A nova intervenção de terceiros prevista no art. 1.698 do Código Civil

O novo Código Civil e o trato de questões processuais

O projeto de Lei que culminou no atual Código Civil tramitou desde o ano de 1975, quando o Presidente Ernesto Geisel o submeteu à apreciação da Câmara dos Deputados, sendo que veio a lume somente aos dez dias de janeiro do ano de dois mil e dois, por meio da Lei n.º 10.406, entrando em vigor um ano após a sua publicação.

A expectativa era grande em torno das alterações contidas no novo diploma, mesmo considerando-se que grande parte das mudanças constantes da nova Lei já havia sido encampada pela doutrina e jurisprudência, sobretudo após a promulgação da Constituição Federal de 1988.

Em que pese existirem críticas, como não poderia deixar de ser, não se pode olvidar que o diploma merece elogios, pois foi aperfeiçoado em vários pontos, buscando-se adaptá-lo à realidade da sociedade hodierna, além de abrir caminho para que, por meio da interpretação evolutiva, possa adequar-se conforme as necessidades sociais o exigirem.

Merecem destaque as palavras do ilustre jurisconsulto Miguel Reale, segundo o qual o novo Código Civil nasceu pautado em três princípios fundamentais, sendo eles, eticidade, socialidade e operabilidade. [01]

Segundo o mestre citado, a eticidade foi prestigiada em razão do abandono pelo novo diploma dos modelos demasiadamente formais do Código de 1916, sendo que se procurou adotar normas genéricas e cláusulas gerais, justamente com a intenção de tornar a Lei mais flexível à realidade social e com isso lograr-se a contínua atualização dos preceitos legais, sem a necessidade da elaboração de novas leis.

Já a sociabilidade norteou a elaboração do Código na medida em que este se desprendeu dos modelos baseados no individualismo reinante à época do Código de 1916. A sociedade deixou de ser individualista e passou a dar maior importância ao social, ao bem comum, ainda que em detrimento de interesses individuais. O Prof. Dr. Miguel Reale citou, na oportunidade, como exemplos deste princípio a função social do contrato e a diminuição do prazo da prescrição aquisitiva.

O terceiro e último princípio é o da operabilidade, segundo o qual se procurou eliminar do novo Código as dúvidas e incertezas que surgiram durante a aplicação e interpretação do Código anterior, servindo como exemplos as regras que tratam da prescrição e decadência, assunto no qual se buscou identificar cada um dos institutos e as características que os distinguem. Outro exemplo seriam as regras que definiram o que é uma sociedade e o que é uma associação, entre tantas outras.

Como foi dito no início, o novo diploma legal merece inúmeros elogios.

Nesse contexto de eticidade, sociabilidade e operabilidade, o Código acabou por tratar, por mais de uma vez, não somente dos direitos materiais, mas também de questões processuais. Alguns dispositivos possuem nítido caráter processual e afetam sobremaneira as regras e institutos previstos no Código de Processo Civil, sendo que inclusive alguns doutrinadores chegaram a editar monografias para tratar justamente dos aspectos processuais do novo Código Civil, tal como o jurista Fredie Didier Jr. [02].

Um dos dispositivos do Novo Código Civil portadores de traços processuais é o art. 1.698, o qual trata justamente do tema que nos dispusemos a dissertar, ou seja, uma espécie de intervenção de terceiros na ação de alimentos.

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Os alimentos no Novo Código - Natureza da relação obrigacional

Antes de adentrarmos na análise das características próprias e das semelhanças que a regra processual mencionada ostenta em relação às demais formas de intervenção de terceiros previstas no Código de Processo Civil, entendemos pertinente traçar breve esboço sobre a natureza da relação obrigacional decorrente do dever de prestar alimentos, especificamente com relação a este dever no campo das relações de parentesco.

O dever de prestar alimentos entre parentes, embora seja tratado no mesmo artigo dos alimentos devidos por um cônjuge ao outro, distingue-se desta espécie de obrigação.

