silva Velloso aponta que, para uma melhor interpretação da alínea "a" do art. 105, III, CF, deve-se entender lei federal como direito federal ^[08], excetuando-se, entretanto, portarias, resoluções, instruções normativas, convênios e todos os chamados ‘atos normativos internos’.

Importante observação deve ser feita após a edição da Emenda Constitucional nº 45, haja vista a introdução do §3º ao art. 5º da Constituição. Segundo esse novo parágrafo, "[...] os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais".

Assim, caso haja violação a um desses tratados, cabe à parte a interposição de recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, e não de recurso especial, como a priori pode parecer pelo fato de se referir a tratado. ^[09]

A interposição do recurso com base na alínea "a" exige a indicação do preceito do tratado ou da lei federal que foi ofendido pelo acórdão recorrido. A não-indicação leva ao não-conhecimento do recurso especial, por aplicação analógica da Súmula 284/STF ^[10]. Por outro lado, presentes a indicação da norma violada e os demais requisitos de admissibilidade, o relator deve conhecer o recurso e passar para análise do mérito. Caso esteja configurada a ofensa apontada, o recurso especial deverá ser provido, sendo o improvimento o destino daquele recurso no qual não esteja configurada a violação.

O Ministro Athos Gusmão Carneiro resume o cabimento do recurso especial pela presente alínea: "a letra a, em resumo, é para os casos em que a tese da decisão não coincide com a tese da lei". ^[11]

1.2.3 Prevalência da lei federal frente a ato de governo local (art. 105, III, "b", CF)

O segundo caso de cabimento do recurso especial está elencado na alínea "b" e é aquele no qual o Tribunal a quo julga válido ato do governo local em face da norma infraconstitucional federal. Ou seja, diante do embate entre o disposto na lei federal e no ato do governo local, decide o Tribunal de origem pela validade do ato governamental.

Observe-se que a via especial somente restar-se-á aberta na hipótese de o Tribunal julgar válido o ato do governo, sendo, portanto, incabível o RESP na situação em que o Tribunal não convalida o ato do governo local por eventual ofensa à legislação.

O Professor Bernardo Pimentel Souza aponta que a expressão ‘ato de governo local’ alcança os atos oriundos dos Poderes Executivo e Legislativo estaduais e municipais, além daqueles do Judiciário estadual, com exceção dos atos jurisdicionais, que podem ser reformados por meio do recurso cabível. ^[12]

A Emenda Constitucional nº 45 retirou da alínea "b" o julgamento do confronto de leis locais perante leis federais. Agora, a competência para apreciar essa questão é da Suprema Corte (art. 102, III, "d", CF).

Da mesma forma como acontece com a alínea "a", basta a indicação da validação de ato do governo local em face da lei federal, devidamente debatida pelo Tribunal de origem, para que seja conhecido o recurso especial. Entendendo o STJ que o ato governamental não violou a legislação, permanecerá ele intocável. Por outro lado, caso a Turma competente verifique a ofensa da lei federal pelo ato do governo, o recurso especial será provido, desfazendo-o na parte em que violar os preceitos legais.

O objetivo maior da letra "b" do art. 105, III, CF consiste em evitar que os atos dos governos ofendam a legislação nacional.

1.2.4 Divergência jurisprudencial (art. 105, III, "c", CF)

Finalmente, a alínea "c" do art. 105, III da Carta Maior estabelece o cabimento do recurso especial para a situação em que o Tribunal a quo deu à lei federal em análise uma interpretação divergente daquela atribuída por outro Tribunal.

A função maior do STJ está demonstrada nessa alínea, qual seja a de uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional em todo o território nacional ou nas palavras do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira:

Na alínea c situa-se a mais importante função do recurso especial: uniformizar a interpretação do direito federal no País, quando haja manifesta divergência envolvendo tribunais diferentes, um dos quais poderá ser o próprio Superior Tribunal de Justiça, podendo o dissenso ocorrer também entre tribunais de um mesmo Estado (verbi gratia, de Justiça e de Alçada) e mesmo com julgados de tribunais não mais competentes na matéria (exemplifique-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sistema constitucional anterior, em matéria infraconstitucional). ^[13]

O Professor Bernardo Pimentel Souza adverte que a divergência jurisprudencial deve se configurar entre tribunais distintos, já que o dissenso intra muros deve ser solucionado pelo incidente de uniformização de jurisprudência, de competência do próprio tribunal que apresentar as decisões divergentes. ^[14] Por conta disso, o Superior Tribunal de Justiça editou o enunciado nº 13 de sua Súmula que assim dispõe: "a divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial" ^[15].

Em verdade, a hipótese de cabimento do RESP pela alínea "c" nada mais é do que um maior detalhamento daquela da alínea "a". Para que a parte possa manejar o recurso especial para o STJ com base na alínea "c", é indispensável que a legislação federal tenha sido supostamente mal-interpretada pelo Tribunal de origem, e a confirmação disso é a existência de julgados de outros tribunais que tenham decidido caso semelhante de maneira distinta. Em suma, a inserção da alínea "c" no texto constitucional é apenas um reforço do caso apresentado pela alínea "a".

Para demonstrar a divergência, a parte recorrente deverá colacionar os julgados conflitantes de outros tribunais, demonstrando analiticamente que se trata de casos semelhantes, mas com soluções distintas.

Segundo José Carlos Barbosa Moreira:

[...] a mera divergência, por si só, nada revela sobre o acerto ou desacerto quer da decisão recorrida, quer da que se invoca como padrão: em qualquer das duas, obviamente, pode encontrar-se a interpretação melhor. Não é o simples fato de ter adotado, quanto a norma de direito federal, tese discrepante da adotada em acórdão de outro tribunal que necessariamente desacredita a decisão recorrida. Com freqüência acontece que essa decisão, apesar de configurada a divergência, está rigorosamente certa, e por conseguinte não merece reforma. Supondo-se presentes os demais requisitos, o dissídio basta para tornar admissível o recurso especial: não, porém, para torná-lo fundado. Em casos do gênero, toca ao Superior Tribunal de Justiça – e ele assim procede – conhecer do recurso e negar-lhe provimento. ^[16]

Por outro lado, configurado o dissenso e entendendo a Corte que o acórdão recorrido não deu a melhor interpretação da lei federal no caso concreto, o recurso especial deverá ser conhecido e provido.

O Ministro Athos Gusmão Carneiro sintetiza afirmando que o objetivo da alínea "c" do art. 105, III, CF, é fixar, diante de decisões conflitantes, "[...] qual a exegese que corresponde à exata vontade da lei (num determinado momento e contexto históricos), para que essa exegese, além da aplicação no caso concreto, passe a servir como orientação aos Tribunais estaduais e regionais". ^[17]

2 Efeitos dos recursos

"A interposição de um recurso é ato capaz de deflagrar uma série de efeitos jurídicos" ^[18], dentre os quais podem ser citados a ampliação da relação processual, o adiamento do trânsito em julgado ^[19] e a prorrogação da litispendência.

Além desses efeitos de ordem prática, a doutrina identificou mais dois: o efeito devolutivo e o suspensivo, que a seguir serão melhor examinados.

No entanto, alguns juristas ampliaram essa duplicidade de efeitos, tendo em vista outros fenômenos existentes ao longo do processo, criando outros efeitos. O Professor Nelson Nery Júnior estabelece, além do devolutivo e do suspensivo, os efeitos expansivo, translativo e substitutivo.

O efeito expansivo ocorre quando "o julgamento do recurso pode ensejar decisão mais abrangente do que o reexame da matéria impugnada, que é o mérito do recurso" ^[20]. Em outras palavras, constata-se o expansivo sempre que determinada matéria decidida no julgamento do recurso interfere de forma inesperada no deslinde do feito, como, por exemplo, o acolhimento de uma preliminar de litispendência que é responsável por invalidar todos os outros aspectos da sentença, uma vez que o processo será extinto sem a resolução do mérito (art. 267, V, CPC).

Já o efeito translativo estará configurado "quando o sistema processual autoriza o órgão ad quem a julgar ‘fora do que consta das razões ou contra-razões do recurso’, sem que tal procedimento venha caracterizar julgamento extra, ultra ou infra petita [...]" ^[21]- ^[22]. No entanto, como leciona Nery Júnior, os recursos excepcionais (recurso extraordinário e recurso especial) não possuem esse efeito, já que a Constituição Federal exige para os seus cabimentos a existência de causas decididas pelos tribunais inferiores (arts. 102, III e 105, III, CF), ou seja, a matéria analisada pelo STF e pelo STJ já deve ter sido previamente debatida na instância a quo (prequestionamento).

Finalmente, o efeito substitutivo está estabelecido no art. 512 do CPC ao afirmar que a decisão do tribunal substitui integralmente a decisão recorrida. Nas lições de Nelson Nery Júnior :

Conhecido o recurso, pelo juízo de admissibilidade positivo, passando-se ao exame do mérito recursal, haverá efeito substitutivo do recurso quando: a) em qualquer hipótese (error in judicando ou error in procedendo) for negado provimento ao recurso; b) em caso de error in judicando, for dado provimento ao recurso. ^[23]

2.1 Efeito devolutivo

Entende-se por efeito devolutivo do recurso a possibilidade do tribunal ad quem analisar a matéria decidida pelo órgão inferior ou até mesmo do próprio órgão julgador rever seu posicionamento (como, por exemplo, nos casos de oposição de embargos de declaração com efeitos infringentes). "O juízo destinatário do recurso somente poderá julgar o que o recorrente tiver requerido nas suas razões de recurso" ^[24], ou seja, o efeito devolutivo traz consigo a própria essência dos recursos, vez que permite que o órgão julgador reaprecie a questão posta em juízo, desde que o recorrente aponte, nas suas razões, a irresignação no que toca à análise de determinada matéria.

