Emenda Constitucional nº 46 e sua amplitude

1- INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por objetivo decifrar a real amplitude da Emenda Constitucional nº 46, no que tange às ilhas costeiras situadas em sede de município.

Isto porque, embora ainda não haja posicionamento doutrinário a respeito do tema, uma série de conflitos judiciais se formaram ^[01] acerca do real alcance da emenda citada.

Para o perfeito entendimento do tema, exporemos as posições divergentes e, por fim, posicionaremo-nos a fim de contribuir para o deslinde dessa celeuma em torno da nova redação do art. 20, IV, da CRFB.

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2- A REDAÇÃO ORIGINÁRIA DO ART. 20, IV DA CRFB

Pela nova redação do art. 20, IV, o que era regra passou a ser exceção, melhor dizendo: a União, em regra, não mais possui o domínio de bens imóveis situados em ilhas costeiras, senão vejamos:

Art. 20. São bens da União

(...)

IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 46, de 2005)

Atualmente, os bens imóveis situados em ilhas costeiras que continuam pertencendo à União os são de maneira explícita ou implícita.

Os primeiros são aqueles que se verificam apenas pelas ressalvas contidas no inciso IV, do artigo 20. Dessa forma as áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal continuam pertencendo à União.

No que tange às áreas que permanecem titularizadas pela União de forma implícita, estas decorrem do fato que a Constituição, mormente os incisos do art. 20 ^[02], que aludem os bens da União, não podem ser interpretados de forma isolada, sob pena de se chegar a absurdos jurídicos que poderiam por em perigo até mesmo a segurança nacional.

Não se nega que, ordinariamente, a dominialidade dos bens nas ilhas costeiras com sede de município não mais pertence à União. Todavia, uma interpretação literal do inciso IV nos levaria a crer que somente suas exceções teriam o condão de aduzir o que continuaria pertencendo à União, o que não condiz com uma interpretação sistemática da Magna Carta.

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4- A QUESTÃO TORMENTOSA DOS TERRENOS DE MARINHA SITUADOS DENTRO DE ILHAS COSTEIRAS COM SEDE DE MUNICÍPIO.

À guisa de exemplo, ponderemos acerca da titularidade dos terrenos de marinha e seus acrescidos situados em ilha costeira com sede de município. Continuam ou não pertencendo à União?

Essa questão gerou, inclusive, uma batalha judicial entre órgãos públicos acerca do domínio dos terrenos de marinha face à nova redação do inciso IV ^[03].

O Ministério Público Federal no Espírito Santo entende que, frente às modificações do art. 20, somente as exceções explicitadas no citado inciso IV conferem dominialidade à União.

No entendimento do citado órgão ministerial, como os terrenos de marinha não estão contidos na parte final do inciso aludido, os mesmos, quando estiverem na porção de ilhas costeiras com sede de município, não pertenceriam mais à União. Por outro lado, os terrenos de marinhas situados na parte continental permaneceriam sob o domínio da União.

A União, através da consultoria jurídica do Ministério do Planejamento, entende que, além das exceções previstas de forma explícita, os terrenos de marinha, onde quer que estejam, continuam no domínio da União, por força do inciso VII, do art. 20, in verbis:

Art. 20. São bens da União:

(...)

VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;

4.1.NOSSA POSIÇÃO

Antes de posicionarmos acerca da questão, devemos nos ater a algumas questões de suma importância para o deslinde deste tema: histórico das terras pública e os fundamentos que motivaram a alteração do inciso IV.

4.1.1.Breve histórico das terras públicas e a importância dos terrenos de marinha e seus acrescidos

Através de um breve histórico das terras públicas, procuraremos demonstrar a importância dos terrenos de marinha, o que será de grande valia para chegarmos a real amplitude da EC 46.

Com o descobrimento do Brasil, fora incorporado, pelo Estado português, a propriedade sobre as novas terras.

Durante o período colonial, o Rei de Portugal permitiu a concessão de algumas sesmarias ^[04] por intermédio dos chefes das capitanias hereditárias e reais. Tal sistema vigorou até a declaração da nossa independência, em 7 de setembro de 1822, quando foi extinto o regime de concessão de terras por meio das sesmarias ^[05].

Em 1850, através da Lei 601, foi reconhecida a propriedade dos particulares sobre as sesmarias anteriormente concedidas, bem como se legitimou a posse efetivada sob áreas do domínio público, desde que se realizasse a devida comprovação no Livro da Paroquial, até hoje denominado como Registro do Vigário.