No caso dos alimentos devidos entre parentes, a obrigação surge do vínculo de parentesco, seja ele consanguíneo ou decorrente de adoção. Já no caso dos alimentos devidos entre cônjuges, estes somente poderão exigir os alimentos reciprocamente em razão do vínculo matrimonial, não sendo possível se cogitar de obrigação subsidiária, na falta do próprio cônjuge. A obrigação de prestar alimentos que um cônjuge tem perante o outro também deriva do direito de família, mas não do vínculo de parentesco. É obrigação personalíssima e não se transfere ou se divide, tal como ocorre com os alimentos devidos em virtude do vínculo de parentesco.

Apenas a título de observação, cumpre ressaltar que existe também o dever alimentício decorrente de vínculo obrigacional, seja ele oriundo de mera liberalidade, como no caso de testador que deixa o encargo ao seu herdeiro ou legatário, ou de responsabilidade civil, citando-se como exemplo deste último caso um acidente de trânsito em que o causador do dano é condenado a pagar pensão à vítima ou aos dependentes desta.

Também a título de comentário, para efeitos didáticos, cumpre mencionar a existência dos alimentos provisionais, consistentes em cautelar nominada, com aplicação restrita apenas aos casos previstos no artigo 852 do Código de Processo Civil, ou seja, aqueles casos em que a parte necessita dos alimentos para se manter durante a tramitação de determinada demanda.

Nosso foco, como já anunciado alhures, é a obrigação alimentícia decorrente do vínculo de parentesco.

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Os alimentos devidos entre parentes e a questão da solidariedade

No caso dos alimentos devidos entre parentes, a regra matriz da obrigação está contida no art. 1.694 do Código Civil, o qual também trata dos alimentos devidos entre cônjuges e companheiros e está redigido nos seguintes termos:

Art. 1.694 – Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

A primeira dúvida que surge é se a obrigação alimentar existente entre parentes é solidária, ou seja, se o credor pode exigi-la por inteiro de um dos potenciais alimentantes e se este, paga a quantia exigida, tem então direito de regresso contra os demais.

O mestre Yussef Said Cahali, citando outros autores nacionais e estrangeiros ^[03], explica que, na vigência do Código Civil anterior, chegou-se a cogitar da existência de solidariedade da obrigação alimentícia, porém a tese foi rechaçada.

Hoje, a questão está pacificada tanto na doutrina como jurisprudência, de modo que é amplamente reconhecido que não se trata de obrigação solidária, sobretudo em virtude do que dispõe o art. 265, também do Código Civil, o qual traz expressamente que a solidariedade não se presume – ela resulta somente da Lei ou da vontade das partes.

O autor citado, na mesma obra, fazendo uso das palavras de Cunha Gonçalves, explica o seguinte:

Para que pudesse haver solidariedade seria preciso que todos os demandados fossem responsáveis simultaneamente e pela mesma soma. Mas, nada disto sucede com os alimentos, visto que cada um dos parentes é obrigado conforme as suas posses, têm de ser demandado em ação separada e, portanto, por distinta verba. ^[04]

Não se tratando de obrigação solidária, cumpre observar que ela possui algumas especificidades, dentre as quais podemos citar o escalonamento das obrigações, ou seja, o alimentante deve se voltar sempre contra o parente de grau mais próximo e somente no caso de restar comprovado que este não tem condições de arcar com o total necessário ao alimentado, sob o prisma do famigerado binômio necessidade de quem pede alimentos e possibilidade daquele a quem se pede, é que haverá a possibilidade de voltar-se contra o parente do grau seguinte.

Exemplificando, o filho volta-se contra o genitor; comprovado que este não tem condições de arcar com quantia alguma ou que somente pode arcar com montante ínfimo, o qual não supre as necessidades do alimentante, pode o autor da ação perfeitamente direcionar sua pretensão contra os seus avós paternos.

Nestes casos é que se torna relevante a inovadora regra da parte final do art. 1.698, com a previsão do "chamamento" (grifo nosso) dos outros parentes de grau mais remoto, a fim de que estes ingressem naquela lide originalmente ajuizada contra o parente de grau mais próximo.