O pedido de nova decisão fixa os limites e o âmbito da devolutividade dos recursos (tantum devolutum quantum appellatum). O objeto da devolutividade é o mérito do recurso, a matéria que deverá ser apreciada pelo órgão julgador para prover ou improver o recurso.

A existência do efeito devolutivo no ordenamento brasileiro impede a chamada appellatio generalis, pela qual a mera interposição do recurso seria suficiente para que o órgão ad quem reapreciasse toda a matéria objeto da lide, independentemente de impugnação específica. Por conta disso, também não é possível a reformatio in pejus, pois se a parte não interpôs o recurso cabível, é porque aceitou os termos da decisão proferida, não podendo ser beneficiada por um novo julgamento, que prejudicaria a situação da parte recorrente. ^[25]

Também é característica do efeito devolutivo, assim como dos recursos em geral, o fato de prolongar o procedimento, "[...] pois faz com que o processo fique pendente até que a decisão judicial não mais seja impugnável, quer pela inércia da parte em não interpor recurso, quer pelo esgotamento da instância recursal" ^[26], adiando a formação da coisa julgada.

O efeito devolutivo está presente em todos os recursos do Processo Civil brasileiro, até mesmo por trazer consigo características essenciais ao sistema recursal, conforme observado acima.

2.2 Efeito suspensivo

O efeito suspensivo, segundo doutrina de Luiz Orione Neto, "[...] é a propriedade do recurso que leva ao adiamento da produção dos efeitos normais da decisão hostilizada, a partir do momento em que é possível impugná-la" ^[27].

Sérgio Porto e Daniel Ustárroz, citando Cândido Rangel Dinamarco, apontam que:

[...] o efeito suspensivo, de que alguns recursos são dotados, consiste em impedir a pronta consumação dos efeitos de uma decisão interlocutória, sentença ou acórdão, até que seja julgado o recurso interposto. Este efeito não incide sobre a decisão judicial recorrida, como ato processual sujeito a ser cassado e eventualmente substituído por outro, mas propriamente sobre os efeitos que eles se destinam a produzir. O recurso pode ter o efeito de obstar à eficácia natural de que os atos judiciais são, refreando sua natural tendência a produzir no processo ou no mundo exterior os efeitos indicados na parte dispositiva. ^[28]

Em suma, o efeito suspensivo é aquele que impede a executoriedade do decisum recorrido. "Pelo efeito suspensivo, a execução do comando emergente da decisão impugnada não pode ser efetivada até que seja julgado o recurso" ^[29].

Alguns autores, erroneamente, costumam atribuir como conseqüência do efeito suspensivo a postergação da formação da coisa julgada. Conforme abordado anteriormente, essa característica é do efeito devolutivo, sendo a principal característica do efeito suspensivo a impossibilidade de materialização do julgado (executando-se provisoriamente), tendo em vista a suspensão dos efeitos da decisão impugnada.

A suspensividade do decisum teria, portanto, início desde a publicação do julgado e findar-se-ia com a não-interposição do recurso ou com o julgamento deste, ou seja, durante o transcurso do prazo recursal, caso a lei atribua ao recurso cabível o efeito suspensivo, não é possível promover a execução do julgado (provisória ou definitiva).

"O efeito suspensivo do recurso, portanto, tem início com a publicação da decisão impugnável por recurso para o qual a lei prevê o efeito suspensivo, e termina com a publicação da decisão que julga o recurso" ^[30].

Esse raciocínio é aplicado apenas àqueles recursos a que a lei atribui o efeito suspensivo, o que não ocorre com aquele objeto do presente trabalho: o recurso especial. No caso do RESP, tão logo é publicado o acórdão, passa ele a produzir todos os seus efeitos, cabendo, inclusive, o ajuizamento da execução provisória.

O Professor Luiz Rodrigues Wambier distingue o efeito suspensivo em duas modalidades: o típico e o atípico ^[31]. O professor entende como efeito suspensivo típico aquele no qual a suspensão da eficácia da decisão impugnada decorre da simples interposição do recurso, como, por exemplo, no caso da apelação que, em regra geral, é dotada do efeito suspensivo (art. 520, CPC).

Por outro lado, o efeito suspensivo atípico é aquele que decorre de um pedido do recorrente no próprio recurso (como no caso do art. 558, CPC) ou com o ajuizamento de uma medida cautelar visando à atribuição de tal efeito.

O legislador brasileiro adotou como regra geral a concessão dos efeitos devolutivo e suspensivo aos recursos, sendo exceção aqueles recebidos apenas no devolutivo. A apelação (com exceção do quanto disposto no art. 520 ^[32] e 1.184, CPC), os embargos de declaração (art. 538, CPC) e os embargos infringentes (art. 530, CPC) são, em regra, recebidos no duplo efeito, ao passo que os recursos de agravo (art. 522, CPC), extraordinário (art. 102, III, CF) e especial (art. 105, III, CF) são recebidos somente no efeito devolutivo, consoante disciplina dos arts. 497 e 542, §2º, ambos do CPC ^[33].

3 MEDIDA CAUTELAR PARA ATRIBUIR Efeito suspensivo AO recurso especial

Conforme apontado no tópico anterior, o legislador nacional não conferiu, como regra geral, ao recurso especial o efeito suspensivo. Dessa forma, estabeleceu no §2º do art. 542 do CPC que os recursos excepcionais (extraordinário e especial) "serão recebidos no efeito devolutivo".

Barbosa Moreira tece críticas a esse dispositivo por ele dar a falsa impressão de conceder uma devolução ampla da matéria que foi decidida pelo órgão judiciário inferior, quando, talvez, a pretensão do legislador tenha sido a de reafirmar a exclusão do efeito suspensivo a esses recursos excepcionais, já expressa no art. 497 do CPC, no que se refere à execução da sentença. Afirma, ainda, o processualista civil: "[...] mas é bem de ver que afirmar o efeito devolutivo não implica, por si só, negar o suspensivo: um não é o contrário do outro, nem aquele incompatível com este [...]" ^[34].

Sem o efeito suspensivo, pode a parte vencedora promover a execução provisória do julgado, configurando-se o que Humberto Theodoro Júnior chamou de um "sério drama vivido pela parte" ^[35] sucumbente.

O mesmo autor aponta situações nas quais a possibilidade da execução pode ser irreversível, o que tornaria inócuo o julgamento do recurso especial, como, por exemplo, a possibilidade de despejo de um estabelecimento comercial ou a reintegração na posse de equipamento vinculado à alienação fiduciária. "Perdido o ponto comercial ou paralisado o parque fabril, o dano suportado pela parte será de tal monta que, perante ele, pouca importância terá a reforma do julgado pela instância recursal" ^[36].

Imaginando casos dessa monta, seria ou não possível atribuir ao recurso especial o efeito suspensivo? E, se possível, de que forma?

A doutrina e a jurisprudência nacionais são quase unânimes ao afirmarem ser possível a concessão deste efeito ao recurso especial em casos excepcionais, em que a não-atribuição do efeito suspensivo pode ser responsável por lesões graves e de difícil reparação.

3.1 Meio cabível para obtenção do efeito suspensivo ao recurso especial

Entendendo ser cabível, em casos excepcionais, a atribuição do efeito suspensivo ao recurso especial, fica a dúvida sobre de que maneira tal pedido deve ser formulado ao Poder Judiciário.

3.1.1 Mandado de segurança

Inicialmente, poder-se-ia pensar na impetração do mandado de segurança para atendimento do pleito de concessão do efeito suspensivo ao recurso especial, o que foi feito por alguns advogados e, em determinados casos, tais pedidos foram deferidos pelo Judiciário. Baseados no periculum in mora e no fumus boni iuris, alguns magistrados atribuíram o efeito suspensivo a recursos que, por lei, deveriam ser recebidos apenas no efeito devolutivo.

Arruda Alvim e Teresa Arruda Alvim posicionaram-se contrariamente à utilização do mandado de segurança com esse objetivo, como se verifica do trecho a seguir:

A nosso ver, adotar essa posição equivaleria a equiparar o mandado de segurança a uma medida cautelar. O que ambos têm em comum é a celeridade do rito e a possibilidade de que haja concessão da medida liminar. Entretanto, nas cautelares contenta-se o magistrado com o fumus boni iuris enquanto que, no mandado de segurança, o direito há de ser líquido e certo – provável, cabal e documentalmente, de plano. A cognição, pois, neste remédio, não é superficial, mas adstrita à prova documental, e este supõe sempre a legalidade do ato atacado, ferindo direito subjetivo, líquido e certo da parte, o que não ocorre com as medidas liminares.

[...]

