O depósito em montante integral e seus novos delineamentos

O depósito em montante integral é uma das causas, descritas pelo artigo 151 do Código Tributário Nacional, como de suspensão do crédito tributário. Trata-se de uma espécie única, diferenciada, e que, por isso, merece um tratamento detalhado.

Antes de adentrarmos no estudo do depósito tributário propriamente dito, faz-se necessário relacionar o depósito judicial em matéria tributária, direito subjetivo do contribuinte, e o depósito como figura do direito privado.

O depósito pode surgir de várias formas. Faz-se necessário enquadrar o depósito tributário em uma destas. O depósito em geral pode resultar de um contrato, de uma determinação legal. O depósito judicial (caso do tributário) é extracontratual. Assim, nota-se que não resulta de um contrato, porque a instituição financeira é obrigada, por lei, a receber os depósitos judiciais. ^[01]

Feitas tais considerações, passemos ao tema dos delineamentos clássicos a respeito do depósito em matéria tributária.

Toda a lógica tributária, em suas especificidades, se desenvolve dentro de uma espécie de relação obrigacional sui generis, mitigada por diversas normas de ordem pública que a influenciam.

As formas de suspensão previstas no artigo 151 podem ser dividas entre aquelas que questionam a existência do próprio crédito tributário, buscando os benefícios da suspensão da sua exigibilidade, enquanto se discute a existência do vínculo jurídico obrigacional entre Fisco e contribuinte, e aquelas que apenas buscam elastecer o prazo de pagamento do tributo devido, como o parcelamento e a moratória. ^[02]

O depósito, objeto do presente estudo, é uma causa da primeira espécie. Aqui, busca-se evitar os encargos da sucumbência, enquanto se discute o débito tributário.

Assim, o depósito em montante integral tem sua vez quando o sujeito passivo não concorda com o lançamento realizado, pode, então, impugna-lo, administrativa ou judicialmente. Se a opção é a via judicial, há que se impedir, de alguma forma, a Administração Fazendária de ajuizar a ação de execução fiscal. Daí surge a alternativa do depósito como forma de suspensão de exigibilidade de um crédito. No caso da opção pela via administrativa, a própria existência do processo administrativo fiscal tem por efeito a suspensão da exigibilidade do crédito. Ainda nesta última hipótese, pode o contribuinte optar pelo depósito como forma de se livrar da fluência de juros de mora. ^[03]

Portanto, quanto ao momento, o depósito deve-se realizar antes do trânsito em julgado da sentença de mérito.

Outro aspecto técnico de maior importância sobre o instituto em questão é a respeito do valor a ser depositado. Segundo a Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, o depósito só suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro.

A dúvida é qual o valor deve ser depositado de forma integral e em dinheiro Segundo Sacha Calmon Navarro Coelho ^[04], no caso de o lançamento não tiver ainda sido realizado, o depósito deverá ser do valor do tributo. No caso de ocorrência do lançamento, incluem-se a multa e os juros.

Quanto ao deferimento ou indeferimento do depósito não restam mais dúvidas, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento que o depósito é um direito do contribuinte, ao mesmo tempo em que constitui forma de garantia para a Fazenda, do recebimento do valor do débito tributário.

Neste sentido, dispõe:

Ementa, REsp 466362/MG, de relatoria do Min. Luiz Fux, DJ 29.03.2007

TRIBUTÁRIO E PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL. ARTIGO 151, II, DO CTN. AJUIZAMENTO DE AÇÃO CAUTELAR DE DEPÓSITO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PRESCINDIBILIDADE. FUMUS BONI IURIS DESVINCULADO DO MÉRITO DA AÇÃO PRINCIPAL.

1. O fumus boni iuris ensejador da concessão da cautelar incidental de depósito previsto no artigo 151, II, do CTN, causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, não reside na relevância da pretensão contida na ação principal, mas, sim, na possibilidade jurídica da medida assecuratória pleiteada.