O que nos resta, cientes da utilidade e aplicação da nova regra, é definirmos qual a natureza dessa intervenção de terceiros, ou seja, como ela se efetivaria no caso concreto, quem poderia provocá-la, em que natureza o terceiro ingressaria no processo, até que momento esse ingresso pode ocorrer, entre outras questões operacionais ligadas ao instituto. Estas são questões que tentaremos responder, iniciando pela tentativa de definir qual a natureza da nova intervenção, ou seja, se ela se encaixa em algum dos tipos legais contidos no Código de Processo Civil, ou se é uma espécie distinta e nova das conhecidas modalidades de intervenção de terceiros.

Ainda sobre a solidariedade, cumpre observar que, embora seja da tradição do direito civil a inexistência dela na obrigação alimentar entre parentes, não poderíamos deixar de comentar a inovação do art. 12 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), dispositivo este que traz, de forma expressa, a afirmação de que a obrigação de alimentos, quando se tratar de idoso, ou seja, pessoa com idade acima de 60 anos, é solidária. Fica a ressalva, apenas a título de observação, sendo que isso nada altera tudo o que dissemos logo acima sobre a solidariedade.

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A nova intervenção de terceiros

Considerações iniciais

De início, a fim de ressaltar o principal argumento que fundamenta nossa posição, consignamos que defendemos a idéia de que a "mens legis", quando da criação da parte final do art. 1.698 do Código Civil, foi a de beneficiar exclusivamente o credor dos alimentos, possibilitando a ele introduzir outros parentes na mesma relação jurídica processual, sem a necessidade do ajuizamento de outra ação, o que demandaria tempo, gastos e fatalmente carrearia a ele prejuízos indesejáveis.

Sendo assim, segundo defendemos, trata-se de instrumento processual voltado estritamente à defesa dos interesses do credor e somente por ele pode ser manejado.

Feita tal consideração, entendo relevante transcrever a norma de que ora se trata. É a regra contida no art. 1.698 do Código Civil, a qual trata de uma – acreditamos que assim possa ser denominada – nova forma de intervenção de terceiros.

O dispositivo legal em questão está redigido nos seguintes termos:

Art. 1.698 – Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

A simples leitura da norma revela a sua marcante natureza processual, já que autoriza o "chamamento" de terceira pessoa, a qual não integrava a lide inicial, a concorrer no pólo passivo da demanda, em situação de litisconsorte daquele que já a integrava.

Como não poderia deixar de ser, doutrinadores de peso divergem quanto ao fato da nova regra subsumir-se ou não à descrição legal de alguma das figuras de intervenção de terceiros já previstas no Código de Processo Civil. Neste ponto, alguns entendem que a nova intervenção de terceiros poderia ser provocada pelos devedores nas ações de alimentos, não se tratando de instituto afeto única e exclusivamente ao âmbito de atuação do credor. Este entendimento vai de encontro com o nosso, anunciado logo no início deste tópico, pois afirmamos lá que, em razão do instituto visar a beneficiar somente o credor, não haveria justificativa que autorizasse o devedor fazer uso dele. Mais adiante daremos as razões pelas quais assim entendemos.

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A nova intervenção na visão dos doutrinadores

O processualista Cássio Scarpinella Bueno ^[05] entende que a nova regra pode ser enquadrada como um típico caso de chamamento ao processo, na modalidade descrita no art. 77, inciso III, do Código de Processo Civil, embora o autor reconheça que não existe solidariedade entre os devedores dos alimentos. Sustenta sua posição na sistemática dos alimentos no plano do direito material, bem como no fato do chamamento ao processo ser destinado a dar maiores chances de que seja cumprido o encargo integralmente, sempre em benefício do autor da ação.

O mesmo autor, na obra citada ^[06], menciona posição adotada pelo civilista Renan Lotufo, o qual entende que a regra processual em questão mais se assemelha à intervenção de terceiros na modalidade de denunciação da lide.

Entendo relevante repetir as palavras de Lotufo, citadas pelo professor Cássio, nos seguintes termos:

A tônica, pois, no direito contemporâneo é de não se fixar em conceitos formais, mas se buscar a efetividade da justiça, deixando o exame da legitimidade passiva, em matéria de alimentos, para momento posterior ao de abertura do processo, uma vez que dependente de provas a serem produzidas na fase instrutória como têm que ser as relativas à necessidade do alimentando e à possibilidade dos alimentantes. (...)