Cumpre salientar que, desde o tempo colonial, os terrenos de marinha ^[06] sempre tiveram um tratamento diferenciado das demais terras do Estado em face de sua localização estratégica: uma interface com o mar. Desta característica resulta a importância destes terrenos para defesa do território, a exemplo do assentamento de fortes, assim como para os serviços públicos em geral, tais como os portos.

Por isso, a Ordem Régia de 21-10-1710 já vedava que as terras dadas em sesmarias compreendessem as terras de marinha, as quais deveriam estar "desimpedidas para qualquer serviço da Coroa e de defesa da terra". Enfim, é uma área nobre que se reservou ao domínio público, como observamos na lição de Gasparini ^[07]:

A importância dos terrenos de marinha sempre esteve ligada à defesa do território, e isso é até intuitivo. Sendo os terrenos de marinha faixas de terras fronteiriças ao mar, era de interesse preservá-las para a construção de obras ou implantação de serviços necessários à defesa do território, ou, quando não, destiná-las aos serviços do Reino. É o que previa a Ordem Régia de 21.10.1710, ao vedar que as terras dadas em sesmarias compreendessem as marinhas, que deveriam estar desimpedidas para qualquer serviço da Coroa e de defesa da terra".

Nessa esteira, o legislador constituinte originário, de forma expressa, aduziu que esses terrenos pertencem à União, conforme se depreende da leitura do art. 20, VII da CRFB.

Por outro lado, em suas regras transitórias, o constituinte originário explicitou no parágrafo 3º, do art. 40 que " A enfiteuse continuará sendo aplicada aos terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla marítima".

Daí se infere que o domínio útil de tais bens podem ser transferido a particulares, porém o domínio direito jamais deixará de pertencer à União, quer por aspectos políticos, quer sob o ângulo patrimonial, consoante J.Cretela Jr ^[08], in verbis:

"patrimonial, pela riqueza de sua contribuição para o domínio público, renda arrecada pelo tesouro dos foros e laudêmios devidos pelos concessionários; político, porque, compreendendo a faixa marítima a nossa fronteira com o Oceano, existe um interesse imediato em assegurar-se o domínio direto dos aludidos terrenos pelo Estado, a fim de poder ali construir as defesas que se tornarem necessárias à proteção de nosso território (cf. nosso livro Dos bens públicos, 1975, p.352)."

4.1.2 Fundamentos da EC46

A QUESTÃO DO TRATAMENTO IISONÔMICO ENTRE OS PROPRETÁRIOS DE IMÓVEIS NA PORÇÃO CONTINENTAL E NA PORÇÃO DE ILHA.

A emenda constitucional teve o objetivo de igualar as relações obrigacionais dos moradores da porção oceânica e da porção de ilhas costeiras mantidas com o poder público.

Enquanto os primeiros, em regra, detinham a propriedade plena de seus imóveis, os segundos assim não tinham. Estes possuíam somente o domínio útil do imóvel, enquanto a propriedade direta pertencia à União.

Isso causava uma relação não isonômica, o que, no entender de nosso legislador constituinte, não era amparada por aspectos lógicos e razoáveis.

Daí, a elaboração da emenda constitucional para, via de regra, colocar na mesma situação jurídica os proprietários de terrenos na parte da ilha costeira, em relação aos da parte continental.

Nessa esteira, trazemos à colação o parecer do deputado Eni Voltolini, que aponta as razões da citada emenda.

"Frise-se, ainda que a presente Proposta de Emenda Constitucional visa resgatar, também, o pleno cumprimento do princípio da isonomia, hoje desrespeitado, visto que os ocupantes de imóveis situados na área continental do País não estão sujeitos ao mesmo tratamento conferido aos habitantes das ilhas marítimas(...)"

Veja que, em nenhum momento, se infere qualquer tentativa do legislador constituinte em alterar a propriedade dos terrenos de marinha, conforme é depreendido das razões do parecer aludido.

"Ademais, permanecerão com a União bens que a Constituição expressamente lhe atribui, como os terrenos de marinha e seus acrescidos, recursos minerais e sítios arqueológicos, entre outros (CF, art. 20, VII, IX e X). Ou seja, preserva-se o patrimônio da União, dos Estados, dos Municípios e de particulares e, no caso de terras devolutas, a propriedade será definida em consonância com os critérios estabelecidos nos arts. 20, II, e 26, IV".

NOSSA POSIÇÃO ACERCA DA INTERPRETAÇÃO DA EC 46

A QUESTÃO DA ISONOMIA

Verificamos quando do estudo das razões da citada emenda constitucional, que a questão da isonomia foi fundamental para a alteração do texto constitucional.

