Inconstitucionalidade do art. 3º, I, da Lei nº 10.054/2000.

Estabelece a Constituição Federal, em seu artigo 5º., LVIII, que "o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei". Trata-se de uma garantia do indivíduo, visando à sua integridade moral, pois a identificação criminal tem reconhecidamente um caráter humilhante e estigmatizante ^[01], sendo levada a efeito numa fase de mera investigação, sem nem mesmo a certeza quanto ao futuro deflagrar de uma ação penal.

Desse modo, somente situações práticas nas quais seja imprescindível a identificação – visando muitas vezes a segurança quanto à identidade do investigado para evitar-se ocorrências de injustiça devido a uso de documentos falsos ou enganos desastrosos para a Justiça Criminal – teriam o condão de justificar a realização de tal ato. A identificação criminal, com o advento da nova ordem constitucional, perde totalmente seu caráter de simples opróbrio ao suspeito, para adquirir uma função estritamente instrumental, cabendo, porém, ao legislador ordinário estabelecer os casos em que sua utilização poderá ser coerente com tal orientação constitucional.

O legislador ordinário deverá, então, ao elaborar a norma reguladora da matéria, ter especial atenção ao discriminar os casos de identificação criminal, seja com base no critério instrumental e excepcional indicado pela norma constitucional específica, seja em obediência a outros princípios constitucionais que formam um conjunto harmônico de garantias e direitos dos indivíduos em face do poder estatal.

Ferreira Filho ^[02] destaca neste aspecto que "a Constituição brasileira preocupou-se profundamente em assegurar os direitos do indivíduo em matéria penal. Tanto assim que abundam no art. 5º. regras que ficariam melhor no Código de Processo ou no Código Penal." Verifica-se assim a relevância que o legislador constituinte emprestou à regulamentação das garantias penais e processuais penais.

Entretanto, a garantia da não identificação criminal dos civilmente identificados não poderia ser absoluta, sob pena de fechar-se os olhos à realidade daqueles que militam no submundo do crime, utilizando-se não raramente de documentos falsos, diversas identidades e outros subterfúgios.

Este o sentido da advertência de Scarance Fernandes ^[03] ao asseverar que "a restrição quanto à identificação criminal do civilmente identificado veio para impedir vexames e constrangimentos a que eram submetidas pessoas investigadas. Antes da Constituição, considerava-se legítima a identificação criminal de toda pessoa, ainda que certa e portadora de cédula de identidade civil. Neste sentido, a Súmula 568 do Supremo Tribunal Federal. A mudança, apesar de necessária, trouxe graves inconvenientes. É muito comum que o autor do crime utilize-se de nome falso e apresente à autoridade policial cédula de identidade de outro, documento que chegou ao seu poder em virtude de furto ou até mesmo em razão de perda. Não há colheita de material datiloscópico. Vindo a ser formulada a acusação, constará na denúncia o nome de quem era o titular do documento de identidade perdido ou subtraído. Em caso de prisão preventiva ou de condenação poderá vir a ser preso, sem que tivesse condições de se defender, havendo grande dificuldade de demonstrar que não é o autor do delito. O problema foi amenizado com a alteração do art. 366 do CPP pela Lei 9.271, de 17 de abril de 1996, pois, em caso de revelia e citação por edital, o processo fica suspenso. Diminui, assim, o risco de condenação, mas persiste o perigo de ser encarcerado em virtude de custódia preventiva." O autor prossegue concluindo que a elaboração de diploma legal sobre a matéria se fazia urgente em face de todo esse quadro.

Antes da edição da Lei 10.054, de 7 de dezembro de 2000, a situação a respeito da matéria permaneceu numa espécie de anomia, dando azo ao surgimento de regulamentações administrativas da questão, visando o preenchimento da lacuna legal. ^[04] Tais regulamentações não poderiam, embora bem intencionadas, suprir a falta de uma legislação sobre o tema, a qual era exigida pela norma constitucional.

José Afonso da Silva ^[05] faz a distinção entre o "Princípio da Legalidade" e o da "reserva de lei", demonstrando ser o primeiro mais amplo e o segundo mais restritivo. Em suas palavras:

"A doutrina não raro confunde ou não distingue suficientemente o ''princípio da legalidade'' e o da ''reserva de lei''. O primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal. Embora às vezes se diga que o princípio da legalidade se revela como um caso de ''reserva relativa'', ainda assim é de reconhecer-se diferença entre ambos, pois que o legislador, no caso de reserva de lei, deve ditar uma disciplina mais específica do que é necessário para satisfazer o princípio da legalidade."

Mais à frente, traz à baila lição da doutrina alienígena bastante esclarecedora:

"Tem-se, pois, reserva de lei quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal (ou a atos equiparados, na interpretação firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes, àquela subordinadas" ^[06]

Torna-se então claro que a identificação criminal do civilmente identificado é abordada pela Constituição Federal sob a égide do Princípio da Reserva de Lei (atente-se para a expressão final do dispositivo: "salvo nas hipóteses previstas em lei"), razão pela qual a edição da Lei 10.054/2000 foi bastante oportuna, embora tardia, suprindo lacuna que prejudicava o indivíduo em todos os aspectos, seja submetendo-o ao arbítrio das autoridades na solução dos casos concretos, seja deixando-o a descoberto quanto a situações de incriminação por uso de seus documentos ou dados qualificativos. Além disso, especialmente as autoridades policiais permaneciam em uma situação de difícil deslinde de casos concretos, nos quais não tinham normas a amparar suas atuações.

