Por uma teoria dos direitos fundamentais e sua aplicação no Júri Popular

A episteme, tal como concebida pelos gregos, desenvolve-se em oposição à doxia, que se resume a uma mera opinião a respeito de uma circunstância ou de uma idéia. De igual modo, no Tribunal do Júri Popular, o que se observa é que prevalece a opinião dos jurados, não raras vezes desprendida de qualquer concepção técnico-jurídica.

O direito não pode se contentar com a doxia e, assim, ser dogmática. Afinal, o direito possui uma função social e política. Com efeito, é salutar que o conhecimento jurídico venha a compreender padrões de cientificidade, de modo a melhor cumprir suas funções no meio social, enquanto mecanismo regulador da convivência. Nessa paisagem, descortinam-se os Direitos Fundamentais como um modelo para conhecer o direito como um todo.

As dimensões da problemática jurídica segundo o modelo de DREIER-ALEXY se propõem a formatar uma Teoria dos Direitos Fundamentais. Desse modo, estar-se-ia diante de uma tridimensionalidade do jurídico, a saber: analítica (formal), de conteúdo lógico; normativista, esta por sua vez, axiológica; e empírica, que se entende epistemológica(1). Nesse sentido, esclarece o professor WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO:

"A primeira dimensão em que devem se realizar os estudos da Teoria dos Direitos Fundamentais é dita ‘analítica’, sendo aquela onde se burila o aparato conceitual a ser empregado na investigação, num trabalho de distinção entre as diversas figuras e institutos jurídicos situados em nosso campo de estudo. Uma segunda dimensão é denominada ‘empírica’, por ser aquela em que se toma por objeto de estudo determinadas manifestações concretas do direito, tal como aparecem não apenas em leis e normas do gênero, mas também – e, principalmente – na jurisprudência. Finalmente, a terceira dimensão é a ‘normativa’, enquanto aquela em que a teoria assume o papel prático e deontológico que lhe está reservado, no campo do direito, tornando-se o que com maior propriedade se chamaria de doutrina, por ser uma manifestação de poder, apoiada em um saber, com o compromisso de complementar e ampliar, de modo compatível com suas matrizes ideológicas, a ordem jurídica estudada" (2).

Tal teoria dos direitos fundamentais não se trata de algo já posto, numa fórmula acabada, mas suscetível a ser desenvolvido. Trata-se, a bem da verdade, de uma metodologia dinâmica e unificante, de modo que possa abarcar a múltipla dimensionalidade do fenômeno jurídico. Com efeito, é um método singular de abordagem do problema jurídico, tal como ele se nos apresenta no mundo dos fatos. Sob determinados aspectos, denota claras semelhanças com o método tópico. Depois das posturas extremadas do empirismo e do racionalismo, representadas na ciência jurídica pelo juspositivismo e jusnaturalismo, respectivamente, enquanto modelos epistemológicos que reconheciam tão somente ora a experiência ora a razão como caminhos para o conhecimento, é de crer-se, como defende KARL POPPER, que uma teoria científica sempre estará sujeita à sua própria falseabilidade. Em outras palavras, toda teoria constitui mera hipótese de trabalho, uma simples conjectura, a ser submetida à refutação da comunidade científica e das demais teorias com ela conflitantes. O progresso científico, assim, dar-se-ia através da progressiva eliminação dos erros contidos nas teorias. Em suma, "a filosofia de nosso tempo tem chegado à conclusão de que, muitas vezes, o modelo não é um elemento dado, mas construído, que se perfaz à medida que a pesquisa vai se desenvolvendo" (3).

Postular a juridicidade de uma Teoria dos Direitos Fundamentais significa, portanto, reconhecer a necessidade de abranger o direito em sua dimensionalidade rica e diversificada, múltipla e ao mesmo tempo dinâmica, tornando-se habilitada a oferecer soluções mais próximas à plena apreensão dos problemas jurídicos em busca da solução mais justa. Arremata, para o fecho do raciocínio, o professor FLÁVIO JOSÉ MOREIRA GONÇALVES:

"Hoje, a nosso ver, a circunstância histórica clama por uma teoria dos direitos fundamentais engajada, que sirva de instrumento de transformação e luta das minorias ainda discriminadas, mormente nos países capitalistas periféricos. Uma teoria dos direitos fundamentais que seja capaz de extrair das normas constitucionais todo o seu conteúdo social, dando-lhes o alcance que deveriam ter e possibilitando a eficácia que se almeja delas. Uma teoria dos direitos fundamentais que expurgue a Constituição-símbolo e faça emergir a Constituição-instrumento-de-cidadania" (4).

