A estabilidade do empregado público.

Não é de hoje que a doutrina e a jurisprudência divergem acerca da existência de estabilidade para os empregados públicos. Realmente, a matéria é das mais polêmicas e, como tal, merece ser examinada considerando as várias formas de interpretação desta temática, o que procuramos ilustrar, ainda que de forma sintética e objetiva.

Nesse aspecto, cumpre-nos esclarecer que não se pretende com o presente estudo esgotar as possibilidades hermenêuticas que circundam esta forma de estabilidade, mesmo porque o tema suscita diferentes visões doutrinárias e conflitos jurisprudenciais interessantes ao nosso propósito.

Há que se considerar, para uma boa percepção da tendência jurisprudencial trabalhista, a Súmula 390 do TST, notadamente um paradigma indispensável ao exame da matéria aqui ventilada. Tal Súmula, em cotejo com outros entendimentos adiante retratados, se afigura como uma tentativa de o TST definir os rumos desse assunto.

Portanto, nos caberá uma análise comparativa das diversas correntes doutrinárias e jurisprudenciais para que, ao cabo, possamos emitir opinião própria e fundamentada, o que se fará com base no detido exame da Constituição da República, bem como de outras fontes de Direito cabíveis ao nosso intento.

A tarefa de examinar a existência de estabilidade do empregado público é das mais tormentosas para os operadores do Direito, pois são contundentes os argumentos tanto dos que defendem a sua existência, como daqueles que repelem sua aplicabilidade.

Não obstante, entendemos indispensável uma correta compreensão conceitual do empregado público para que, munidos dessa informação, consigamos emitir uma visão própria desta problemática trabalhista que mistura institutos de Direito Administrativo e Direito do Trabalho.

Dessa forma, entendemos por servidores públicos celetistas (ou empregados públicos) aqueles que ocupam empregos públicos criados por Lei, graças a concurso público e têm a sua vida funcional regida pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho). Podem atuar na Administração Direta, autarquias, fundações e Associações públicas, desde que não exerçam o poder de polícia administrativa, além das empresas públicas e das sociedades de economia mista. ^[01]

De início, percebemos que a própria denominação dessa categoria de trabalhadores, muitas vezes, causa dúvidas. Isto porque os empregados públicos estão sujeitos a um regime jurídico híbrido, com influências trabalhistas e administrativas. Valemo-nos do mestre Marçal Justen Filho para tentar examinar as diferentes possibilidades dessa massa de empregados a serviço da Administração Pública.

Nas palavras do aludido professor, a expressão empregado público abrange categorias subordinadas a regime jurídico significativamente diverso. Para ele, reserva-se a expressão "emprego público" apenas para as relações jurídicas estabelecidas no âmbito das pessoas jurídicas de direito público. No tocante às relações empregatícias da Administração indireta de direito privado, melhor é utilizar a expressão "emprego privado em empresa estatal". ^[02]

A diferenciação acima exposta se mostrará de grande valia para a compreensão do tema, eis que, não raro, os empregados públicos têm sido divididos entre os que atuam para a Administração direta (União, estados e Distrito Federal) e os que pertencem à Administração indireta (autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista. Mais: dentro desta clássica separação, tal como preconiza Marçal Justen Fº, podemos distinguir aqueles que cumprem funções de interesse privado ou público.

Também importa referir que a doutrina estabelece distinções importantes entre os ocupantes de cargo público e os que ocupam emprego público. Nessa senda, vale destacar que o ocupante de emprego público tem um vínculo contratual, sob regência da CLT, enquanto o ocupante do cargo público tem um vínculo estatutário, regido pelo Estatuto dos Funcionários Públicos. ^[03]

Ultrapassada a questão conceitual, mostra-se pertinente analisar o dispositivo constitucional que trata da estabilidade ora examinada. Dispõe o art. 41, da Constituição da República:

"Art. 41 - São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1º - O servidor público estável só perderá o cargo:

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

§ 2º - Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

§ 3º - Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, at seu adequado aproveitamento em outro cargo.

§ 4º - Como condição para a aquisição da estabilidade, obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade."

Pela leitura do referido artigo constitucional, depreendemos que dois requisitos se mostram indispensáveis para que o servidor público adquira a estabilidade, a saber, (i) três anos de estágio probatório e (ii) avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

À primeira vista, os empregados públicos não cumprem tais requisitos. Inicialmente porque o contrato de experiência é de, no máximo, 90 dias não se revelando justo cotejar tal período com o extenso triênio previsto na Carta Maior. No mesmo passo, inexiste, para os empregados públicos, uma avaliação desempenhada por comissão durante o estágio probatório, o que demonstra certa precariedade na concessão de estabilidade aos empregados públicos, ao menos em literal análise da nossa Constituição.