Por outro lado, ao analisarmos a posição dos que entendem que os terrenos de marinha não pertencem mais à União quando estiverem na porção de ilha costeira com sede de município, chegamos à conclusão que essa interpretação causa uma profunda desigualdade entre os proprietários da porção continental e os da porção da ilha costeira. Tal fato colocaria pelo ralo todo o esforço do legislador constituinte ao elaborar a citada emenda constitucional.

Pela equivocada posição, os bens imóveis contidos na parte continental, situados em áreas de marinhas, pertenceriam à União, tendo o proprietário somente o domínio útil do bem. Já os bens imóveis contidos na parte de ilhas costeiras com sede de município, situados em terras de marinha, teriam a propriedade plena do imóvel, não se submetendo a nenhuma relação obrigacional com a União.

Com a devida vênia, é totalmente despropositada tal interpretação, que, ademais, vai de encontro ao objetivo da citada emenda, que é de igualar a situação dos proprietários de bens, quer estejam em ilhas costeiras, quer estejam na parte continental.

A QUESTÃO DA SEGURANÇA NACIONAL

Por outro lado, conforme já observado quando do estudo da origem das terras brasileiras, verificamos que os terrenos de marinha sempre tiveram um tratamento especial por parte do legislador.

Isso se deu por razões econômicas e, principalmente, de segurança nacional, conforme aludido pelo professor Bandeira de Melo ^[09]

"Os terrenos de marinha são bens públicos de propriedade da União (art. 1° do decreto-lei n. 9.760). Esta é a legislação vigorante e tradicional no direito brasileiro desde os tempos coloniais. Com efeito, as cartas de data e concessões de sesmaria - ponto de origem da propriedade privada no Brasil, pois as terras eram de propriedade pública por direito de conquista - não incluíram a porção de terra correspondente a 15 braças craveiras contadas do mar para o interior, nem os terrenos ribeirinhos, também chamados reservados, numa extensão de 7 braças craveiras. Eram havidos uns e outros como bens da Coroa. Alceu Barbedo bem anota que as marinhas ‘são bens do patrimônio da Nação, outrora pertencentes à Coroa’ e que o ‘Governo em tempo algum jamais abriu mão desses terrenos’ que ocupavam ‘posição privilegiada na nossa secular legislação’. De fato, já em 1710, Ordem Régia de 21 de outubro ordenava ao Governador do Rio de Janeiro prestasse informações e parecer sobre ocupação de marinhas, pois tivera El-Rei ciência, pelo Provedor da Fazenda Real, que nelas haviam edificado casas por particulares, sendo conveniente derrubá-las, conforme o sentir daquela autoridade. O Provedor não procedera mais drasticamente, aluindo as construções ‘para evitar contendas’ e aguardar solução da Coroa. Sem embargo entendia, conforme registra a citada Carta Régia, que a marinha deveria ficar ‘desempedida para qualquer incidente e Meu serviço e defensa de terra’. A questão nascera de aforamentos concedidos pelo Senado da Câmara do Rio de Janeiro que se julgava com tais poderes em razão de Carta de Sesmaria passada em seu favor e só teve resolução definitiva por Carta Régia de 1790. Esta decisão real confirmava o entendimento anterior, já expressado, de resto, também na Carta Régia de 1726, que encarecia a necessidade de manter as marinhas livres ‘para boa defesa da Cidade’ e para que ‘se possam socorrer as partes atacadas’".

Vejamos que não foi à toa que as citadas terras possuem disciplinamento próprio no ordenamento jurídico, outorgado diretamente pelo poder constituinte originário, estando elencadas corretamente como pertencente à União, ente federal responsável pela questão da segurança nacional.

Veja que a própria magna carta aduz que:

Art. 21. Compete à União:

(...)

II - declarar a guerra e celebrar a paz;

III - assegurar a defesa nacional;

Ora, se o terreno de marinha, devido à sua localidade, tem como premissa a defesa do território, não importa a localização daquele bem, pois o mesmo será sempre titularizado pela União, ente competente à defesa da segurança nacional.

Por outro lado, não é porque vivemos em tempo de paz, ou porque a União aufere renda pelo uso privado do domínio útil dos citados bens, que estaria desnaturada a função de proteção territorial dos terrenos de marinha.

Veja que, a qualquer momento, pode a União fazer uso de suas prerrogativas quanto à defesa nacional, e assim a titularidade deste bem em nome de terceiros, ainda que seja ente público, somente dificultaria a ação da União na defesa do território nacional.

Nesse sentido, trazemos à colação a lição de Carvalho Santos ^[10], aduzindo acerca do uso privado de tais bens:

" Os terrenos de marinha pertencem à União por expresso mandamento constitucional (art. 20, VII CF), justificando-se o domínio federal em virtude da necessidade da defesa de segurança nacional."