Denota-se, por meio das palavras acima transcritas, que, na visão de Lotufo, somente após o ajuizamento da demanda é que será possível definir-se se é ou não caso de chamar outros devedores de alimentos ao processo. No momento do ajuizamento da demanda é impossível definir se é ou não caso de chamá-los. Importante ressaltar que há autores que entendem ser possível ao autor da demanda, em virtude da divisibilidade da obrigação alimentar, ingressar desde o início com a ação direcionada a mais de um parente.

Concordamos com tal possibilidade, porém somente sob o prisma do que vem sendo denominado de litisconsórcio facultativo eventual, tema este que será analisado com a devida atenção mais a frente.

O mesmo professor Cássio Scarpinela ^[07] diz que Yussef Said Cahali, civilista de grande reputação no meio jurídico, já teve oportunidade de se manifestar sobre o tema da natureza jurídica da nova intervenção, sendo que, segundo este, a hipótese prevista no art. 1.698 seria de um litisconsórcio facultativo ulterior.

Cássio Scarpinela não concorda com o ilustre civilista e afasta a tese do litisconsórcio, sendo que para tanto se baseia no art. 264 do Código de Processo Civil, pois sustenta que seria extremamente prejudicial ao andamento do processo a autorização do ingresso indiscriminado, independentemente do momento processual, de outras pessoas no pólo passivo da demanda. Isso não seria permitido pela regra da estabilização do processo, além do que não se poderia deixar de observar a necessidade de concordância da parte contrária, ou seja, do réu da ação de alimentos.

Cássio Scarpinela ^[08] também defende que não cabe ao autor decidir sobre quem deva e quando deva ingressar no processo. Do mesmo modo, entende ele que não seria possível ao julgador determinar de ofício o ingresso de terceiros na lide, pois isso somente é possível quando se trata de litisconsórcio necessário, o que não existe nas situações de que ora se trata. O doutrinador também defende a impossibilidade do Ministério Público provocar o "chamamento" de terceiros aos autos, ainda que atue como "custus legis".

Durante a fundamentação da sua tese, Cássio Scarpinella apresenta interessante questão, a fim de justificar a posição por ele adotada. Trata-se do caso em que o autor da demanda ajuíza, desde o início, a ação contra parente que não está no grau mais próximo, ou seja, que deveria ter sido demandado preferencialmente. Salienta o autor que nesse caso, adotando-se a regra do chamamento ao processo, bem como interpretando-se com elasticidade os conceitos de fiador e de solidariedade, seria possível ao réu da ação chamar ao processo aquele parente que deveria ter sido demandado em primeiro lugar. ^[09]

Ousamos discordar do ilustre doutrinador e sustentar a tese de que no exemplo dado por ele a situação seria de simples ilegitimidade de parte. O réu deveria alegar tal preliminar ou mesmo o juiz poderia reconhecê-la de ofício, com a conseqüente extinção da demanda. Certo é que tal posição não preservaria os interesses do credor dos alimentos, porém seria uma espécie de punição pelo fato de não ter se atentado ao que dispõe a Lei, bem como por eventualmente ter tentado proteger determinado parente.

Humberto Theodoro Júnior, escrevendo sobre o tema, afirmou que a nova regra do Código Civil pode, entre outras, ser denominada de regra heterotópica, sendo que o jurista justifica essa nomenclatura em razão haver um misto de direito processual e material nesse tipo de norma. Esse doutrinador também defende, como faz o professor Cássio Scarpinela, que a nova forma de intervencão de terceiros não se coaduna com a denunciação da lide, assemelhando-se ao chamamento ao processo, embora o doutrinador mineiro reconheça a existência da solidariedade no chamamento tradicional e a inexistência desta situação na obrigação alimentar de que ora se trata. ^[10]

O autor em questão cita a posição dos doutrinadores Cássio Scarpinela, Fredie Didier Jr. e Yussef Said Cahali, sendo que concorda com o primeiro e discorda dos outros dois, já que estes defendem que no caso existiria um litisconsórcio facultativo ulterior, salientando-se que Didier entende que somente o autor da demanda estaria autorizado a provocar o litisconsórcio e Cahali entende que quem o faz é somente o réu.