Efetivamente, sob o ponto de vista ortodoxo, não há como se falar em direito líquido e certo que a parte recorrente tenha em obter efeito suspensivo a ser dado a seu recurso, quando este, por lei, não o tem. ^[37]

Nelson Luiz Pinto chega a afirmar ser inconstitucional a admissão do mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo ao RESP, com base apenas no fumus boni iuris das alegações do impetrante. ^[38]

A Revista da Procuradoria Geral do Estado do Acre registra que "é possível no entanto, se impetrar mandado de segurança, se presentes estiverem os seus requisitos, podendo o impetrante obter êxito com a ação, não para obter efeito suspensivo a recurso, mas para suspender os efeitos do ato ilegal." ^[39]

O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou sobre a matéria, entendendo pelo não-cabimento do mandamus com esse objetivo:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL.

A via processual adequada à obtenção, em caráter excepcional, de efeito suspensivo em recurso especial é a medida cautelar prevista no CPC, referida no art. 34, V e VI, do RISTJ.

Mandado de segurança não conhecido. ^[40]

Conforme demonstrado na ementa acima, o STJ, para concessão do efeito suspensivo ao RESP, exige a configuração do periculum in mora e do fumus boni iuris, que são pressupostos das medidas cautelares. Inexistem, portanto, dúvidas acerca do meio cabível para ser pleiteada a concessão de efeito suspensivo ao RESP: a medida cautelar.

3.1.2 Medida Cautelar

Excluída a possibilidade de impetração do mandado de segurança, resta o manejo da medida cautelar inominada com pedido de liminar para concessão do efeito suspensivo ao recurso especial.

Nas lições coordenadas por Luiz Rodrigues Wambier:

Medida cautelar é o termo genérico que abrange todo e qualquer meio de proteção à eficácia de provimento jurisdicional posterior ou de execução. Abrange, portanto, as ações cautelares. Açambarca, também, as medidas liminares proferidas em ação cautelar. E mais: diz também respeito a tantas quantas liminares houver, em outros procedimentos, fora do CPC ou mesmo dentro dele, que tenham como pressuposto o periculum e, correlatamente, como finalidade, a de evitar a ineficácia do processo principal (e mesmo de outro processo em que esta liminar esteja inserida). ^[41]

O mesmo Professor Luiz Wambier, em festejado artigo sobre o tema deste trabalho, leciona que:

[...] a função cautelar aparece como verdadeiro reflexo da garantia constitucional do amplo acesso à justiça. Se este direito de buscar a tutela estatal significa, de modo amplo, direito de buscar e de obter a proteção judicial para o direito lesado (ou ameaçado), o processo cautelar serve a esse objetivo maior, de forma a permitir que, nas próprias entranhas do Poder Judiciário, se tomem medidas capazes de garantir a eficácia de suas decisões ou a preservação de bens e direitos, cuja índole seja também protegida pelo sistema. Sempre que houver risco na ineficácia do provimento jurisdicional principal (ou das atividades jurisdicionais, como acontece na execução, por exemplo), e o direito alegado for plausível, a parte se pode servir de medidas cautelares, que são, em última análise, voltadas à proteção e ao resguardo do resultado útil da atividade jurisdicional. ^[42]

Os advogados Fernando C. Queiroz Neves e José Theophilo Fleury entendem que "[...] com o passar dos anos os signos etimológicos lesão grave e de difícil reparação passaram a abrigar o binômio necessidade + utilidade da prestação jurisdicional cautelar, salvaguardando a prestação da tutela jurisdicional perseguida." ^[43]

Já o Professor Luiz Orione Neto esclarece que, normalmente, as pessoas costumam relacionar as ações cautelares à presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, esquecendo-se de que antes de verificar a existência desses requisitos específicos das cautelares, o juiz analisará a possibilidade jurídica do pedido, o interesse processual e a legitimidade ad causam, uma vez que também se aplicam às cautelares as normas da Teoria Geral do Processo. ^[44]

Dessa forma, cabe ao magistrado constatar, incialmente, a presença das condições da ação para, em seguida, analisar os elementos específicos das cautelares, quais sejam: o perigo da demora e a fumaça do bom direito.

3.1.2.1 A existência da fumaça do bom direito – fumus boni iuris

O Desembargador do Trabalho Eduardo Melo de Mesquita registra a definição dada por Marcelo Lima Guerra, segundo o qual "o fumus boni iuris corresponde à previsão hipotética (ou seja, com base num juízo de probabilidade ou verossimilhança) de que será prestada tal tutela jurisdicional." ^[45]

Em outras palavras, a fumaça do bom direito está presente sempre que o magistrado, analisando as alegações da parte e as provas juntadas, entender plausível o pedido de cautela. Não é necessária a formação da certeza, uma vez que "[...] a decisão cautelar não se baseia na certeza senão na aparência da pretensão alegada, no sentido de que basta a plausibilidade da existência do direito invocado, a ser apreciada mediante cognição sumária de seus pressupostos de fato e de direito." ^[46]

Orione Neto, baseado em posicionamento de J.J. Calmon de Passos, sintetiza, de maneira magistral, o direito protegido pela medida cautelar, in verbis:

O direito de que se cuida nada mais é, portanto, do que aquele suscetível de vir a consubstanciar-se em futura decisão favorável ao pleiteante da cautelar. O bem da vida posto em risco ainda não tem como titular o pleiteante, nem pode ele reclamar sua integração ao seu patrimônio em termos definitivos, mas ele corre o risco, por ato da outra parte, de vir a sofrer modificação em sua qualidade ou quantidade, ou de perecer, ou de ser ocultado, ou destruído, de modo que sua atribuição ao vencedor não se fará exatamente nos termos em que foi pleiteada, configurando-se essa atribuição como possível e bem provável. ^[47]

No caso específico da medida cautelar, visando a atribuir efeito suspensivo ao recurso especial, a fumaça do bom direito estará presente se o recorrente demonstrar que o acórdão recorrido aplicou, de maneira equivocada, o direito, o que trará ao recurso especial grandes chances de vir a ser provido pelo Superior Tribunal de Justiça.

Ao receber a medida cautelar, o relator ^[48] (ou presidente do Tribunal a quo, como será explanado a seguir) verificará as alegações do recorrente, ora requerente, principalmente, no que tange aos motivos pelos quais o acórdão recorrido merece ser reformado pela Corte Superior. Caso entenda inexistir plausibilidade nas alegações do requerente, o relator deverá negar o pedido liminar, extinguindo, por conseguinte, a medida cautelar, diante da flagrante ausência do fumus boni iuris. É provável, dessa forma, que o relator também venha a negar provimento ao recurso especial, uma vez que não vislumbrou nem plausibilidade nas alegações do recorrente, quiçá direito constituído necessário à reforma do julgado.

No entanto, é de se registrar que o relator não estará julgando antecipadamente o recurso especial ao deferir o pedido de concessão de efeito suspensivo. É plenamente possível e comum na prática forense que seja deferido o efeito suspensivo e, posteriormente, negado provimento ao recurso especial. Nesse caso, com o improvimento do recurso especial, cabe ao relator extinguir a medida cautelar, uma vez que não poderá subsistir no mundo jurídico um decisum concessivo de efeito suspensivo a um recurso que restou improvido pelo julgamento da Turma competente. É importante registrar, no entanto, que o relator não está de forma alguma atrelado ao julgamento da medida cautelar no momento da análise do recurso especial.

3.1.2.2 O perigo da demora da prestação jurisdicional – periculum in mora

Luiz Guilherme Marinoni dá o seguinte parecer sobre a relação do decurso do tempo no processo:

Se o tempo é a dimensão fundamental na vida humana, no processo ele desempenha idêntico papel, pois processo também é vida. O tempo do processo angustia os litigantes; todos conhecem os males que a pendência da lide pode produzir. Por outro lado, a demora processual é tanto mais insuportável quanto menos resistente economicamente é a parte, o que vem a agravar a quase que insuportável desigualdade substancial no procedimento. O tempo, como se pode sentir, é um dos grandes adversários do ideal de efetividade do processo. ^[49]

Esse transcurso do tempo está intimamente ligado ao perigo da demora, que, consoante lição de Eduardo de Melo Mesquita:

[...] significa o risco iminente de que, ocorrendo certos fatos, impedida estará a efetividade da prestação jurisdicional. Em outros termos, traduz-se na probabilidade da ocorrência de dano a uma das partes em atual ou futura ação principal, como resultado da morosidade no seu processamento ou julgamento.

Havendo possibilidade de prejuízo do autor da ação cautelar na ação principal, decorrência da demora no seu processamento ou julgamento, estará preenchido o requisito do periculum in mora. ^[50]

A tradução da expressão latina – perigo da demora – demonstra perfeitamente o que vem a ser esse requisito da concessão da medida cautelar. O magistrado deverá perceber que, caso não defira aquele pleito acautelatório, o processo principal tem grandes chances de ficar esvaziado, diante de uma possível perda do objeto em litígio.

No caso da medida cautelar com o fito de atribuir efeito suspensivo ao RESP, o perigo da demora está atrelado à possibilidade de a parte recorrida iniciar a execução provisória do julgado, nos moldes do art. 475-O do CPC.

Conforme demonstrado alhures, nada impede à parte que teve o seu pleito deferido nas instâncias ordinárias promover a execução provisória, uma vez que os recursos excepcionais são, por força legal, desprovidos de efeito suspensivo.

