Modelos de controle de constitucionalidade no direito comparado.

Sumário: 1. Noções iniciais; 2. Modelo de controle norte-americano; 3. Modelo de controle europeu; 4. Modelo de controle francês; 5. Síntese do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil: caracterização das influências externas; 5.1 - Controle judicial repressivo; 5.1.1 - Controle concentrado e abstrato das normas jurídicas; 5.1.2 - Controle difuso e concreto das normas jurídicas; 5.2 - Controle prévio de constitucionalidade 6. Conclusão; 7. Referências.

Resumo: O objeto do presente estudo é a análise, em uma perspectiva do direito comparado, dos principais modelos de controle de constitucionalidade existentes no mundo, e em que medida esses modelos influenciaram e influenciam o sistema de controle brasileiro, que assimilou aspectos de ordenamentos jurídicos distintos para construir uma estrutura de controle peculiar. A análise dos modelos de controle alienígenas será realizada de forma panorâmica, pois um maior aprofundamento de cada modelo é incompatível com o objetivo deste estudo, que pretende mostrar, em linhas gerais, a essência e o desenvolvimento de cada modelo. Esboçado o panorama dos principais modelos de constitucionalidade, far-se-á a análise da influência deles na construção do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro.

Palavras-Chaves: Direito Constitucional - Controle de Constitucionalidade – Sistemas de Controle no Direito Comparado – Modelos Paradigmáticos de Controle: Controle Norte-americano, Europeu (austríaco) e Francês – Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro

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1.NOÇÕES INICIAIS

O Direito, em uma perspectiva positivista, pode ser definido como um sistema de normas jurídicas ^[01]. Essas normas são hierarquicamente escalonadas, sendo que a validade de uma norma encontra-se em outra, superior, e assim sucessivamente até uma norma fundamental que dê validade ao sistema.

A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e, assim, por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental – hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora. ^[02]

Essa norma fundamental é a Constituição, que se encontra no topo da pirâmide normativa. Assim, todas as normas jurídicas devem ser compatíveis com a Constituição, por ser essa fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico ^[03].

Significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estrutura deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas. ^[04]

Devido a essa supremacia, todas as normas infraconstitucionais devem se compatibilizar com a Constituição. Para garantir a proteção constitucional, assegurando que as normas infraconstitucionais efetivamente sejam compatíveis com a norma principal, surgiu todo um arcabouço teórico e normativo de controle de constitucionalidade da legislação infraconstitucional.

De nada adiantaria a existência de uma lei superior, a Constituição, se não fosse criado um eficiente sistema de defesa para que ela sempre prevalecesse.

O principal mecanismo de defesa ou de garantia da Constituição consiste na fiscalização de constitucionalidade. Mas, a fiscalização somente ocorrerá se a própria Constituição atribuir, expressa ou implicitamente, a um ou mais órgãos, competência para exercitá-la. Esse órgão tanto pode exercer função jurisdicional, como política; tanto pode, no primeiro caso, integrar a estrutura do Judiciário, como residir fora dela. Importante é que promova a fiscalização da constitucionalidade dos atos normativos do Poder Público, censurando aqueles violadores de preceitos ou princípios constitucionais. ^[05]

É necessário, pois, que seja criado um órgão, pela própria Constituição, com competência para exercer o controle de constitucionalidade, que pode ser um órgão integrante do Poder Judiciário ou um órgão político, distinto do Poder Judiciário. Com relação ao momento em que se exerce o controle de constitucionalidade, esse órgão pode realizá-lo antes ou depois da promulgação da norma, ou seja, de forma preventiva ou repressiva. O controle preventivo é aquele que ocorre antes de a norma entrar no ordenamento jurídico, não tendo a mesma produzido efeitos. A finalidade do controle é exatamente evitar a produção de efeitos inconstitucionais. O controle repressivo, por sua vez, ocorre quando a norma já entrou no ordenamento jurídico e se encontra apta a produzir seus efeitos.

A inconstitucionalidade pode ocorrer havendo desconformidade, em relação a alguma regra ou princípio constitucional, tanto do conteúdo do ato normativo infraconstitucional (inconstitucionalidade material) ou quanto do seu processo de elaboração (inconstitucionalidade formal). A inconstitucionalidade formal relaciona-se com os aspectos formais da norma: modo de elaboração e legitimidade do órgão elaborador; enquanto a inconstitucionalidade material relaciona-se com o conteúdo do ato normativo, importando verificar se seu conteúdo é ou não compatível com o texto constitucional. Havendo incompatibilidade, ocorrerá a inconstitucionalidade material.