Humberto Theodoro, quando se refere à posição de Cahali, o faz nos seguintes termos:

Deve-se registrar que o próprio Yussef Said Cahali, invocado como base para a tese da rejeição ao cabimento do chamamento ao processo, em ação de alimentos, é de entendimento que a intervenção preconizada pelo Código Civil se opera por "provocação do réu", embora se trate de uma "intervenção em benefício do autor".

O processualista mineiro, embora entenda que se trate de caso que mais se aproxima das regras do chamamento ao processo, defende que os aplicadores do direito não devem se ater com exagero ao conceito e natureza da forma de intervenção de terceiros de que ora se trata, pois estamos em tempos de busca por um processo eficaz e justo e o apego exacerbado ao formalismo somente traria danos aos litigantes. Nesse ponto cita o professor Cássio Scarpinela, segundo o qual o importante seria verificar como o processo pode melhor servir ao direito material. Só isto ^[11].

Já Fredie Didier Jr. ^[12], comentando a nova regra do Código Civil, afirma que ela não prevê denunciação da lide nem chamamento ao processo, pelo simples motivo de que não existe direito de regresso nem solidariedade na obrigação alimentar entre parentes. Esse autor diz que é total a inovação introduzida pela nova regra e ela não encontra subsunção em nenhuma das outras espécies de intervenção de terceiros previstas na Lei Processual.

No mesmo sentido de Didier, Milton Paulo de Carvalho Filho ^[13] afirma o seguinte:

Assim, entende-se, ressalvada e respeitada posição contrária, que se está diante da modalidade de litisconsórcio passivo facultativo ulterior simples, em face da natureza da obrigação; porque ao autor deve ser assegurado o direito de promover a ação contra quem desejar (nada impede que o alimentado proponha desde logo a demanda contra todos os devedores comuns que estejam no mesmo grau, em litisconsórcio facultativo simples); e porque a sentença atenderá plenamente o direito material em jogo, estabelecendo, em razão da natureza da obrigação, a proporção com que cada um dos obrigados deverá concorrer, por força da determinação expressa do art. 1.698. Já a iniciativa do litisconsórcio será exclusiva do autor, a quem ela poderá aproveitar, caso necessite para o seu sustento do valor devido por todos os coobrigados, porquanto decorre do próprio instituto do litisconsórcio facultativo o direito do autor de ver prevalecida a sua faculdade de demandar contra quem almeje, além de causar a situação esdrúxula aventada por Fredie Didier Júnior, de o réu passar a ser o substituto processual do autor, e ter de aditar a petição inicial deste, mesmo contra a sua vontade.

Como vemos, o citado autor concorda integralmente com o que diz Fredie Didier Jr., sendo que inclusive também diz que a nova forma de intervenção não se coaduna com as já previstas no Código de Processo Civil, tratando-se de total inovação do sistema.

Após fazer este quadro geral sobre como a doutrina encara a inovação, passamos então a expor e fundamentar nossa posição.

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Nossa posição

Sempre com a vênia necessária, em respeito aos renomados autores citados acima, ousamos discordar em parte de alguns deles, pois entendemos, como já dito, que a inovação do Diploma Civil foi criada no interesse exclusivo do autor, de modo que somente ele poderia fazer uso do direito de "chamar" outros potenciais réus ao processo.

Partindo desta premissa, acreditamos, como faz Fredie Didier, que a regra do art. 1.698 se assemelha muito a um litisconsórcio facultativo ulterior, o qual somente poderia ser manejado pela parte ativa da demanda, no caso o credor dos alimentos.