2. O depósito, em dinheiro, do montante integral do crédito tributário controvertido, a fim de suspender a exigibilidade do tributo, constitui direito subjetivo do contribuinte, prescindindo de autorização judicial e podendo ser efetuado nos autos da ação principal (declaratória ou anulatória) ou via processo cautelar, nada obstante o paradoxo defluente da ausência de interesse processual no que pertine ao pleito acessório (Precedentes desta Corte: REsp 697370/RS, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, publicado no DJ de 04.08.2006; REsp 283222/RS, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, publicado no DJ de 06.03.2006; REsp 419855/SP, Relator Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, publicado no DJ de 12.05.2003; e REsp 324012/RS, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, publicado no DJ de 05.11.2001).

3. Deveras, a aludida medida assecuratória da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, além de prevenir a incidência da correção monetária sobre a dívida tributária em debate, impede o Fisco de postular, efetivamente, o objeto da obrigação tributária, inibindo-lhe a prática de quaisquer atos posteriores à constituição do crédito tributário.

4. Entrementes, o depósito judicial configura ainda garantia da satisfação da pretensão executiva do sujeito ativo, a favor de quem os valores depositados serão convertidos em renda com a obtenção de decisão favorável definitiva legitimadora do crédito tributário discutido (artigo 156, VI, do CTN).

5. Ademais, como é de sabença, a sucumbência do depositante na ação principal, por decisão transita em julgado, estende-se à ação instrumental, razão pela qual não se infere prejuízo na autorização cautelar do depósito ainda que em sede de mandamus com sentença denegatória.

6. Recurso especial provido. ^[05]

O mesmo acórdão já começa a tratar de outro tema de importância sobre o depósito, qual seja, as conseqüências no tocante às possíveis verbas sucumbênciais.

A correção monetária, não incidirá sobre a dívida tributária objeto de depósito. Quanto aos juros, o mesmo Tribunal já decidiu no Informativo 226, de 2004,

Segunda Turma

DEPÓSITO JUDICIAL. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. TRIBUTO. JUROS.

O depósito do montante integral com fins de suspender a exigibilidade do tributo (art. 151, II, do CTN) não possui natureza especulativa, logo há que se afastar a incidência de juros, especialmente de remuneratórios, sob pena de transformá-lo em investimento financeiro. A esse montante deve ser acrescida apenas a correção monetária (art. 3º do DL n. 1.737/1979, art. 32 da Lei n. 6.830/1980 e Súm. n. 257 do extinto TFR). Precedentes citados: REsp 422.833-MG, DJ 23/8/2004; REsp 460.230-SP, DJ 4/10/2004, e REsp 392.879-RS, DJ 2/12/2002. RMS 17.976-SC, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 26/10/2004. ^[06]

Aspecto muito importante sobre o depósito em montante integral é sua possível utilização como medida preparatória de uma ação principal (no caso de ação declaratória ou anulatória de ato administrativo), de modo a permitir ao sujeito passivo questionar a pretensão fazendária que já lhe é conhecida, sem que simultaneamente sofra a cobrança judicial por parte da Fazenda. ^[07]

Já há muito se pacificou a jurisprudência sobre a desnecessidade de depósito prévio para o exercício da ação anulatória, a despeito da exigência do art. 38 da lei n. 6.830, de 1980. Vittorio Cassone esclarece a matéria com a exposição da jurisprudência do STJ ^[08]:

Ementa Resp 35.533- SP, Relatoria de Ari Pargendler, DJ 12.08.1996

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO ORDINARIA DE ANULAÇÃO DE CREDITO TRIBUTARIO. RELAÇÕES.

1. ação ordinária sem deposito. a ação ordinária de anulação de credito tributário, desacompanhada de deposito, não impede a propositura da execução fiscal; a litispendência, todavia, se caracteriza quando a ordem cronológica das ações e inversa, porque a tutela proporcionada pela execução fiscal, ai considerados os incidentes embargos do devedor, abrange aquela visada pela ação ordinária de anulação do credito tributário.