Além das formas de inconstitucionalidade já mencionadas, relativas a atos normativos expressos que ofendem a Constituição, quando se observa a inconstitucionalidade por ação; pode ocorrer de a inércia do Poder Público, ao não agir quando a Constituição assim o impõe, conduzir a uma inconstitucionalidade por omissão. A inconstitucionalidade por ação ocorre quando o Poder Público pratica um ato contrário ao texto constitucional, enquanto a inconstitucionalidade por omissão pressupõe que o legislador não tenha elaborado uma norma que estava constitucionalmente obrigado a fazer. Desta omissão, resulta a ineficácia de um preceito constitucional, surgindo a inconstitucionalidade.

Diante desta síntese, observa-se que, havendo uma norma em contradição com o texto constitucional, por ação ou omissão, de forma repressiva ou, em certos âmbitos, preventiva, será essa norma objeto de controle de constitucionalidade, a fim de ser declarada inconstitucional.

Surgiu, portanto, na defesa da supremacia do texto constitucional, o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. Essa construção, ressalte-se, não surgiu pronta e acabada em um momento histórico determinado, foi fruto de sucessivas evoluções teóricas, acompanhando circunstâncias históricas e sociais ^[06]. A própria idéia de supremacia constitucional surgiu gradativamente, respondendo a anseios sociais, correspondendo a necessidade de um centro normativo superior que ordenasse todo o arcabouço normativo.

A evolução teórica deste sistema não seguiu, portanto, uma linearidade, pois diferentes lugares, com suas circunstâncias históricas próprias, adaptavam a idéia de controle às suas peculiaridades específicas. Foi assim que surgiram os modelos de controle de constitucionalidade, cada um adaptado a uma realidade própria.

O Direito Público ocidental veio a adotar, em linhas gerais, três modelos básicos de controle de constitucionalidade das leis. O modelo da supremacia do Judiciário, no qual esse é o órgãos da cúpula do sistema, responsável final pelo controle da constitucionalidade das leis, que é representado pelo controle norte-americano, por ter surgido nos Estados Unidos; o controle europeu, atribuindo o poder de controlar a constitucionalidade a Cortes especiais, tendo a Áustria por matriz e Hans Kelsen como principal idealizador; e, enfim, o controle realizado na França, caracterizando-se essencialmente por ser um controle prévio ao ato legal, não posterior.

O estudo desses modelos de controle é essencial para a real compreensão do controle de constitucionalidade, pois se é verdade que, historicamente, cada modelo teve suas características bem delineadas, é normal, hoje, que esses modelos se relacionem, em maior ou menor escala, dependendo do ordenamento jurídico referencial.

Além dos paradigmas norte-americano, francês e europeu, há outros modelos de controle de constitucionalidade igualmente complexos e de alta elaboração teórica, como o alemão, que prevê o controle de constitucionalidade abstrato e difuso das normas, realizado somente pelo Tribunal Constitucional Federal, e o português, marcado pela fiscalização da constitucionalidade preventiva, concreta, abstrata e pela inconstitucionalidade por omissão. Mas, apesar da riqueza teórica que os perpassa, todos esses sistemas de controle, de certa forma, são adaptações e evoluções dos três modelos aqui estudados, de caráter amplamente paradigmáticos.

Por fim, antes da explanação propriamente dita, fixar-se-á dois pressupostos essenciais para que possa existir o controle, válidos para qualquer dos modelos a seguir comentados. Assim, só há controle de constitucionalidade onde houver: um órgão específico com atribuição precípua de exercer o controle; e uma Constituição com supremacia normativa, localizada no ápice do sistema de normas.

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2.MODELO DE CONTROLE NORTE-AMERICANO

O sistema de controle norte-americano foi o primeiro a ser estruturado, sendo uma das grandes contribuições norte-americanas, certamente a maior, ao desenvolvimento do constitucionalismo. Foi nos Estados Unidos que surgiu o controle de constitucionalidade, e foram razões políticas que motivaram a construção teórica que legitimou o controle.