Seguindo nosso raciocínio, o réu demandado na ação de alimentos não tem interesse processual em chamar outro parente para integrar a lide no pólo passivo, pois a ele somente será imposta a obrigação alimentícia nos limites de suas condições financeiras. Em razão da ausência de solidariedade da obrigação alimentícia, falta justa causa para que o réu demandado sozinho alegue em sua defesa a existência de outros parentes com condições financeiras de prestar alimentos à parte autora. O alimentante é quem assume o risco de demandar apenas o parente de grau mais próximo e deixar de chamar ao processo o de grau mais remoto. O único prejudicado com a não intervenção do outro parente é o autor, motivo pelo qual somente a ele cabe redirecionar ou não a demanda.

Segundo este entendimento, a nova intervenção de terceiros não se ajusta a nenhuma daquelas previstas no Código de Processo Civil. Na verdade é uma nova espécie de intervenção, sem precedente, com aplicação muito restrita e específica, identificando-se muito com o instituto jurídico do litisconsórcio.

Ao que tudo indica, os terceiros ingressariam nos autos na qualidade de litisconsortes daquele que já figurava no pólo passivo da demanda. Estaríamos então perante um litisconsórcio passivo facultativo ulterior simples, como bem definiu Fredie Didier Jr. ^[14]

Trata-se de litisconsórcio facultativo que se amolda ao disposto no inciso I do artigo 46 do Código de Processo Civil, já que estaremos diante da comunhão de obrigações, em que várias são as pessoas obrigadas pela mesma dívida, ainda que não exista solidariedade entre elas.

É ulterior, porque se forma após o ajuizamento da demanda, e simples, porque não é necessário que a decisão seja proferida de maneira uniforme para todos os litigantes, ou seja, cada qual será condenado a arcar com o montante que suportar, afastando-se eventual identidade ou distribuição igualitária de quotas entre os potenciais devedores.

Didier defende que o autor poderá, desde logo, ingressar com a demanda contra todas aquelas pessoas que julgue serem devedoras da obrigação alimentar; porém, se em graus iguais, o juiz definirá quanto cada um deles deve e, caso em graus distintos, estaremos diante de uma litisconsórcio facultativo eventual, onde existirá uma análise sucessiva e subsidiária por parte do magistrado com relação à capacidade que cada devedor tem de suportar a obrigação alimentar a ele direcionada.

O citado litisconsórcio facultativo ulterior foi apenas citado anteriormente, sendo que merece algumas palavras para ser devidamente compreendido.

O processualista Cássio Scarpinella, citado várias vezes neste trabalho, faz uma comparação interessante para explicar o que vem a ser o litisconsórcio facultativo eventual. Ele traça um paralelo entre a classificação dos pedidos e a classificação de novas espécies de litisconsórcio. Diz que do mesmo modo que existem pedidos sucessivos, alternativos e eventuais, nada impediria a existência de litisconsórcio sucessivo, alternativo e eventual, sendo que o raciocínio é o mesmo para as duas classificações, porém no caso dos pedidos apreciamos o aspecto objetivo da relação jurídica processual e no caso do litisconsórcio prostramos nossa atenção para o aspecto subjetivo da relação jurídica processual. ^[15]

O autor diz que esta classificação deve ser levada em consideração e melhor estudada em razão de novas situações trazidas pelo Novo Código Civil, sendo que cita como exemplo a regra do artigo 50 do Estatuto Civilista, a qual trata da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, em certas circunstâncias expressamente previstas.

A citada regra seria um exemplo do que chama de litisconsórcio facultativo eventual. Especificamente sobre esta espécie de litisconsórcio, entendemos relevante transcrever trecho da obra já citada, vazado nos seguintes termos:

Por fim, tem-se cúmulo eventual quando uma ação é proposta para o evento de que a outra seja rejeitada. O autor formula duas demandas, tendo preferência pela primeira, mas pedindo ao juiz que conheça e acolha a segunda (que por isso mesmo se considera subsidiária) no caso de não poder a primeira ser atendida. ^[16]

Por questões de economia processual e atendendo-se ao princípio da instrumentalidade das formas, acreditamos que nenhum empecilho haveria no caso da parte autora demandar, desde o início, mais de um parente, ainda que estes se encontrarem em graus distintos de parentesco. Neste caso o parente de grau mais remoto poderia exigir, antes de ser obrigado a pagar algo a título de alimentos, que ficasse provado o esgotamento das forças patrimoniais do parente de grau mais próximo. Seria uma espécie de benefício de ordem, embora não exista solidariedade. Isso ocorre em razão da obrigação do parente de grau mais remoto ser subsidiária em relação ao de grau mais próximo. É justamente neste caso que Fredie Didier diz haver o citado "litisconsórcio facultativo eventual", com o que concordamos plenamente..