Todavia, cumpre, ab initio, distinguir os direitos fundamentais dos direitos humanos, dos direitos públicos subjetivos e mesmo dos direitos da personalidade, conquanto que, embora de um certo modo relacionados, estes não se confundem entre si. Assim, pode-se afirmar que, do ponto de vista histórico – e portanto, empírico - os direitos fundamentais decorrem dos direitos humanos. No entanto, os direitos fundamentais correspondem a uma manifestação positiva do direito, ao passo que os direitos humanos se restringem a uma plataforma ético-jurídica. O que se observa é que há uma verdadeira confusão, na prática, entre os dois conceitos. Saliente-se, entretanto, que os direitos humanos se colocam num plano ideológico e político. Estes últimos se fixam, em última análise, numa escala anterior de juridicidade. No que pertine aos direitos públicos subjetivos, importa ressaltar que, malgrado os direitos fundamentais também se mostrarem como direitos que os sujeitos gozam perante o Estado, nem todo direito público subjetivo desfruta do status constitucional de um direito fundamental. A propósito, salienta o professor WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO que "além disso, e o que é mais importante (...), os direitos fundamentais não têm apenas uma dimensão subjetiva, mas também, uma outra, objetiva, onde se falar em duplo caráter". Já com relação aos direitos da personalidade, estes constituem uma manifestação indireta e reflexa dos direitos fundamentais, restritos à seara privatística ( direitos subjetivos privados ).

A questão dos direitos fundamentais também pode ser abordada sob o aspecto das gerações (expressão adotada pelo mestre PAULO BONAVIDES) ou, como preferem alguns estudiosos da matéria, dimensões. O termo ‘dimensão’ se nos afigura mais conveniente porque pressupõe o entendimento de que os direitos concebidos numa geração ganham nova dimensão, significa dizer, mudam de figura, enriquecem-se em seu conteúdo valorativo, com o surgimento das demais. Assim, um direito fundamental reconhecidamente de primeira geração, como o direito de propriedade, quando sobreposta por um direito de segunda geração, tal é a função social da propriedade, ou de terceira geração, em que surge o direito a um meio ambiente equilibrado e saudável, não desaparece nem se transforma totalmente, senão adquire novos contornos e fôlego renovado, garantindo sua adequação com as novas exigências da modernidade.

Uma teoria dos direitos fundamentais é multidimensional e sua cientificidade não se circunscreve a um campo próprio do conhecimento. Ele vai do público ao privado e do subjetivo ao objetivo. O desiderato dessa teoria é, em última instância, possibilitar mecanismos de efetivação dos direitos fundamentais. Já advertira NORBERTO BOBBIO que " o problema grave de nosso tempo, com relação aos direitos do homem, não era mais o de fundamentá-los, e sim o de protegê-los (...) Com efeito, o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados" (5).

Não resta dúvida, pois, da importância de uma teoria dos direitos fundamentais para o conhecimento jurídico e, sob essa perspectiva, para uma elucidação da intrincada gama de variáveis mergulhados na análise da instituição do Júri Popular, onde fatores sócio-econômicos e políticos se imiscuem de maneira mais nítida com o puramente jurídico. Com efeito, não se deve vislumbrar o Tribunal do Júri na restritiva ótica técnico-jurídica, como modelo de julgamento aberto à participação popular, posto que, em razão justamente da intervenção direta – mas não necessariamente efetiva - do povo, o problema se vê realçado e abrangido em panorama mais dilargado.

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NOTAS

1. Convém salientar, por oportuno, que a dimensão normativista de ALEXY não se confunde com o normativismo kelseniano, tampouco com este último se acha encadeado.

2. GUERRA FILHO, Willis Santiago (coord) et alli. Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1997, p.11/12.

3. MOREIRA GONÇALVES, Flávio José. Notas para a caracterização epistemológica da teoria dos direitos fundamentais, in GUERRA FILHO, Willis Santiago (coord) et alli. Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1997, p.34. idem, p.40.

4. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, Campus, 1992, p.25.

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BIBLIOGRAFIA

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