Assim, recebida a medida cautelar pelo ministro relator (ou pelo presidente do Tribunal de origem, como será analisado em seguida), deverá ser observada qual a urgência na concessão do efeito suspensivo. O relator deverá verificar se o não-deferimento da medida liminar trará ou poderá trazer danos graves ou de difícil reparação à parte. Caso a resposta seja afirmativa e também estando presente o requisito do fumus boni iuris, ele deverá dar o pleiteado efeito suspensivo ao recurso especial, impedindo a execução do julgado até o término do julgamento pelo STJ. Por outro lado, entendendo inexistir a urgência na medida, esta deverá ter a liminar indeferida e ser extinta por falta de um dos seus requisitos, qual seja o perigo da demora.

Da mesma forma como aduzido no item anterior, a possível concessão do efeito suspensivo não vincula o voto proferido pelo relator no julgamento do RESP, que pode, por exemplo, deferir a medida cautelar, atribuindo o efeito suspensivo ao recurso especial, e, em seguida, negar-lhe provimento.

Assim, o periculum in mora, juntamente com o fumus boni iuris, formam o que Orione Neto chamou de a "espinha dorsal da ação cautelar", uma vez que dão sustentação à teoria da tutela jurisdicional cautelar. ^[51]

3.2 Competência para julgamento da medida cautelar objetivando atribuir efeito suspensivo ao RESP

Durante muito tempo, discutiu-se a respeito da competência para apreciar a medida cautelar com o intuito de conceder efeito suspensivo ao recurso especial. A divergência advinha da interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao quanto estabelecido no parágrafo único do art. 800 do CPC, que dispõe: "interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal", no que se refere à concessão de efeito suspensivo ao recurso extraordinário.

A Suprema Corte entendia que, apesar de interposto o extraordinário, a sua competência apenas estaria aberta a partir da admissão do recurso extraordinário por parte do Presidente do Tribunal de origem (ou daquele que o regimento interno do tribunal atribuísse a competência para o juízo de admissibilidade do RE e do RESP). Esse posicionamento pode ser verificado na ementa a seguir:

Petição. Medida cautelar inominada. Questão de ordem.

- Esta Corte tem entendido que não cabe medida cautelar inominada para a obtenção de efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi admitido no Tribunal de origem, não só porque a concessão dessa medida pressupõe necessariamente a existência de juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, mas também porque, em se tratando de recurso extraordinário, que demanda esse juízo de admissibilidade da competência da Presidência do Tribunal que prolatou o acórdão recorrido, não se aplica o disposto no parágrafo único do artigo 800 do C.P.C. pela singela razão de que, se fosse concedida a liminar para dar efeito suspensivo, pela relevância de sua fundamentação jurídica, a recurso dessa natureza ainda não admitido, a referida Presidência, em virtude da hierarquia jurisdicional, não poderia desconstituí-la com a não-admissão desse recurso, ficando, assim, adstrita - o que é incompatível com a sua competência para o juízo de admissibilidade - a ter de admiti-lo.

- A impossibilidade de esta Corte deferir pedido de liminar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário ainda não admitido permite que, entre a interposição desse recurso e a prolação desse juízo de admissibilidade, não haja autoridade ou órgão judiciários que, por força de dispositivo legal, tenha competência para o exame de liminar dessa natureza. Para suprir essa lacuna que pode acarretar danos irreparáveis ou de difícil reparação em casos em que é relevante a fundamentação jurídica do recurso extraordinário, seria de atribuir-se ao Presidente do Tribunal a quo, que é competente para examinar sua admissibilidade, competência para conceder, ou não, tal liminar, e, se a concedesse, essa concessão vigoraria, se o recurso extraordinário viesse a ser admitido, até que essa Corte a ratificasse, ou não. Essa solução não encontra óbice em que, assim, haveria invasão na competência deste Supremo Tribunal, certo que, antes da admissão do recurso extraordinário e por causa do sistema do juízo dessa admissibilidade, não é possível a ele decidir esse pedido de liminar. Questão de ordem que se resolve no sentido de indeferir o pedido de medida cautelar. ^[52]

Em poucas palavras, a preocupação dos ministros do Supremo Tribunal Federal era a de que, apreciando a medida cautelar para dar efeito suspensivo ao extraordinário, a Suprema Corte estaria invadindo a competência dos Tribunais inferiores de admitir ou não o recurso extraordinário. Visando a dirimir toda essa polêmica, foram editadas as Súmulas 634 e 635 do STF, que assim dispõem:

Súmula 634. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem. ^[53]

Súmula 635. Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade. ^[54]

Essas duas Súmulas do Pretório Excelso, hoje, orientam a questão da competência para apreciar pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso especial. O Superior Tribunal de Justiça, na maioria dos casos, acatando o entendimento sumulado, vem aceitando que a sua competência estaria aberta apenas com a realização do juízo de admissibilidade pelo Tribunal de origem.

No entanto, há julgados que, apesar da inexistência do juízo de admissibilidade, entendem pela competência do STJ para apreciação da medida cautelar, desde que ocorra uma hipótese excepcional de decisão ilegal ou teratológica, além da comprovação do fumus boni iurus e do periculum in mora, como registrado no voto da Ministra Eliana Calmon:

[...] muito embora estejamos a observar a posição do Supremo Tribunal Federal, aplicando as duas súmulas sobre o tema: antes da admissibilidade do recurso especial, o STJ não tem competência para apreciar medida cautelar, que deverá ser requerida no Juízo a quo.

Mas esta Turma, em concordância com outras Turmas da Corte, vem admitindo a excepcionalidade em duas hipóteses: quando a decisão for manifestamente ilegal ou quando é teratológica e existe o fumus boni juris e urgência absoluta, porque o direito perecerá se não for examinada a medida. ^[55]

Assim, o posicionamento atual do Superior Tribunal de Justiça é o de que, em regra, são aplicadas as determinações das Súmulas 634 e 635 do STF, mas, excepcionalmente, o STJ deixa de seguir o quanto estabelecido pelos entendimentos sumulados e analisa o pedido de efeito suspensivo ao recurso especial, desde que a urgência do caso assim determine, como poderá ser visto no capítulo seguinte.

4 A CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ESPECIAL

Conforme já demonstrado, doutrina e jurisprudência concordam ser a medida cautelar o meio correto para pleitear a atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial. Neste capítulo, serão analisados os casos nos quais tal pedido é feito, observando-se a seguinte divisão:

a)recurso especial não-interposto;

b)recurso especial interposto, mas sem análise da admissibilidade pelo Tribunal de origem;

c)recurso especial interposto e admitido pelo Tribunal de origem;

d)recurso especial interposto e não-admitido pelo Tribunal de origem.

Essas hipóteses enquadram todas as possibilidades de situações nas quais pode ser requerido o efeito suspensivo ao RESP, evitando-se, dessa forma, o início da execução provisória do julgado nas instâncias inferiores.

4.1 A concessão de efeito suspensivo ao recurso especial não-interposto

A concessão do efeito suspensivo ao RESP não-interposto talvez seja uma das hipóteses mais polêmicas analisadas pelo presente trabalho.

O problema maior para admitir essa possibilidade advém de dois aspectos. O primeiro deles consiste no fato de, inexistindo o recurso especial, o que pede o requerente é, em verdade, a suspensão dos efeitos do acórdão recorrido, e não a atribuição de efeito suspensivo ao RESP. Demais disso, é impossível a verificação do periculum in mora e do fumus boni iuris, uma vez que não existem razões a serem analisadas pelo magistrado. Essa posição também foi defendida pelo Professor Luiz Orione Neto:

[...] como é possível atribuir efeito suspensivo a um recurso que juridicamente inexiste? Com efeito, se o recurso extraordinário ou especial ainda não foi interposto, o que haveria seria uma suspensão dos efeitos do próprio acórdão proferido pelo Tribunal a quo, por via direta, também, ainda não existente. Segundo, como é que o Tribunal ad quem vai aquilatar a existência dos requisitos do fumus boni juris e periculum in mora se ele não conhece as razões do apelo extremo? ^[56]

O que comumente ocorre é que, após o julgamento da apelação ou do agravo de instrumento, a parte sucumbente opõe os chamados ‘embargos declaratórios para fins de prequestionamento’, visando preencher esse requisito dos recursos excepcionais, fazendo com que a Corte apresente posicionamento acerca da matéria a ser recorrida. Assim, entendem os patronos que a matéria objeto do RESP já está delimitada, sendo apenas necessário aguardar o julgamento dos embargos de declaração para evitar o não-conhecimento do seu recurso por falta de prequestionamento.

Dessa forma, antes mesmo de interporem o recurso especial, ajuízam a medida cautelar com pedido de concessão de efeito suspensivo ao RESP vindouro.

Ora, é impossível que o relator da medida cautelar tenha conhecimento das razões de um recurso especial que ainda nem existe. Dessa forma, qualquer concessão de efeito suspensivo a recurso especial não-interposto ignora por completo o requisito do fumus boni iuris.

Demais disso, por mais que o acórdão recorrido seja grosseiramente ilegal, o recorrente pode deixar de questionar essa ilegalidade nas suas razões, pode perder o prazo para interposição do RESP ou pode deixar de pagar o porte de remessa e retorno dos autos, aspectos que, dentre outros, inviabilizariam o provimento do recurso especial.