Prosseguindo, Yussef Cahali também afirma que o litisconsórcio que surgiria da existência de mais de um dos co-obrigados no pólo passivo seria de natureza simples, pois a natureza da obrigação conjunta, ou seja, suportada por várias pessoas, existe em benefício do credor dos alimentos, não dos devedores. ^[17] Sendo assim, a decisão poderá ser distinta em relação a cada um dos devedores, pois a dívida não é comum e perante o credor a responsabilidade de cada devedor, existindo mais de um, é autônoma. Cahali entende que o litisconsórcio pode ser formado pelo réu, embora reconheça que o instituto foi criado para beneficiar o credor dos alimentos.

Como já dissemos, por questões ligadas ao interesse processual, espécie de condição da ação, entendemos que somente o credor dos alimentos poderia provocar o chamamento ao processo de possíveis devedores que não tenham sido demandados desde o início.

Fredie Didier expõe esta questão da iniciativa de forma interessante. O autor questiona que caso se permitisse que o réu convocasse terceiro não demandado pela parte ativa, acabaria ele agindo como um inexplicável substituto processual do autor, pois estaria aditando a petição inicial, mesmo contra a vontade da parte ativa, já que nada impede esta não ter interesse, por questões diversas, de demandar contra determinado parente, de forma que seria um absurdo obrigá-la a assim proceder, contra a sua vontade. ^[18]

Em razão dos argumentos expostos, acreditamos que a posição mais sensata é a por nós advogada, pois ao mesmo tempo resguarda os interesses da parte ativa e da parte ré, prezando pela obediência à regra do interesse processual.

Como já dito, o terceiro ingressaria no processo na qualidade de um litisconsorte simples. Esta a sua natureza jurídica. Seria parte, co-demandado, em conjunto com aquele parente que originalmente constava no pólo passivo da demanda.

Sobre o momento processual para o ingresso do litisconsorte, entendemos que o limite temporal seria o do despacho saneador, pois a partir daí a relação jurídica processual estaria definitivamente estabilizada, ficando vedado o ingresso de terceiros, alteração do pedido ou mesmo da causa de pedir, sob pena de se permitir instabilidade processual, prejudicando todo o andamento do feito e a própria decisão futura, a qual não atenderia ao mínimo de segurança jurídica que se espera de um provimento jurisdicional.

Entendemos que não é necessária a concordância da parte ré para o ingresso de outro parente no pólo passivo da demanda, pois como já afirmamos a previsão de "chamamento" (grifo nosso) existe em benefício exclusivo do autor, de modo que somente ele tem interesse processual em convocar ou não outro parente para compor a lide no pólo passivo.

Com relação ao papel e poder do julgador neste tipo de demanda, pensamos que não pode o magistrado determinar de ofício o ingresso de outros parentes não demandados originalmente, pelo mesmo motivo segundo o qual entendemos que o réu não pode fazê-lo, ou seja, estaria sendo invadida a esfera pessoal do autor da ação, chegando-se ao absurdo de determinar ingresso de pessoas na demanda contra a vontade da parte ativa, o que somente poderia ocorrer se a natureza da relação jurídica assim exigisse ou por expressa previsão de lei, casos em que estaríamos diante de um litisconsórcio necessário. Ressaltamos ainda que o julgador é imparcial e inerte, sendo que caso agisse de ofício poderia quebrar sua imparcialidade e inércia, maculando todo o processo e a eventual decisão que viesse a proferir.