Outro ponto de discussão que envolve a matéria ora abordada, diz respeito ao empregado público, por força do art. 2º, da Lei 9.968/00 e do art. 37, II, da CFB, ter a sua contratação necessariamente precedida de concurso público. Para alguns, tal circunstância demonstraria o nítido intuito do legislador de alcançar a estabilidade a todos que exercem uma atividade pública.

Com efeito, filiamo-nos ao entendimento de que a exigência de concurso público se constitui em uma tentativa de moralizar o acesso ao emprego público, não bastando, por si só, a sua implementação para alcançar a estabilidade ao empregado aprovado nessa forma de seleção. Diz-se isso ainda que tal fundamentação tenha servido de alicerce, em demandas submetidas à Justiça do Trabalho, para a concessão de estabilidade a muitos empregados públicos.

De outra parte, também merece destaque a tese de incompatibilidade entre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e a estabilidade. Ora, haveria a impossibilidade de cumular tais vantagens, pois o FGTS e a multa de 40% para despedidas arbitrárias teriam caráter compensatório justamente prevendo a possibilidade de o empregador valer-se do seu direito potestativo. ^[04]

Acompanhando este entendimento, Osmar Mendes Paixão Côrtes ^[05], refere que o Estado não tem outras obrigações com os celetistas além daquelas previstas no art. 7º, da Carta Política, e na CLT, entre as quais não se inclui a estabilidade do art. 41, da CFB, incompatível com o regime do FGTS, que visa, exatamente, a proteger economicamente os empregados sujeitos à quebra do vínculo empregatício.

Entretanto, para muitos, inexiste tal incompatibilidade em vista da possibilidade de coexistência entre outras formas de estabilidade e o FGTS, como é o caso da gestante, do acidentado, etc. Também referem que a mesma Constituição que chancela a utilização do FGTS prevê a proteção contra despedidas arbitrárias. ^[06]

Ocorre que o art. 7º, I, da CFB é claro em referir a necessidade de Lei complementar, algo que não se verifica no ordenamento jurídico brasileiro, possibilitando a larga utilização de despedida sem justa causa para o rompimento de vínculo empregatício.

Há que se considerar, em um viés administrativista, que a Teoria dos Motivos Determinantes e a necessidade de motivação para a legalidade do ato administrativo ^[07] trazem dúvidas sobre a possibilidade de rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, no âmbito da Administração Pública. Tal argumento talvez seja a principal bandeira daqueles que entendem cabível a estabilidade para os empregados públicos.

No entanto, se fazendo uma analise sistêmica e utilizando como subsídios tanto a Constituição da República, como a CLT e demais leis esparsas, não há espaço para uma abordagem do assunto de maneira tão específica. Ao contrário, tratando-se de matéria celetista, embora presente o interesse público, há que prevalecer o Direito do Trabalho, sob pena de se verificar uma insegurança jurídica no trato do tema.

O TST, por sua vez, adotou uma espécie de entendimento misto, ao regular a matéria com a Súmula 390, ora transcrita:

"Súmula nº 390 - Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 - Inserida em 20.06.2001)"

Percebemos, com o advento da referida Súmula, a idéia de separar em duas classes os empregados públicos: (i) os que laboram para a os entes públicos, autarquias e fundações e (ii) aqueles que trabalham para empresas públicas e sociedades de economia mista. Nesse sentido, o TST alcança a estabilidade aos primeiros e nega esta vantagem aos últimos.

Dessa forma, a matéria se encontra pacificada pela mais alta Corte Trabalhista, embora existam entendimentos divergentes na doutrina, com fundamentos apreciáveis, como vimos anteriormente.

O Supremo Tribunal Federal inicialmente acreditava que a mera aprovação em concurso público já ensejava a estabilidade em questão, sem qualquer influência do regime jurídico adotado. Vejamos a seguinte ementa:

"ESTABILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. A estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal independe da natureza do regime jurídico adotado. Os servidores concursados e submetidos ao regime jurídico trabalhista têm jus à estabilidade, pouco importando a opção pelo sistema do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço." ^[08]

O entendimento mais atual do STF, no entanto, caminha no mesmo passo daquele vazado pelo TST na Súmula 390, conforme a ementa que segue:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA.EMPREGADADA DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. REGIME CELETISTA. READMISSÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 37 DA CF/88. IMPOSSIBILIDADE. O vínculo entre o recorrente e a recorrida se deu no âmbito da Consolidação das Leis Trabalhistas, com normas próprias de proteção ao trabalhador em caso de dispensa imotivada. As disposições constitucionais que regem os atos administrativos não podem ser invocadas para estender aos funcionários se sociedade de economia mista uma estabilidade aplicável somente aos servidores públicos. Precedentes. Recurso extraordinário conhecido e provido. ^[09]

Entendemos que esta forma de solução do impasse passou pela verificação do interesse público ou privado das funções desempenhadas pelos agentes públicos em questão. Assim, as fundações, autarquias e, logicamente, a Administração direta teriam como pressuposto o interesse público, enquanto as empresas públicas e as sociedades de economia mista agiriam em nome de interesse privado. ^[10]

Portanto, para competir em iguais condições com a iniciativa privada, foi que o TST permitiu a despedida sem justa causa para empregados públicos de sociedades de economia mista e empresas públicas. Dessa forma, é mais fácil adaptar o custo com mão de obra às oscilações do mercado e competir em igualdade com os concorrentes.