O modelo americano, que foi depois adotado por diversos países (Brasil, Argentina, Canadá, etc), é o da fiscalização constitucional exercitada pelo Judiciário. Dispõe o Poder Judiciário de competência para declarar nulos e írritos todos os atos e leis contrários à Constituição norte-americana. A competência do Judiciário, nesse campo, é difusa, porque exercitada, no curso de uma demanda, por qualquer juiz ou tribunal. Conquanto qualquer órgão jurisdicional possa exercer a fiscalização constitucional, a verdade é que a Suprema Corte, órgão de cúpula do Judiciário americano, em virtude do princípio do stare decisis, ou seja, da eficácia vinculante de suas decisões, desempenha um papel decisivo no campo do constitucional, na medida em que pronuncia a última e definitiva palavra a respeito das questões constitucionais. ^[07]

Para entender o controle americano, é preciso conhecer o percalço histórico que levou ao seu surgimento e fazer uma análise, ainda que concisa, da estrutura do Poder Judiciário nos Estados Unidos e na Inglaterra, onde o complexo jurídico norte-americano possui raízes históricas.

Um dos fatores que mais influenciou a supremacia do Judiciário norte-americano foi o sistema inglês da absoluta supremacia do Parlamento em relação aos outros Poderes: "a supremacia do Parlamento na Inglaterra favoreceu, pois, o nascimento da denominada supremacia dos juízes nos Estados Unidos da América" ^[08]. A Inglaterra não consagrou, em seu ordenamento jurídico, a supremacia de uma Constituição, mas a do Parlamento. Não se admitia qualquer sistema de controle de constitucionalidade, pois sendo o Parlamento expressão da vontade majoritária do povo, representante da vontade popular, não haveria motivos para desconfiar de seus atos.

No Direito inglês, inicialmente, a common law tinha prevalência sobre a lei escrita, aquela jamais poderia ser contrariada por essa. Com base nessa tradição, desenvolveu-se a doutrina de Edward Coke, que defendia a atuação dos juízes como guardiões da supremacia da common law sobre a autoridade do Parlamento e do próprio soberano ^[09]. Lançou, assim, a idéia de que os juízes poderiam declarar nula a lei do Parlamento quando contrária ao commom right and reason. Com Revolução Gloriosa, de 1688, esse pensamento perde força na Inglaterra, que consagra a supremacia absoluta do Parlamento.

A Inglaterra, com a Revolução Gloriosa, retirou do rei a posição de senhor soberano, estabelecendo a soberania parlamentar, sobretudo com a promulgação, pelo próprio Parlamento, em 1689, da Declaração de Direitos ^[10], que institucionaliza a supremacia parlamentar. Retirou-se o poder do monarca absoluto, atribuindo-o ao Parlamento.

O Parlamento torna-se o poder soberano na Inglaterra, tendo o poder de modificar qualquer lei, mesmo as materialmente constitucionais, sem que qualquer autoridade, judiciária ou não, possa declarar nulo ou anular um ato parlamentar.

Essa supremacia, porém, não é ilimitada, pois existem restrições internas, que emanam das práticas parlamentares, e externas, provenientes das instituições inglesas em geral. Mesmo não existindo nenhuma garantia normativa formal diante do poder do Parlamento, existem influências poderosas para restringi-lo, como a tradição, as convenções constitucionais e os costumes.

Embora tenha perdido força na própria Inglaterra, após a Revolução Gloriosa, o pensamento de Edward Coke, supremacia da common law, desenvolveu-se nas colônias britânicas na América do Norte, principalmente pela forma de colonização dessas colônias, tendo sido povoadas, sobretudo, por ingleses de formação puritana, que trouxeram da Inglaterra os ideais que pretendiam implantar em sua nova terra ^[11]. As colônias britânicas na América do Norte poderiam aprovar as suas próprias leis, desde que elas não fossem contrárias as leis da Inglaterra, principalmente, às Cartas da metrópole, não contrariando, pois, a vontade suprema do Parlamento.

Ocorre que tais colônias voltaram-se contra a metrópole, buscando sua independência, o que veio a ocorrer em 1776, quando as treze colônias proclamaram, cada uma, a sua independência, nascendo treze novos Estados independentes. Em 1787, as ex-colônias, reunidas em uma federação, promulgaram suas Constituições, substituindo as antigas Cartas da metrópole, símbolos do julgo do colonizador. Portanto, a substituição das Cartas da metrópole por Constituições, promulgadas pelas próprias ex-colônias, foi um ato de forte valor simbólico.

Com essas Constituições, nasce uma ordem normativa superior, até então representada pelas Cartas da metrópole. Como no, até então, recente passado colonial, eram nulas as leis das colônias contrárias às normas superiores da metrópole, por analogia, promulgadas as Constituições, novas normas superiores, também deveriam ser nulas as leis das ex-colônias que contrariassem o novo centro normativo supremo.