2. ação ordinária com deposito. mal sucedida a ação ordinária de anulação do credito fiscal, o respectivo deposito se converte em renda da fazenda publica (CTN, artigo 156, vi), sem necessidade da execução fiscal que, neste contexto, não cumpre função alguma; esse deposito e o mesmo de que trata o artigo 9, parag. 1., da lei n. 6.830, de 1980, funcionando a ação ordinária, nesse caso, como substitutivo da execução fiscal. recurso especial conhecido e provido. ^[09]

Estes são os delineamentos cuja aceitação é assente, hodiernamente, em doutrina e jurisprudência.

Assim, passemos à analise de questões recentes e polêmicas sobre o depósito judicial. Trata-se da possibilidade de levantamento do depósito pelo contribuinte, bem como da necessidade de haver ou não lançamento regular pela Fazenda Pública.

Regra geral, quando o contribuinte efetua o depósito e sai vencedor da demanda deverá sacar o valor depositado mediante alvará judicial. Se por outro lado, restar vencido, o depósito será convertido em renda da Fazenda Pública, proporcionalmente à exigência, inclusive acessórios. ^[10]

A questão tem, porém, suas complexidades. Caso o processo fosse extinto sem o julgamento do mérito, havia entendimento da 1° Seção do STJ, no sentido de que o depósito podia ser imediatamente devolvido ao contribuinte. Não havia a possibilidade de conversão em renda em favor da Fazenda Pública. Houve, porém, virada jurisprudencial sobre o assunto. Em julgamento dos Recursos Especiais 227.835 e 279.352, a 1° Seção passou a entender que o depósito também tem a função de garantia da Fazenda Pública. Do exposto, se o processo é extinto sem o exame de mérito, a decisão é desfavorável, implicando o recolhimento do tributo, após o transito em julgado. ^[11]

Eis a ementa de uma das citadas decisões:

Ementa, Resp 227.835- SP, Teori Albino Zavascki, DJ 05.12.2005

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DEPÓSITO JUDICIAL DO VALOR DO TRIBUTO. NATUREZA. EFEITOS. LEVANTAMENTO, PELO CONTRIBUINTE, CONDICIONADO AO TRÂNSITO EM JULGADO DE SENTENÇA DE MÉRITO EM SEU FAVOR. PRECEDENTE DA 1ª SEÇÃO.

1. O depósito do montante integral, na forma do art. 151, II, do CTN, constituiu modo, posto à disposição do contribuinte, para suspender a exigibilidade do crédito tributário. Porém, uma vez realizado, o depósito opera imediatamente o efeito a que se destina, inibindo, assim, qualquer ato do Fisco tendente a haver o pagamento.

No caso, o depósito ensejou, além disso, o imediato desembaraço aduaneiro da mercadoria. Sob esse aspecto, tem função assemelhada à da penhora realizada na execução fiscal, que também tem o efeito de suspender os atos executivos enquanto não decididos os embargos do devedor.

2. O direito - ou faculdade - atribuído ao contribuinte, de efetuar o depósito judicial do valor do tributo questionado, não importa o direito e nem a faculdade de, a seu critério, retirar a garantia dada, notadamente porque, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, ela operou, contra o réu, os efeitos próprios de impedi-lo de tomar qualquer providência no sentido de cobrar o tributo ou mesmo de, por outra forma, garanti-lo.

3. As causas de extinção do processo sem julgamento do mérito são invariavelmente imputáveis ao autor da ação, nunca ao réu. Admitir que, em tais casos, o autor é que deve levantar o depósito judicial, significaria dar-lhe o comando sobre o destino da garantia que ofereceu, o que importaria retirar do depósito a substância fiduciária que lhe é própria.