Por fim, sobre a possibilidade do Ministério Público pleitear o ingresso de outro parente na demanda, entendemos que isso seria possível, porém somente em situações excepcionais, nas quais ficasse evidentemente comprovado que o alimentado estaria sendo prejudicado pela recusa do seu representante legal em demandar determinado parente. Isso decorre da natureza da Instituição e da função relevante que exerce, como custos legis, de modo que comprovado o prejuízo ao alimentado incapaz, nada impediria o Ministério Público ingressar com pedido de redirecionamento da demanda, com o único objetivo de evitar prejuízos ao credor dos alimentos. Saliento que caso o alimentado estivesse atuando sem representação ou assistência, por conta própria, jamais o Ministério Público poderia contrariar a sua vontade, pelos fundamentos expostos logo acima, ou seja, por questões de interesse processual.

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Conclusões

Em conclusão, entendemos que a nova regra do art. 1698 do Código Civil foi criada no interesse exclusivo do credor, de modo que somente ele poderia provocar o ingresso de terceiros na demanda, desde que o faça antes do despacho saneador. Esta forma de intervenção de terceiros seria distinta das previstas no Código de Processo Civil, assemelhando-se a uma espécie de Litisconsórcio Facultativo Ulterior. O terceiro ingressaria na qualidade de litisconsorte da parte ré. O momento limite para a convocação do terceiro seria o despacho saneador, não sendo necessária a concordância da parte passiva. O Ministério Público poderia, em situações excepcionais, pedir o redirecionamento da demanda contra outro parente. O juiz jamais poderia, de ofício, provocar o chamamento, pois estaria quebrando a regra da imparcialidade e inércia, bem como atentando contra o interesse processual da parte autora.

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Notas

⁰¹ Pronunciamento do Dr. Miguel Reale na sessão de 29 de novembro de 2001, como membro da Academia Paulista de Letras – APL, reconstituído pelo autor e publicado pela mesma Academia. Extraído da Obra Novo Código Civil Brasileiro, Estudo Comparativo com o Código Civil de 1916, Constituição Federal, Legislação Codificada e Extravagante, RT, 3.ª ed, p. 09/19.

⁰² DIDIER JUNIOR, Didier. Regras Processuais no Novo Código Civil. São Paulo : Saraiva, 2004.

⁰³ Dos Alimentos. 4.ª ed. RT, p. 143/144.

⁰⁴ Ob. Cit., p. 144.

⁰⁵ BUENO, Cássio Scarpinella. Partes e Terceiros no Processo Civil Brasileiro. 2.ª ed. São Paulo : Saraiva, 2006, p. 329.

⁰⁶ Ob. cit., p. 331.

⁰⁷ Ob. Cit., p. 333.

⁰⁸ Ob. Cit., p 336.

⁰⁹ Ob.cit., p. 340.

¹⁰ DIDIER JUNIOR, Fredie, MAZZEI, Rodrigo (coords.). Reflexos do Novo Código Civil no Direito Processual. Salvador : PODIVM, 2006, pp. 139-141.

¹¹ DIDIER JUNIOR, Fredie, MAZZEI, Rodrigo (coords.). Reflexos do Novo Código Civil no Direito Processual. Salvador : PODIVM, 2006, pp. 140/141.

¹² DIDIER JUNIOR, Fredie. Regras Processuais no Novo Código Civil: Aspectos da influência do Código Civil de 2002 na legislação processual. São Paulo : Saraiva, 2004, pp. 124-125.

¹³ PELUSO, César (coord). Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência. São Paulo : Manole, 2007, p. 1668.

¹⁴ DIDIER JUNIOR, Fredie. Regras Processuais no Novo Código Civil: Aspectos da influência do Código Civil de 2002 na legislação processual. São Paulo : Saraiva, 2004., p. 125.

¹⁵ Ob. cit., p. 98-101.

¹⁶ BUENO, Cássio Scarpinella. Partes e Terceiros no Processo Civil Brasileiro. 2.ª ed. São Paulo : Saraiva, 2006, p. 100.

¹⁷ Ob. cit., p. 145.

¹⁸ DIDIER JUNIOR, Fredie. Regras Processuais no Novo Código Civil: Aspectos da influência do Código Civil de 2002 na legislação processual. São Paulo : Saraiva, 2004, p. 127