O Superior Tribunal de Justiça não possui posicionamento dominante, oscilando entre a possibilidade ou a impossibilidade de conceder-se efeito suspensivo a recurso especial não-interposto.

Apresenta-se, a seguir, um julgado admitindo essa atribuição de efeito suspensivo ao especial ainda não-interposto:

PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR PARA EMPRESTAR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE REQUISITOS.

1. A Medida Cautelar de competência originária do STJ tem como finalidade dar efeito suspensivo a recurso especial interposto, se caracterizados o fumus boni juris e o periculum in mora.

2. Compete ao Tribunal de origem a apreciação de pedido de efeito suspensivo a recurso especial pendente de admissibilidade. Incidência dos verbetes sumulares n.ºs 634 e 635 do STF (Súmula 634 – "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem" ; Súmula 635 – "Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade").

3. Em casos excepcionais, o Eg. STJ tem deferido efeito suspensivo a Recurso Especial ainda não interposto, com o escopo de evitar teratologias, ou, ainda, obstar os efeitos de decisão contrária à jurisprudência pacífica desta C. Corte Superior, em hipóteses em que demonstrado o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.

[...]

7. Medida Cautelar deferida. ^[57]- ^[58]

Por outro lado, alguns ministros do STJ entendem inadmissível a atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial não-interposto, até mesmo por aplicação analógica da Súmula 634 da Suprema Corte, que determina a competência do STF para apreciação de medida cautelar visando a conceder efeito suspensivo ao recurso extraordinário após o exercício do juízo de admissibilidade por parte do Tribunal de origem, como a seguir colacionado:

Processo civil. Medida cautelar com o objetivo de obter efeito suspensivo a recurso especial ainda não interposto. Inviabilidade.

- O deferimento de pedido formulado em medida cautelar originária necessita da comprovação do perigo na demora da prestação jurisdicional requerida e da aparência do bom direito.

- A ausência de interposição do recurso especial inviabiliza a análise da aparência do bom direito.

Agravo na medida cautelar provido. Processo extinto sem julgamento do mérito. ^[59]- ^[60]

Assim, inexiste consenso na Corte Superior no que toca à concessão de efeito suspensivo ao RESP não-interposto. Há posicionamentos que entendem plausível essa possibilidade e outros que não a admitem.

4.2 A atribuição de efeito suspensivo ao RESP interposto e sem o juízo de admissibilidade apreciado pelo Tribunal de origem

O segundo caso a ser analisado é o da concessão do efeito suspensivo ao especial já interposto, mas pendente do exercício do juízo de admissibilidade pelo Tribunal a quo. Assim como na hipótese anterior, o STJ não tem posicionamento uníssono, existindo ministros que deferem o pedido e outros que não o aceitam.

Aqui, a discussão concentra-se na aplicação ou não das Súmulas 634 e 635 do Supremo Tribunal Federal. Pela exegese do entendimento sumulado do Pretório, não há dúvidas de que, pendente o juízo de admissibilidade, a competência para apreciar pedido de efeito suspensivo ao RESP pertence ao Presidente do Tribunal de origem.

No entanto, alguns ministros do STJ entendem pela não-aplicação dos enunciados acima citados e apreciam os pleitos das medidas cautelares, visando a dar efeito suspensivo ao recurso especial, como se verifica da seguinte ementa:

MEDIDA CAUTELAR - LIMINAR CONCEDIDA - EFEITO SUSPENSIVO – RECURSO ESPECIAL - PENDENTE DE ADMISSIBILIDADE - AGRAVO REGIMENTAL.

1. Possibilidade de concessão de efeito suspensivo em sede de liminar a recurso especial pendente de apreciação de sua admissibilidade, em casos excepcionais, conforme sói acontecer in casu.

[...]

Agravo regimental improvido. ^[61]

Comungando do mesmo pensamento, a advogada Wanessa de Cássia Françolin afirma que "o fato do recurso ainda não ter sido admitido não pode configurar óbice ao conhecimento da medida cautelar que haja sido proposta para imprimir efeito suspensivo ao recurso, sendo suficiente a comprovação da interposição do recurso perante o Tribunal a quo." ^[62]

Orione Neto entende que exigir a realização do juízo de admissibilidade pelo Tribunal de origem como requisito para deferimento da medida cautelar, diante da presença do perigo da demora e da fumaça do bom direito, é "acrescentar mais um requisito não exigido em lei" ^[63].

Contrariamente, o Ministros Luiz Fux vem aplicando os verbetes 634 e 635 das Súmulas do STF, reconhecendo a incompetência do Superior Tribunal de Justiça para apreciar os pedidos de concessão de efeito suspensivo ao RESP pendente de admissibilidade pelo Tribunal de origem, como se percebe da ementa ora trazida à baila:

PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL PENDENTE DE ADMISSIBILIDADE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULAS N.º 634 E 635 DO STF. (LIMINAR CONCEDIDA EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA SEM A OITIVA DO MUNICÍPIO. CASA DE INTERNAÇÃO DE MENOR. FUNCIONAMENTO E MANUTENÇÃO)

1. Compete ao Tribunal de origem a apreciação de pedido de efeito suspensivo a recurso especial pendente de admissibilidade. Incidência dos verbetes sumulares n.ºs 634 e 635 do STF (Súmula 634 – "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem" ; Súmula 635 – "Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade").

[...]

3. Agravo Regimental desprovido. ^[64]- ^[65]

Verifica-se, dessa forma, que existem posições amparando tanto a possibilidade quanto a impossibilidade de concessão de efeito suspensivo ao RESP interposto, mas pendente de análise de sua admissibilidade pela Corte de origem.

A Suprema Corte tentou unificar esse entendimento com a edição das Súmulas 634 e 635, mas, ao que parece, esse esforço não imprimiu o efeito esperado.

4.3 Efeito suspensivo ao recurso especial interposto e com juízo positivo de admissibilidade

Esse é o caso clássico da outorga de efeito suspensivo ao recurso especial. A divergência a respeito dessa temática é quase inexistente, apenas não a admitindo aqueles que entendem impossível a concessão do efeito suspensivo ao RESP, por força do quanto disposto no art. 542, §2º, do Código de Processo Civil, como será analisado no próximo tópico.

É farta a jurisprudência favorável à atribuição do efeito suspensivo ao recurso especial admitido, desde que comprovados o fumus boni iuris e o periculum in mora, como se verifica a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL ADMITIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA TUTELA CAUTELAR. CONCESSÃO DO PEDIDO LIMINAR, EM SEDE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL.

1. A propositura de medidas cautelares perante este Superior Tribunal de Justiça tem sido admitida apenas em casos excepcionais, para fins de assegurar a eficácia da prestação jurisdicional futura, tendo por finalidade a "proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa." (art. 34, V, do RISTJ).

2. A orientação pacífica desta Corte Superior é no sentido de que a atribuição de efeito suspensivo a recurso especial, perseguida em cautelar incidental, deve satisfazer cumulativamente os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, além de já ter sido o especial admitido pelo Tribunal de origem.

[...]

5. Agravo regimental desprovido. ^[66]- ^[67]

A doutrina também acompanha esse posicionamento.

O Professor Humberto Theodoro Júnior asseverou que, "em se tratando de recurso especial ou extraordinário, o pedido de efeito suspensivo naturalmente dependerá, pelo menos, de já ter ocorrido sua admissão no Tribunal de origem." ^[68]

Luiz Orione Neto afirma inexistir polêmica no que diz respeito à concessão de efeito suspensivo a RESP admitido na origem, aduzindo que "parece haver consenso nos tribunais superiores (STF e STJ) – pelo menos nesse ponto – de que, ocorrendo juízo de admissibilidade positivo, é perfeitamente possível o ajuizamento de medida cautelar para atribuir efeito suspensivo ao recurso extremo" ^[69], cabendo ao requerente apenas demonstrar a presença dos pressupostos da cautelar.

Não há, dessa forma, grande divergência acerca dessa matéria, sendo, portanto, desnecessárias longas explanações.

4.4 A concessão do efeito suspensivo ao RESP interposto e inadmitido pelo Tribunal a quo

O Superior Tribunal de Justiça também possui posicionamento dominante no que diz respeito à outorga de efeito suspensivo ao recurso especial inadmitido no Tribunal de origem, como se denota da análise das ementas a seguir:

TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – EFEITO SUSPENSIVO – RECURSO ESPECIAL – INADMISSÃO NA ORIGEM – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR.

1. Inviável o deferimento do pedido deduzido nesta cautelar. O pedido diz respeito à concessão de efeito suspensivo ao recurso especial. Este restou inadmitido na origem, o que perfaz obstáculo intransponível para a configuração de pedido possível e interesse de agir.

Extinção do processo sem resolução do mérito. ^[70]- ^[71]

O principal argumento para a não-aceitação das medidas cautelares objetivando atribuir efeito suspensivo aos recursos especiais inadmitidos na origem é a falta de utilidade em suspender-se uma decisão negativa, que não surtirá qualquer efeito que precise ser suspenso.

Alguns juristas, por outro lado, entendem ser possível a atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial, regrado pelo art. 544, do CPC.