As treze ex-colônias britânicas da América do Norte, ao se reunirem em uma Federação, visando dar mais força a essa união, vedaram o direito de secessão. Como já explicado, as treze ex-colônias formavam, antes da união, treze Estados independentes, por isso a união, por mais que fosse vantajosa para defesa em face da antiga metrópole, ainda não era suficientemente arraigada entre as treze ex-colônias. A possibilidade de secessão, ainda que proibida, pairava sobre a federação.

Vislubrando na Constituição um fator integrativo, o juiz Marshall, da Suprema Corte dos Estados Unidos, construiu uma teoria sólida e coerente defendendo a posição de supremacia da Constituição e a necessidade de compatibilização, às normas constitucionais, de toda e qualquer lei ou ato jurídico infraconstitucional. Marshall, Presidente da Suprema Corte, era ex-militar e sabia que a manutenção da Federação era vital à independência frente ao Império Britânico. A separação fragmentaria o poder, esfacelando a defesa conjunta contra a antiga metrópole. A Constituição seria o fator comum que manteria unida a Federação. O juiz Marshall pretendia a manutenção do pacto federativo, e viu na valorização da Constituição o elemento agregador ^[12] ideal.

Marshall, inicialmente, diferenciou a Constituição norte-americana da Constituição francesa. A revolução francesa não criou um novo Estado, criou novas leis, daí que essas novas lei, que incorporavam o novo regime, estavam naturalmente mais aptas a simbolizar a vontade do povo, sendo mais representativas que a própria Constituição. Nos Estados Unidos, ao contrário, a união das ex-colônias criou efetivamente um novo Estado, e esse novo Estado foi alicerçado sob uma Constituição, por isso a maior importância da Constituição, pedra jurídica fundamental e originária do novo Estado federado. Marshall ressalta a superioridade da Constituição, fruto da vontade do povo, em face das leis, elaboradas por representantes do povo.

Além disso, acrescentou Marshall, a Constituição é só uma, caracterizando-se por sua solidez e segurança, enquanto as leis mudam e alternam-se com freqüência.

Assim se uma lei está em oposição com a Constituição; se aplicadas ambas a um caso particular, o tribunal se vê na contingência de decidir a questão em conformidade da lei, desrespeitando a Constituição, ou consoante a Constituição, desrespeitando a lei; o tribunal deverá determinar qual destas regras em conflito regerá o caso. Esta é a verdadeira essência do Poder Judiciário.

Se, pois, os tribunais têm por missão atender à Constituição e observá-la e se a Constituição é superior a qualquer resolução ordinária da legislatura, a Constituição, e nunca essa resolução ordinária, governará o caso a que ambas se aplicam. ^[13]

Com esses fundamentos, Marshall concluiu que o controle de constitucionalidade era possível e, procedimentalmente, em relação à forma de efetivação desse controle, concluiu que seria um controle difuso, incidental e concreto. Explica-se.

O juiz poderia julgar com base na Constituição, e não na lei, quando houvesse incompatibilidade entre essas. Todos os juízes poderiam realizar o controle de constitucionalidade, aplicando, se fosse o caso, a Constituição, e não a lei. O controle, portanto, seria difuso, realizado por todo e qualquer juiz. O controle seria, ainda, incidental e concreto, pressupondo um conflito efetivo, e não meramente potencial, em um caso concreto. O juiz resolve conflitos efetivos, não abstratos. Gilmar Mendes e Ives Gandra Martins ^[14] observam "que inexiste no sistema americano uma modalidade de controle alheia ao conflito de interesse entre as partes".

Os autores mencionam, ainda, que, mesmo se admitindo a intervenção de determinadas autoridades no processo, para encaminhar ao Tribunal, o chamado amicus curiae brief, essa faculdade parece traduzir, tão-somente, uma posição de terceiro interessado.

Até hoje não há, nos Estados Unidos, controle de constitucionalidade concentrado.

O Poder Judiciário tem competência para julgar disputas atuais que se promovam entre litigantes diversos. O direito de declarar inconstitucionalidade das leis surge porque uma delas, invocada por uma das partes como fundamento do seu direito, está em conflito com a lei fundamental. Essa faculdade, que é o dever mais importante e dedicado da Corte, não lhe é atribuída como um poder de revisão da obra legislativa, mas porque os direitos dos litigantes nas controvérsias nas controvérsias de natureza judicial requerem que a Corte opte entre a lei fundamental e a outra, elaborada pelo Congresso na suposição de estar em consonância com sua competência constitucional, mas que, na verdade, exorbita do poder conferido ao ramo legislativo do governo. Essa tentativa para conseguir a declaração judicial de validade da lei elaborada pelo Congresso não se apresenta, na hipótese, em um caso ou controvérsia, a cuja apreciação está limitada a jurisdição desta Corte, segundo a lei suprema dos Estados Unidos. ^[15]

Em relação aos efeitos do controle, tem-se que a lei, no caso concreto, julgada incompatível com a Constituição é nula, não devendo produzir quaisquer efeitos ^[16].