Não obstante, a legislação editada não é imune a críticas. Neste breve trabalho, pretende-se enfocar especificamente o caso do inciso I do artigo 3º. da lei sob comento. Este artigo 3º. elenca os casos excepcionais em que se dará a identificação criminal do civilmente identificado. Como já foi dito anteriormente, essa excepcionalidade deve ter como baliza a instrumentalidade do ato, ou seja, a identificação criminal somente deve ser levada a efeito quando presente um motivo prático a ensejar dúvida da identidade do suspeito ou investigado.

O critério é o da estrita necessidade da medida para individualizar o suposto autor de infração penal, razão maior para de início se afastar a identificação criminal do civilmente identificado. Nesse caso, somente restaria a necessidade da medida nos casos arrolados nos incisos II a VI da lei de regência, que retratam casos encontráveis na prática policial diária a justificar a excepcionalidade da medida.

O inciso I apenas discrimina algumas modalidades criminosas, obrigando a identificação criminal dos suspeitos da prática de tais ilícitos, embora civilmente identificados. A diferenciação de tratamento se faz não por instrumentalidade ou necessidade, mas simplesmente pela espécie de infração penal, escolhida com base em critérios absolutamente insondáveis.

A modalidade do crime não pode, por si só, levar à obrigatoriedade da identificação criminal do civilmente identificado, sob pena de transmudar-se em mero impropério estatal ao suspeito. Nem mesmo a natureza dos crimes elencados no dispositivo poderia levar a crer o uso de documentos falsos, sem outros indícios dessa atitude, pois se assim fosse, como se explicaria a falta do crime de estelionato entre aqueles ali mencionados? ^[07]

O legislador parece pretender com o tratamento diferenciado propiciar mais um "efeito teatral" à Justiça Criminal ou mais especificamente ao aparato repressivo policial, sem qualquer implicação de ordem prática, numa clara discriminação imotivada (ao menos racionalmente falando).

Após expor uma série de exemplos práticos em que se poderia verificar tratamentos legais desiguais, Bandeira de Mello ^[08] explica a possibilidade desses tratamentos, desde que presentes fatores lógicos a justificar a diferença:

"Os vários exemplos aduzidos desde o início deste estudo servem para demonstrar que ''qualquer elemento nas coisas, pessoas ou situações'' pode ser escolhido pela lei como fator discriminatório, donde se segue que, de regra, não é no traço de diferenciação escolhido que se deve buscar algum desacato ao princípio isonômico. (...) as discriminações são recebidas como ''compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão somente quando existe um vínculo de correlação lógica'' entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, ''desde que tal correlação não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição''."

A única razão lógica para a identificação criminal dos civilmente identificados em quaisquer infrações penais seria a necessidade ligada à instrumentalidade da medida, visando a segura individualização do suspeito ou investigado no intuito de evitar imputações indevidas ou a subtração à lei penal. Isso somente poderia ocorrer, frise-se, em qualquer infração penal, em casos nos quais haja dúvidas quanto à identificação civil do suspeito por algum dos motivos bem lembrados pelo legislador nos demais incisos do art. 3º. da Lei 10.054/2000. Jamais a natureza da infração poderá satisfazer a "correlação lógica" necessária a legitimar o tratamento desigual de suspeitos de infração à legislação penal no que tange à identificação criminal.

Conclui-se, portanto, que a discriminação do inciso I do artigo 3º. da Lei 10.054/2000 é inconstitucional por infração aos Princípios da Igualdade ou Isonomia, razoabilidade e dignidade da pessoa humana, proporcionando tratamentos desiguais sem a devida justificação lógica, baseados somente em atitude reveladora de irracionalidade no trato da matéria.

---

BIBLIOGRAFIA

1- BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª. edição. São Paulo: Malheiros, 1999.

2 - FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. São Paulo: RT, 1999.

3 - FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 17ª. edição. São Paulo: Saraiva, 1989.

4 - SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18ª. edição. São Paulo: Malheiros, 2000.

---

Notas

⁰¹ Nunca é supérfluo lembrar da tradicional expressão popular e policialesca do "tocar piano".

⁰² Manoel Gonçalves FERREIRA FILHO, Curso de Direito Constitucional, p. 262.

⁰³ Antonio Scarance FERNANDES, Processo Penal Constitucional, p. 243 - 244.

⁰⁴ Neste sentido normas da Corregedoria da Justiça e as Portarias DGP 18/92 e 18/98.

⁰⁵ Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 425.

⁰⁶ Vezio CRIZAFULLI apud José Afonso da SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, p.425.

⁰⁷ A lei menciona o homicídio doloso, crimes contra o patrimônio praticados mediante violência ou grave ameaça, crime de receptação qualificada, crimes contra a liberdade sexual ou crime de falsificação de documento público.

⁰⁸ Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO, Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, p.17.