Orione Neto traz importante comentário do Ministro Dias Trindade, magistrado aposentado do STJ, que assim se posicionou a respeito do tema: "e estou em que dar efeito suspensivo a agravo de decisão de provimento negativo não significa admitir o recurso antes indeferido, mas manter a mesma situação, pois a suspensão do não é nada, já que não se transforma em sim." ^[72]

Já Marcelo Ribeiro de Oliveira entende de maneira diversa. O professor acredita ser possível conferir o efeito suspensivo ao agravo de instrumento do art. 544 do Diploma Processual Civil, e estender tal efeito ao recurso especial inadmitido, consoante se verifica do trecho abaixo:

[...] o rigor técnico deve, em casos absolutamente excepcionais, ceder ao princípio da instrumentalidade do processo, com vista a assegurar, tanto quanto possível, o direito da parte à eficaz prestação jurisdicional. Admissível seria, portanto, a nosso ver, que, emprestando-se efeito suspensivo a agravo de instrumento, tal efeito fosse estendido, provisoriamente, ao recurso extraordinário/especial não admitido na origem. ^[73]

É certo que a tese de concessão de efeito suspensivo a recurso especial inadmitido pelo Tribunal de origem não encontra respaldo na maior parte da doutrina e jurisprudência brasileiras. Independente de o efeito ser dado ao agravo de instrumento ou ao RESP, não se pode suspender decisum negativo, uma vez que, como visto anteriormente, não há o que ser suspenso.

Demais disso, falando de medida cautelar, não se pode esquecer que fica prejudicada a demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora, no caso de ter o Tribunal a quo inadmitido o recurso especial. Onde estaria a fumaça do bom direito se o RESP não restou sequer admitido? Existiria razão para proteger-se um direito que não ultrapassou nem a primeira análise de admissibilidade?

Diante desses questionamentos, boa parte dos juristas não aceita esse caso de outorga de efeito suspensivo ao recurso especial.

4.5 Posições contrárias à concessão de efeito suspensivo ao recurso especial

Apesar do posicionamento majoritário entender ser possível a concessão do efeito suspensivo ao RESP em casos excepcionais, encontram-se na doutrina brasileira algumas importantes vozes que não admitem seja atribuído ao recurso especial o efeito suspensivo.

O Ministro Francisco Peçanha Martins é defensor da impossibilidade de atribuir ao recurso especial o efeito suspensivo. O renomado baiano entende que a vontade da lei não é a de conferir ao RESP tal efeito, já que o §2º do art. 542 do CPC é peremptório ao atribuir a esse recurso o efeito devolutivo.

O Ministro Peçanha é veemente ao afirmar que pensar de modo contrário é agir contra legem, pois a interpretação do citado dispositivo legal não comporta outros entendimentos. Quisesse o legislador dar ao recurso especial o efeito suspensivo, teria inserido ressalva no §2º do art. 542 do CPC afirmando que, em casos excepcionais, o RESP seria recebido no duplo efeito. Por conta disso, o Ministro Peçanha Martins costuma indeferir tais pleitos, como afirmou no trecho do artigo a seguir transcrito:

Tenho invariavelmente indeferido tais medidas cautelares, seja por não conceder efeito suspensivo a recurso especial contra legem, seja por não poder impedir que a parte vencedora execute provisoriamente o acórdão, direito que lhe é deferido expressamente pelos arts. 587 e 588, incisos e parágrafos do CPC. ^[74]- ^[75]

O também Ministro do STJ, o saudoso Franciulli Netto, possuía posicionamento mais brando. Acreditava ser possível a atribuição do efeito suspensivo ao RESP em casos excepcionalíssimos, não aceitando, no entanto, nos casos de recursos especiais não interpostos ou pendentes de admissibilidade no Tribunal a quo, como se verifica do seguinte comentário:

Pessoalmente, tenho votado, acompanhando o modo de julgar hoje pacífico no Excelso Supremo Tribunal Federal, ser inadmissível emprestar-se efeito suspensivo a recurso especial não interposto ou, se ajuizado, ainda sujeito ao juízo de admissibilidade por parte do Presidente do Tribunal a quo.

[...]

Nessa esteira, a viabilidade de medida cautelar depende da interposição e do juízo de admissibilidade do recurso especial no tribunal de origem, uma vez que a competência do tribunal superior apenas se justifica por força do recurso especial, pois não faria sentido a apreciação de uma cautelar sem o ulterior recurso especial. ^[76]

O Ministro Franciulli entendia ser necessária a conjugação das disposições do art. 800, parágrafo único, do CPC com o art. 542, §1º, do mesmo diploma legal.

Assim, não se redargua com a aplicação exclusiva do artigo 800, parágrafo único, em detrimento do que dispõe o art. 542, §1º, do estatuto processual. Ora, se é verdade que esse último dispositivo exige a decisão motivada do Presidente do Tribunal a quo, no que toca à admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, não é menos verdade que não prospera a idéia de dar saltos ou suprimir instâncias, quando do exame de medida cautelar para conferir efeito suspensivo ao recurso especial, sem o correspectivo juízo prévio de admissão do recurso.

Dessa linha de pensar, infere-se que o artigo 800, parágrafo único, do diploma processual civil, somente tem aplicação isolada nesta Corte Superior de Justiça quando cuidar de competência originária. De outra banda, em se tratando de competência recursal e, especificamente, acerca de atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial, o mencionado artigo 800, parágrafo único deve se harmonizar com a previsão contida na Seção II do Capítulo VI, inserida no Título X do Código de Processo Civil, que regula o processamento e julgamento dos recursos para o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. ^[77]

Apesar de possuir renomados representantes, a tese que não aceita o efeito suspensivo ao recurso especial é minoritária, mas deve ser respeitada diante da importância dos seus defensores no Direito brasileiro.

5 Conclusão

Demonstrada a questão, é preocupante a falta de uniformidade dos posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça. Inexiste uma posição seguida por todos os ministros que compõem um Tribunal que deveria ser responsável por uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional, estabelecendo os ditames a serem acatados pelas demais Cortes do País.

Infelizmente, o jurisdicionado-requerente não vislumbra qual destino terá o seu pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso especial. Tudo dependerá da distribuição da sua medida cautelar. Se tiver sorte, os autos serão enviados a um ministro que deferirá o seu pleito, mas, se tratando de uma pessoa que não a tenha e sendo o processo encaminhado a um ministro que não acate esse posicionamento, terá o seu pedido indeferido pelo mesmo Superior Tribunal de Justiça, responsável pela uniformização da jurisprudência infraconstitucional brasileira.

O Superior Tribunal de Justiça não pode conviver com tal situação, na qual o direito transformou-se em uma questão de sorte, e não de argumentos e fundamentos. Cabe aos ministros dessa renomada Corte encontrar uma posição a ser seguida, evitando-se o famoso jargão do meio jurídico pelo qual "existe jurisprudência para todos os casos".

A questão deve ser examinada com mais afinco.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo a RESP não-interposto é contrário ao bom senso. É impossível a aferição do perigo da demora e da fumaça do bom direito no caso de o recurso especial não ter sido sequer interposto. Ele não existe. Com a devida vênia, entender de modo distinto é querer a todo custo deferir o pleito de efeito suspensivo, atropelando regras basilares das medidas cautelares.

Da mesma forma, tendo sido o recurso especial inadmitido, não há como ser demonstrada a presença do fumus boni iuris. Esse pressuposto das medidas cautelares é indispensável para que se possa atender ao pedido acautelatório. Se o recurso não foi sequer admitido pela Corte de origem, não há que se falar em possibilidade de atribuição de efeito suspensivo, pois é patente a ausência de um dos requisitos das cautelares. O entendimento de que é possível conceder esse efeito ao agravo de instrumento beira a utopia, uma vez que não existe ordem emanada pelo Poder Judiciário a ser suspensa. Está-se diante, portanto, de verdadeiro ‘nada jurídico’.

Já com relação aos recursos especiais interpostos, é plausível a preocupação dos ministros do STJ.

No que toca aos casos em que está pendente o juízo de admissibilidade por parte do Tribunal de origem, é recomendável que o STJ siga a orientação dos enunciados 634 e 635 da Súmula da Suprema Corte e observe a competência para análise de tais pedidos de efeito suspensivo sob o crivo do Presidente do Tribunal a quo. Aceitar outra possibilidade, é, sem dúvida, usar a hierarquia para interferir na competência da Corte inferior no que pertine à admissibilidade do recurso especial. Se o próprio STJ reconhece a existência da fumaça do bom direito, nesse caso, como poderia o Presidente do Tribunal de origem decidir pela inadmissão do recurso especial? Não há como não vislumbrar ofensa à competência dessa Corte. Demais disso, o objetivo da criação dos referidos verbetes foi exatamente o de unificar o posicionamento com relação a essa matéria, inexistindo razão para que ele seja desprezado.

Assim, o único caso em que estaria o STJ competente para analisar o pedido de concessão de efeito suspensivo seria aquele do RESP interposto e admitido na origem. Nesse caso, desde que presentes os pressupostos autorizadores da concessão de medida cautelar (fumaça do bom direito e perigo da demora), cabe ao ministro deferir o pleito de outorga de efeito suspensivo ao especial.