(...)

"Entretanto, algumas áreas dos terrenos de marinha se tornaram urbanas ou urbanizáveis por aquiescência do Governo Federal, passando a ser permitido o uso privado."

(...)

"O ato administrativo de ocupação, porém, é discricionário e precário, de modo que a União, se precisar do imóvel, pode promover sua desapropriação sumária, sem que o ocupante tenha direito à permanência"

De forma derradeira, por amor ao debate, ainda que a interpretação literal do inciso IV, do art 20 prevaleça, segundo a qual somente as exceções ali previstas têm o condão de conferir dominialidade à União (exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal), resta claro que o terreno de marinha é área afetada a uma espécie de serviço público, qual seja, o de defesa da segurança nacional ^[11].

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5- CONCLUSÃO

Assim, consoante o escopo da Emenda Constitucional debatida, faz-se mister afastar qualquer interpretação que vá de encontro ao princípio da isonomia. Destarte, garantir-se-á a manutenção deste princípio de modo que os moradores da porção oceânica e das ilhas costeiras terão uma relação obrigacional de mesmo cunho com o Poder Público.

Além disso, uma vez constatado que o terreno de marinha insere-se na ótica da defesa da segurança nacional pela União (art. 21, III, CF), é de salutar relevância sua proteção, na medida em que envolve interesses de ordem pública, resguardando-o, outrossim, da titularidade de terceiros, sejam eles entes públicos ou particulares.

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BIBLIOGRAFIA

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Os Terrenos de Marinha Aforados e o Poder Municipal in Revista dos Tribunais, n. 396.

CARVALHO, Afrânio de. Registro de Imóveis. 4ª ed. Forense, 1997.

CRETELA JR, José, Comentários à Constituição de 1988, Forense Universitária, 2ª ed. 1991

FILHO, José dos Santos Carvalho, Manual de Direito Administrativo, Lumen Juris, 18ª edição, 2007.

GASPARINI, Diogenes - "Direito Administrativo", Saraiva, 5ª ed, 2000.

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Notas

⁰¹ Conforme veremos adiante, o MPF e a AGU estão discutindo acerca do real alcance da Emenda Constitucional nº 46.

⁰² Art. 20. São bens da União:

I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;

II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;

III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;

IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as áreas referidas no art. 26, II;

IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 46, de 2005)

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

VI - o mar territorial;

VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;

VIII - os potenciais de energia hidráulica;

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;

XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

⁰³ No Espírito Santo, o Ministério Público Federal, por entender que os terrenos de marinha situados nas ilhas costeiras com sede em município não mais pertencem à União, ajuizou Ação Civil Pública para que seja declarada a inexistência de relação jurídica entre a União e os ocupantes e foreiros desses bens. A ação foi julgada procedente em 1ª instância, com deferimento inclusive de antecipação dos efeitos da tutela. Contudo, através de uma ação conjunta entre as Procuradorias da União no Espírito Santo e no Rio de Janeiro, houve ingresso de medida administrativa de suspensão da execução da sentença, que fora deferida pela presidência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

⁰⁴ De acordo com o texto das Ordenações Manuelinas, igualmente reproduzidas nas Ordenações Filipinas, Sesmarias são propriamente as dadas de terras, casses [casas de campo ou granjearias], ou pardieiros, que foram, ou são de alguns senhorios, e que já em outro tempo foram lavradas e aproveitadas, e agora não são. [Ordenações Manuelinas, livro IV, título 67 e Ordenações Filipinas, livro IV, título 43.

⁰⁵ CARVALHO, Afrânio de. Registro de Imóveis. 4ª ed. Forense, 1997.

⁰⁶ No que tange aos terrenos de marinha e seus acrescidos, inicialmente, na própria legislação encontramos o seu conceito, qual seja:

Art. 2º São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831:

a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés;

b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés.

Parágrafo único. Para os efeitos dêste artigo a influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano.

Art. 3º São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha.

⁰⁷ GASPARINI, Diogenes - "Direito Administrativo", Saraiva,, 5ª ed. 2000.

⁰⁸ Comentários à Constituição de 1988, Forense Universitária, 2ª ed. 1991, p. 1243-1244.

⁰⁹ Os Terrenos de Marinha Aforados e o Poder Municipal in Revista dos Tribunais, n. 396, p. 22:

¹⁰ Manual de Direito Administrativo, 18ª edição, Lumen Júris, p, 1040-1041.

¹¹ Carvalho Santos aduz com propriedade que o serviço de defesa nacional é um serviço público indelegável (op cit. P. 291)