4. Assim, ressalvadas as óbvias situações em que a extinção do processo decorre da circunstância de não ser a pessoa de direito público parte na relação de direito material questionada, o depósito judicial somente poderá ser levantado pelo contribuinte que, no mérito, se consagrar vencedor. Nos demais casos, extinto o processo sem julgamento de mérito, o depósito de converte em renda. Precedente da 1ª Seção: EREsp 479725/ BA, Min. José Delgado, DJ 26.09.2005.

5. No caso específico, o depósito operou também outro efeito: o de permitir o imediato desembaraço aduaneiro e a entrega ao seu destinatário de mercadorias importadas, retirando, assim, mais uma

garantia do Fisco, situação que não tem como ser recomposta ante a extinção do processo sem julgamento de mérito.

6. Embargos de divergência providos. ^[12]

A nova posição do STJ, no sentido de ser o depósito uma garantia da Fazenda, tem sido repetidamente adotada no julgamento de diversos outros acórdãos. Equiparou-se, portanto, o destino do depósito àquele atribuído à penhora em execução. Trata-se de garantia, cuja finalidade é dúbia, beneficia o devedor, ao evitar a majoração de verbas sucumbênciais, e a Fazenda credora, que já tem agregado e garantido o valor integral a ser recebido.

Por fim, o último aspecto, talvez o de maior importância sobre o tema é uma das clássicas dúvidas sobre o depósito em montante integral que tem sido objeto de constante debate em doutrina: pode ou não o fisco lançar o valor e constituir o crédito tributário contra o contribuinte que realizou o depósito?

Caso o crédito tributário já esteja regularmente inscrito, não restam dúvidas, a Fazenda Pública não poderá ajuizar a execução fiscal, no caso, por outro lado, fica suspenso o prazo prescricional da ação. Caso não constituído, havia precedentes do STJ no sentido de que o depósito não poderia inibir a Fazenda Pública de proceder ao lançamento, sob pena de decair do seu direito. ^[13]

Neste sentido, o seguinte julgado:

Ementa, Resp 332693-SP, Relatoria da Min. Eliana Calmon, DJ 04.11.2002

TRIBUTÁRIO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA.

1. O fato gerador faz nascer a obrigação tributária, que se aperfeiçoa com o lançamento, ato pelo qual se constitui o crédito correspondente à obrigação (arts. 113 e 142 do CTN).

2. Dispõe a FAZENDA do prazo de cinco anos para exercer o direito de lançar, ou seja, constituir o seu crédito tributário.

3. O prazo para lançar não se sujeita a suspensão ou interrupção, nem por ordem judicial, nem por depósito do devido.

4. Com depósito ou sem depósito, após cinco anos do fato gerador, sem lançamento, ocorre a decadência.

5. Recurso especial provido. ^[14]

Houve, porém, virada jurisprudencial sobre o tema. Hodiernamente, o depósito integral da quantia é visto pelo Superior Tribunal de Justiça como uma espécie de lançamento por homologação, assim sendo, havendo o lançamento pelo próprio contribuinte, não há que se cogitar em prescrição (já que a mesma fica suspensa, pela impossibilidade de ajuizamento da ação de execução fiscal) e nem mesmo em decadência, já que tal prazo é anterior ao lançamento.

Neste sentido, o atual julgado de acórdão do STJ:

Ementa, AgRg no REsp 969579-SP, Relatoria do Min. Castro Meira, DJ 31.10.2007

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL. ART. 151, II, DO CTN. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONVERSÃO EM RENDA. DECADÊNCIA.

1. Com o depósito do montante integral ou equivalente fiança bancária tem-se verdadeiro lançamento por homologação. O contribuinte calcula o valor do tributo e substitui o pagamento antecipado pelo depósito, por entender indevida a cobrança. Se a Fazenda aceita como integral o depósito, para fins de suspensão da exigibilidade do crédito, aquiesceu expressa ou tacitamente com o valor indicado pelo contribuinte, o que equivale à homologação fiscal prevista no art. 150, § 4º, do CTN.