No entanto, não é demais registrar que os casos em que se pode conceder esse efeito ao recurso especial são excepcionais. O legislador foi bastante claro ao possibilitar à parte vencedora o ajuizamento da execução provisória, uma vez que, em regra, os recursos especial e extraordinário são recebidos apenas no efeito devolutivo, consoante §2º do art. 542 do Código de Processo Civil. O ministro, para deferir esse pedido, deve estar seguro de que existe receio de ocorrência de danos graves ou de difícil reparação. Não se pode banalizar o instituto e permitir a concessão do efeito suspensivo ao RESP em qualquer situação.

A outorga de efeito suspensivo ao recurso especial, como já dito anteriormente, é medida excepcional de importante valia em situações que exijam o provimento acautelatório para evitar a ocorrência de prejuízos que o início da execução provisória do julgado poderiam trazer à parte sucumbente-recorrente. Deve-se sempre ter em mente que tal deferimento invade a esfera do direito da parte vitoriosa nas instâncias inferiores, no que tange à possibilidade de executar provisoriamente o julgado.

Espera-se que o posicionamento aqui apontado seja seguido pelo Superior Tribunal de Justiça – aceitar os pleitos de concessão de efeito suspensivo aos especiais interpostos e admitidos na origem e rejeitar os demais casos – evitando-se a insegurança jurídica dos requerentes que, até a prolação de decisão do relator, não sabem nem se este entende possível a concessão do efeito suspensivo ao RESP.

Referências

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Notas

⁰¹ MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 8. ed., rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei 10.352/2001. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 59.

⁰² OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de. Recurso especial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 139.

⁰³ ROSAS, Roberto. Discurso proferido na Sessão Solene de 15 anos do Superior Tribunal de Justiça. In: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Doutrina Superior Tribunal de Justiça – Edição comemorativa 15 anos. Brasília, 2005, p. 25.

⁰⁴ Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

[...]

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

⁰⁵ RIBEIRO, Antônio de Pádua. Do recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 53.

⁰⁶ NASCIMENTO FILHO, Sandalo Bueno do. O prequestionamento e sua aplicação prática. Brasília: OAB Editora, 2006, p. 112.

⁰⁷ PINTO, Nelson Luiz. Recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça. Teoria geral e admissibilidade. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 114.

⁰⁸ VELLOSO, Carlos Mário da Silva. O Superior Tribunal de Justiça – Competências originária e recursal. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p 36.

⁰⁹ PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Manual dos recursos cíveis: atualizado com a EC 45 e as Leis 11.341/06, 11.280/06, 11.277/06, 11.276/06, 11.232/06, 11.187/05. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 167.

¹⁰ Súmula 284/STF. "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."

¹¹ CARNEIRO, Athos Gusmão. Anotações sobre o recurso especial. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 120.

¹² SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 310.

¹³ TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. O recurso especial e o Superior Tribunal de Justiça. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 70.

¹⁴ SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 311.

¹⁵ SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Corte Especial, Brasília, DF, 08.11.1990, DJ 14.11.1990, p. 13.025. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/sumulas/doc.jsp? livre=13&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso em 28 mar. 2007.

¹⁶ MOREIRA, José Carlos Barbosa. Que significa não conhecer de um recurso? Temas de direito processual, Sexta série, p. 127 Apud: OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de. Recurso especial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 243.

¹⁷ CARNEIRO, Athos Gusmão. Anotações sobre o recurso especial. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 120.

¹⁸ ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis: teoria geral, princípios fundamentais, dos recursos em espécie, tutela de urgência no âmbito recursal, da ordem dos processos no tribunal. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 123.

¹⁹ Luiz Orione Neto aponta que o mestre Barbosa Moreira (Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, cit., n. 143, p. 254) equivocou-se ao afirmar que a interposição do recurso "obstaria" o trânsito em julgado, quando, em verdade, o que ocorre é apenas o adiamento de tal fenômeno jurídico.

²⁰ NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos. 5 ed. rev e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 410.

²¹ ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis: teoria geral, princípios fundamentais, dos recursos em espécie, tutela de urgência no âmbito recursal, da ordem dos processos no tribunal. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 133.

²² Normalmente, verifica-se a ocorrência deste efeito quando o Tribunal analisa as chamadas questões de ordem pública, que, consoante o art. 267, § 3º, CPC, podem ser examinadas a qualquer tempo e grau de jurisdição.

²³ NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos. 5 ed. rev e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 421.

²⁴ OLIVEIRA E CRUZ, João Claudino de. Do recurso de apelação. Rio de Janeiro, 1949, n. 52, p. 161 apud: NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos. 5 ed. rev e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 368.

²⁵ Ressalvas, no entanto, devem ser feitas às matérias de ordem pública que podem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, desde que observado o princípio translativo, acima explanado.

²⁶ NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos. 5 ed. rev e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 371.

²⁷ ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis: teoria geral, princípios fundamentais, dos recursos em espécie, tutela de urgência no âmbito recursal, da ordem dos processos no tribunal. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 127.

²⁸ DINAMARCO, Cândido Rangel. Os efeitos dos recursos. In: A nova era do processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 136 apud: PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Manual dos recursos cíveis: atualizado com a EC 45 e as Leis 11.341/06, 11.280/06, 11.277/06, 11.276/06, 11.232/06, 11.187/05. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 51.

²⁹ MOREL, René. Traité élémentaire de procédure civile. 2. ed., Paris, 1949, p. 486 apud: NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos. 5 ed. rev e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 383.

³⁰ NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos. 5 ed. rev e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 384.

³¹ WAMBIER, Luiz Rodrigues. Do manejo da tutela cautelar para obtenção de efeito suspensivo no recurso especial e no recurso extraordinário. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 360.

³² O Congresso Nacional está prestes a aprovar o Projeto de Lei nº 3.605/2004 que altera a redação do art. 520 do CPC, acabando com a regra geral de concessão do efeito suspensivo à apelação. Segundo esse projeto, o mencionado artigo passará a ter a seguinte redação: "Art. 520. A apelação terá somente efeito devolutivo, podendo o Juiz dar-lhe efeito suspensivo para evitar dano irreparável à parte." O projeto já foi aprovado pelo Plenário do Senado Federal e pela Comissão de Comissão e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados, faltando apenas o aval do Plenário da Câmara para ser encaminhado ao Presidente da República.

³³ Art. 497, CPC. O recurso extraordinário e o recurso especial não impedem a execução da sentença; a interposição do agravo de instrumento não obsta o andamento do processo, ressalvado o disposto no art. 558 desta Lei.

Art. 542, CPC. [...]

§2º. Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.

³⁴ MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 7 ed., vol. V, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 580.

³⁵ THEODORO JÚNIOR. Humberto. Tutela cautelar durante tramitação de recurso. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 243.

³⁶ THEODORO JÚNIOR. Humberto. Tutela cautelar durante tramitação de recurso. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 243.

³⁷ ALVIM, José Manuel Arruda. ALVIM, Teresa Arruda. Repertório de jurisprudência e doutrina sobre mandado de segurança contra ato judicial, medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso. 2. série, São Paulo: RT, 1992, p. 101.

³⁸ PINTO, Nelson Luiz. Recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça. Teoria geral e admissibilidade. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 61.

³⁹ PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ACRE. A medida judicial cabível para dar efeito suspensivo ao recurso especial e ao recurso extraordinário. In: Revista da Procuradoria Geral do Estado do Acre. Disponível em: <http://www.ac.gov.br/pge/biblioteca/Revista1/medida_judicial_cabivel_efeito_suspensivo.pdf>. Acesso em: 20. jan. 2007.

⁴⁰ SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 3ª Seção, MS 2.221-8/PR, relator: Ministro Assis Toledo, Brasília, DF, 05.08.1993, DJ 30.08.1993. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/webstj/Processo/JurImagem/frame.asp?registro=199300013173&data=30/08/1993>. Acesso em 18. mar. 2007.

⁴¹ WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 3. ed. rev., atual. e ampl. 3. tir. São Paulo: RT, 2001, p. 29.

⁴² WAMBIER, Luiz Rodrigues. Do manejo da tutela cautelar para obtenção de efeito suspensivo no recurso especial e no recurso extraordinário. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. São Paulo: RT, 1997, p. 362.

⁴³ NEVES, Fernando C. Queiroz; FLEURY, José Theophilo. Medida cautelar em recurso extraordinário, recurso especial e recurso ordinário, em matéria cível. In: ALVIM, Arruda; ALVIM, Eduardo Arruda (coord.). Inovações sobre o direito processual civil: tutelas de urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 139.

⁴⁴ ORIONE NETO, Luiz. Tratado das Medidas Cautelares. vol. III, tomo I. São Paulo: LEJUS, 2000, p. 438.

⁴⁵ GUERRA, Marcelo Lima. Condições da ação e mérito no processo cautelar. RePro 78/191, p. 199 apud: MESQUITA, Eduardo Melo de. As tutelas cautelar e antecipada. São Paulo: RT, 2002, p. 300.

⁴⁶ ORIONE NETO, Luiz. Tratado das Medidas Cautelares. vol. III, tomo I. São Paulo: LEJUS, 2000, p. 454.

⁴⁷ ORIONE NETO, Luiz. Tratado das Medidas Cautelares. vol. III, tomo I. São Paulo: LEJUS, 2000, p. 455.