No nosso sentir, a interpretação emanada pelo TST, através da Súmula 390, não demonstra a melhor forma de analisar tão polêmica matéria. Isto porque a redação do art. 41 da Constituição Pátria, alterada pela Emenda Constitucional 19/98, prevê que são estáveis os servidores nomeados para "cargo de provimento efetivo" e não estende essa possibilidade para o emprego de provimento efetivo. Por tal razão, fizemos a diferenciação entre os dois tipos de agentes públicos, aqui retratados com o auxílio da celebrada administrativista, Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

A interpretação de Hely Lopes Meirelles acerca desta problemática reforça nossa maneira de avaliar a estabilidade do empregado público, pois, ao comentar as quatro hipóteses de aquisição de estabilidade, refere:

"a) nomeação para cargo de provimento efetivo – embora se referia ao servidor, é atributo do cargo, o que afasta a aquisição da estabilidade por parte do servidor empregado público regido pela CLT;" ^[11](grifamos)

Ademais, a impossibilidade de concessão de estabilidade aos empregados públicos esbarra, ainda, no período de experiência que, se comparado ao período de estágio probatório, se mostra muito breve para a aquisição de tamanha vantagem. Além disso, há que se lembrar que, durante os três anos (e não 90 dias) de estágio probatório, faz-se necessária a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade, conforme prevê a nossa Lei Maior, no seu art. 41, o que não se verifica nas hipóteses de empregados públicos.

Portanto, filiamo-nos a corrente que preconiza a impossibilidade de aquisição de estabilidade ao empregado público, considerando a literalidade do texto constitucional, bem como a disparidade de requisitos entre este e o servidor estatutário que se verificaria na prática, redundando em diferentes graus de exigência para a concessão da mesma vantagem.

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Notas

⁰¹ JUNIOR, Aloísio Zimmer. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007, p.242-3

⁰² FILHO, Marçal Justen. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 2. ed.: São Paulo: Saraiva, 2006, p. 672.

⁰³ DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DIREITO ADMINISTRATIVO. 9. ed.: São Paulo: Atlas, 1998, p. 357.

⁰⁴ Observa Francisco Amaral que o direito potestativo atua na esfera jurídica de outrem, sem que este tenha algum dever a cumprir. Não implica, por outro lado, num determinado comportamento de outrem, nem é suscetível de violação. Observa, ainda, o autor citado que o direito potestativo não se confunde com o direito subjetivo, porque a este contrapõe-se um dever, o que não ocorre com aquele, espécie de poder jurídico a que não corresponde um dever, mas uma sujeição, entendendo-se como tal a necessidade de suportar os efeitos do exercício do direito potestativo. In AMARAL, Franciso. DIREITO CIVIL BRASILEIRO - INTRODUÇÃO: Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 201-2. apud http://www.dji.com.br/dicionario/direito_potestativo.htm, acesso em 30/08/07.

⁰⁵ CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. Artigo denominado "A Estabilidade do Servidor Público Regido pela CLT e o artigo 41, da Constituição da República" in O SERVIDOR PÚBLICO E A JUSTIÇA DO TRABALHO / José Ronald Cavalcante Soares, Coordenador: São Paulo: LTR, 2005, p. 174-181.

⁰⁶ Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

⁰⁷ Toda a atuação da Administração está marcada por um fim público, o interesse público primário, sempre vinculado às imposições da lei. É requisito sob a influência direta e contundente da lei, prova definitiva de que o poder discricionário é sempre relativo, porque está presente apenas no motivo e no objeto do ato discricionário. A finalidade constitui-se como requisito de validade do ato administrativo, contudo também é princípio, porque está assim destacado no art. 2º da Lei 9.784/99. In JUNIOR, Aloísio Zimmer. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO: Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007, p. 96.

⁰⁸ BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário n.º 187.229. Relator: Ministro Marco Aurélio de Mello. Publicado no Diário da Justiça da União de 14 de maio de 1999.

⁰⁹ BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário n.º 363.328. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Publicado no Diário da Justiça da União de 19 de setembro de 2003.

¹⁰ Neste sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello.

¹¹ MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 405 apud CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. Artigo denominado "A Estabilidade do Servidor Público Regido pela CLT e o artigo 41, da Constituição da República" in O SERVIDOR PÚBLICO E A JUSTIÇA DO TRABALHO / José Ronald Cavalcante Soares, Coordenador: São Paulo: LTR, 2005, p. 174-181.