2. Uma vez ocorrido o lançamento tácito, encontra-se constituído o crédito tributário, razão pela qual não há mais falar no transcurso do prazo decadencial nem na necessidade de lançamento de ofício das importâncias depositadas.

3. "No lançamento por homologação, o contribuinte, ocorrido o fato gerador, deve calcular e recolher o montante devido, independente de provocação. Se, em vez de efetuar o recolhimento simplesmente, resolve questionar judicialmente a obrigação tributária, efetuando o depósito, este faz as vezes do recolhimento, sujeito, porém, à decisão final transitada em julgado. Não há que se dizer que o decurso do prazo decadencial, durante a demanda, extinga o crédito tributário, implicando a perda superveniente do objeto da demanda e o direito ao levantamento do depósito. Tal conclusão seria equivocada, pois o depósito, que é predestinado legalmente à conversão em caso de improcedência da demanda, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, equipara-se ao pagamento no que diz respeito ao cumprimento das obrigações do contribuinte, sendo que o decurso do tempo sem lançamento de ofício

pela autoridade implica lançamento tácito no montante exato do depósito" (Leandro Paulsen, "Direito Tributário", Livraria do Advogado, 7ª ed, p. 1227).

4. O fato de que o depósito foi determinado pelo Juízo como forma de suspensão do crédito tributário em nada altera a aplicação do entendimento da Primeira Seção desta Corte.

5. Agravo regimental não provido. ^[15]

Em síntese conclusiva ao exposto em linhas acima:

a) o depósito tributário, em montante integral, não se confunde com o depósito regido pelas normas do direito civil; b) trata-se de direito subjetivo do contribuinte; c) suspende-se a exigibilidade das verbas decorrentes da sucumbência, enquanto se discute o débito; d) pode ser feito pela via judicial ou administrativa; e) não demanda ação autônoma para tanto; f) deve ser feito antes do trânsito em julgado da sentença de mérito; g) deve ser integral e em dinheiro; h) afasta a incidência dos juros; i) não é pressuposto para o exercício da ação anulatória ou declaratória de inexistência do débito tributário; j) só há levantamento do valor depositado caso haja o julgamento pela procedência da ação do contribuinte; l) não há levantamento na hipótese de julgamento sem a resolução do mérito; m) o depósito torna desnecessário o lançamento do tributo.

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Notas

⁰¹PALHARES Jr, Cacildo Baptista. Depósito judicial em ações propostas pelo contribuinte. Acessível no sítio < http://www.portaltributario.com.br/artigos/deposito_judicial.htm>

⁰² CAVALCANTE, Denise Lucena. Depósito judicial como garantia do crédito tributário: análise do art. 151, II, do CTN. Acessível no sítio < http://www.escola.agu.gov.br/revista/Ano_II_novembro_2001/0511

2001DeniseLucenaOdepositoJudicial.pdf>

⁰³ ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. São Paulo: Método,2007

⁰⁴ PALHARES Jr, Cacildo Baptista. Depósito judicial em ações propostas pelo contribuinte. Acessível no sítio < http://www.portaltributario.com.br/artigos/deposito_judicial.htm>

⁰⁵ REsp 466362/MG

⁰⁶ RMS 17.976-SC

⁰⁷ MELO, José Eduardo Soares de. Curso de direito tributário. 7° Edição. São Paulo: Dialética, 2007. p.312

⁰⁸ CASSONE, Vitório e CASSONE, Maria Eugênia Teixeira. Processo tributário: teoria e prática. 8° Edição. São Paulo: Atlas, 2007. p.163

⁰⁹ Resp 35.533- SP

¹⁰ ÁVILA, Alexandre Rossato da Silva. Curso de direito tributário. 3° Edição. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p 331

¹¹ ÁVILA, ob.cit. p 331

¹² Resp 227.835- SP

¹³ ÁVILA, ob.cit. p 332

¹⁴ Resp 332693-SP

¹⁵ AgRg no REsp 969579-SP