⁴⁸ Com o recebimento da medida cautelar, o relator torna-se prevento para o julgamento do recurso especial. Da mesma forma, no caso de a medida cautelar ser posterior ao recurso especial, a prevenção dar-se-á com a distribuição do RESP.

⁴⁹ MARINONI. Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgência. Sérgio Antônio Fabris Editor: Porto Alegre, 1994, p. 57.

⁵⁰ MESQUITA, Eduardo Melo de. As tutelas cautelar e antecipada. São Paulo: RT, 2002, p. 305.

⁵¹ ORIONE NETO, Luiz. Tratado das Medidas Cautelares. vol. III, tomo I. São Paulo: LEJUS, 2000, p. 454.

⁵² SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1ª Turma, Pet-QO nº 1.863-0/RS, relator: Ministro Moreira Alves, Brasília, DF, 07.12.1999, DJ 14.04.2000, p. 32. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 24 mar. 2007.

⁵³ SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pleno, Brasília, DF, 24.09.2003, DJ 09.10.2003, p. 2. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 24 mar. 2007.

⁵⁴SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pleno, Brasília, DF, 24.09.2003, DJ 09.10.2003, p. 2. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 24 mar. 2007.

⁵⁵ SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2ª Turma, MC 10517/SP, relatora: Ministra Eliana Calmon, Brasília, DF, 20.09.2005, DJ 22.03.2006, p. 151. Disponível em: <https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200501359394&dt_publicacao=22/03/2006>. Acesso em 24 mar. 2007.

⁵⁶ ORIONE NETO, Luiz. Tratado das Medidas Cautelares. vol. III, tomo I. São Paulo: LEJUS, 2000, p. 543.

⁵⁷ SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1ª Turma, MC 10388/SP, relator: Ministro Luiz Fux, Brasília, DF, 02.02.2006, DJ 20.02.2006, p. 203. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp? livre=suspensivo+e+especial+e+cautelar+e+%22n%E3o+interposto%22 &&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=13>. Acesso em 25 mar. 2007.

⁵⁸ No mesmo sentido: 3ª Turma, MC 11004/SP, relator: Ministro Humberto Gomes de Barros, Brasília, DF, 07.02.2006, DJ 13.03.2006, p. 315. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=11004 &&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=4>. Acesso em 25 mar. 2007.

⁵⁹ SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 3ª Turma, MC 9542/SP, relatora: Ministra Nancy Andrighi, Brasília, DF, 17.02.2005, DJ 18.04.2005, p. 302. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp? livre=suspensivo+e+especial+e+cautelar+e+%22n%E3o+interposto%22 &&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=22>. Acesso em 25 mar. 2007.

⁶⁰ No mesmo sentido: 6ª Turma, MC 11820/MG, relator: Ministro Hamilton Carvalhido, Brasília, DF, 17.10.2006, DJ 26.02.2007, p. 639. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp? livre=suspensivo+e+especial+e+cautelar+e+%22n%E3o+interposto%22 &&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso em 25 mar. 2007.

⁶¹ SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2ª Turma, MC 9670/SC, relator: Ministro Humberto Martins, Brasília, DF, 22.08.2006, DJ 26.09.2006, p. 191. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp? livre=suspensivo+e+especial+e+cautelar+e+pendente+e+admissibilidade &&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=12>. Acesso em 25 mar. 2007.

⁶² FRANÇOLIN, Wanessa de Cássia. Competência para as ações cautelares depois de interposto recurso – art. 800, parágrafo único do CPC. In: ALVIM, Arruda; ALVIM, Eduardo Arruda (coord.). Inovações sobre o direito processual civil: tutelas de urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 459.

⁶³ ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis: teoria geral, princípios fundamentais, dos recursos em espécie, tutela de urgência no âmbito recursal, da ordem dos processos no tribunal. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 636.

⁶⁴ SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1ª Turma, MC 11508/SP, relator: Ministro Luiz Fux, Brasília, DF, 21.11.2006, DJ 14.12.2006, p. 246. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp? livre=suspensivo+e+especial+e+cautelar+e+pendente+e+admissibilidade &&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=5>. Acesso em 25 mar. 2007.

⁶⁵ No mesmo sentido: 4ª Turma, MC 9222/MG, relator: Ministro Jorge Scartezzini, Brasília, DF, 15.02.2005, DJ 28.02.2005, p. 323. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp? livre=suspensivo+e+especial+e+cautelar+e+pendente+e+admissibilidade &&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=41>. Acesso em 25 mar. 2007.

⁶⁶ SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1ª Turma, MC 12272/RS, relatora: Ministra Denise Arruda, Brasília, DF, 06.02.2007, DJ 01.03.2007, p. 226. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp? livre=suspensivo+e+especial+e+cautelar+e+fumus+e+periculum &&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2>. Acesso em 25 mar. 2007.

⁶⁷ No mesmo sentido: 2ª Turma, MC 12144/SP, relator: Ministro João Otávio de Noronha, Brasília, DF, 28.11.2006, DJ 05.12.2006, p. 241. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp? livre=suspensivo+e+especial+e+cautelar+e+fumus+e+periculum &&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=8>. Acesso em 25 mar. 2007; 1ª Turma, MC 10375/RJ, relator: Ministro Luiz Fux, Brasília, DF, 09.03.2006, DJ 20.03.2006, p. 194. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp? livre=suspensivo+e+especial+e+cautelar+e+fumus+e+periculum &&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=62>. Acesso em 25 mar. 2007; 2ª Turma, MC 8122/RS, relator: Ministro Castro Meira, Brasília, DF, 03.03.2005,DJ13.06.2005, p.213. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp? livre=suspensivo+e+especial+e+cautelar+e+fuma%E7a+e+perigo &&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=11>. Acesso em 25 mar. 2007.

⁶⁸ THEODORO JÚNIOR. Humberto. Tutela cautelar durante tramitação de recurso. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 246.

⁶⁹ ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis: teoria geral, princípios fundamentais, dos recursos em espécie, tutela de urgência no âmbito recursal, da ordem dos processos no tribunal. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 636.

⁷⁰ SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 2ª Turma, MC 9670/SC, relator: Ministro Humberto Martins, Brasília, DF, 15.02.2007, DJ 28.02.2007, p. 207. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp? livre=suspensivo+e+especial+e+cautelar+e+inadmitido &&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3>. Acesso em 26 mar. 2007.

⁷¹ No mesmo sentido: 5ª Turma, MC 12169/MG, relator: Ministro Gilson Dipp, Brasília, DF, 07.12.2006, DJ 05.02.2007, p. 260. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp? livre=suspensivo+e+especial+e+cautelar+e+inadmitido &&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=5>. Acesso em 26 mar. 2007; 4ª Turma, MC 10089/RJ, relator: Ministro Jorge Scartezzini, Brasília, DF, 13.09.2005, DJ 10.10.2005, p. 367. Disponível em: <http:/www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp? livre=cautelar+e+suspensivo+e+especial+e+inadmitido &&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=10>. Acesso em 26 mar.2007; 1ª Turma, MC 12189/SP, relatora: Ministra Denise Arruda, Brasília, DF, 05.12.2006, DJ 18.12.2006, p. 304. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp? livre=cautelar+e+suspensivo+e+especial+e+inadmitido &&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=6>. Acesso em 26 mar. 2007.

⁷² DIAS TRINDADE apud: ORIONE NETO, Luiz. Tratado das Medidas Cautelares. vol. III, tomo I. São Paulo: LEJUS, 2000, p. 569.

⁷³ OLIVEIRA, Marcelo Ribeiro de. Agravo de instrumento contra despacho denegatório de seguimento de recursos especial e extraordinário. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.) Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. São Paulo: RT, 1997, p. 409.

⁷⁴ MARTINS, Francisco Peçanha. Medida Cautelar. Revista Justiça & Cidadania – Edição maio/2004, p. 13.

⁷⁵ O mencionado artigo foi escrito antes da promulgação da Lei nº 11.232/2005, que revogou o art. 588 do CPC, e da Lei nº 11.382/2006, que deu nova redação ao art. 587 do CPC. A matéria tratada pelo antigo art. 588 do CPC, hoje, encontra-se regulada pelo art. 475-O do mesmo diploma legal.

⁷⁶ FRANCIULLI NETTO, Domingos. Concessão de Efeito Suspensivo em Recurso Especial. Jurisprudência do Tribunal de Justiça, v. 37, n. 263, p. 09-20, abr. 2003. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/1917/1/ConcessÃ£o_de_Efeito_Suspensivo.pdf>. Acesso em 18 mar. 2007.

⁷⁷ FRANCIULLI NETTO, Domingos. Concessão de Efeito Suspensivo em Recurso Especial. Jurisprudência do Tribunal de Justiça, v. 37, n. 263, p. 09-20, abr. 2003. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/1917/1/Concess%C3%A3o_de_Efeito_Suspensivo.pdf>. Acesso em 18 mar. 2007.

Autor

André Marinho Mendonça

bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia, especialista em Direito Processual Civil pelas Faculdades Jorge Amado em parceria com o curso JUSPodivm, assessor da vice-presidencia do Superior Tribunal de Justiça

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MENDONÇA, André Marinho. A concessão do efeito suspensivo ao recurso especial. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1508, 18 ago. 2007. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/10299. Acesso em: 18 abr. 2024.

A concessão do efeito suspensivo ao recurso especial