Esse modelo funciona, com poucas adaptações, ainda hoje nos Estados Unidos, principalmente porque nesse país a jurisprudência é vinculatória. As decisões da Suprema Corte vinculam os Tribunais de 2º grau, os quais, por sua vez, têm sua jurisprudência vinculatória em relação aos juízes que lhes são subordinados. Um controle concentrado seria desnecessário, pois basta que o caso chegue na Suprema Corte para que a decisão dessa, mesmo em controle difuso e concreto, vincule todos os juízes norte-americanos. Essa vinculação é essencial para o funcionamento deste modelo de controle de constitucionalidade.

Desde o caso Marbury v. Madison, ficara bem claro que os juízes e, principalmente, a Suprema Corte, cúpula do Poder Judiciário, só deveriam se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de uma lei após terem sido provocados, nunca de ofício, e que esta provocação deveria ser sempre decorrente de um litígio concreto e real entre partes antagônicas. Ademais, a questão da inconstitucionalidade só deveria ser abordada de uma declaração incideter tantum da sua existência fosse absolutamente necessária para resolução do caso. Limitada, pois, a função do Judiciário à solução das controvérsias (o que implica valoração das leis aplicáveis ao caso), nunca se admitiu nos EUA pudesse o juiz pronunciar-se em tese sobre a inconstitucionalidade das leis. ^[17]

O fato de surgir por razões políticas, não descaracterizou a brilhante construção doutrinária do juiz Marshall, que, além realizar seu intuito agregador, ultrapassou fronteiras, firmando-se, pelo menos em sua premissa central, como ponto de convergência entre os ordenamentos jurídicos ocidentais.

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3.MODELO DE CONTROLE EUROPEU

O modelo europeu, ou austríaco, de fiscalização da constitucionalidade nasceu de postulados jurídicos diversos dos que foram sustentados pelo controle judicial norte-americano ^[18].

A Constituição da Áustria, promulgada em 1920, sofreu grande influência do pensamento de Hans Kelsen, um dos constituintes, profundo conhecedor do controle de constitucionalidade norte-americano. Kelsen admitiu o acerto central da teoria americana: a Constituição é norma superior, com a qual todas as demais devem de ser compatíveis. Apesar dessa superioridade, era possível que o parlamento promulgasse leis em desacordo com a Constituição, ou por equívoco do legislador ou por imposição de uma maioria transitória, sendo necessárias, pois, formas de controlar a atuação legislativa em face da Constituição. Por outro lado, sofrendo influência da doutrina francesa da soberania do parlamento, Kelsen negava aos juízes a possibilidade de realizar esse controle, pois seria dar muito poder aos magistrados. Kelsen, então, defende a idéia de um órgão autônomo, com a tarefa exclusiva de realizar o controle de constitucionalidade: um Tribunal Constitucional.

A fiscalização de constitucionalidade, portanto, não seria uma função própria do Judiciário, mas uma função autônoma, havendo a necessidade de um órgão constitucional também autônomo para dela se ocupar, o qual não se situaria em nenhum dos três poderes, conservando a independência de seus julgamentos.

Esse órgão não integraria a estrutura do Judiciário nem de qualquer outro Poder, seria um órgão criado diretamente pela Constituição – neste ponto, em relação à natureza jurídica, seria semelhante ao Ministério Público, ambos sendo órgãos autônomos criados diretamente pela Constituição. A corte constitucional seria formada por representantes de toda a sociedade e faria apenas o controle abstrato, não resolvendo casos concretos. Seria um "legislador negativo", anulando leis incompatíveis com a Constituição. De certo modo, portanto, seria comparável a uma função legislativa negativa ^[19].

Esse Tribunal Constitucional não seria propriamente um Tribunal judiciário, por não se aplicar um dispositivo de norma a fatos concretos, limitando-se a controlar abstratamente a compatibilidade de duas normas: uma superior, a Constituição, parâmetro; outra, inferior, a lei, objeto de controle; resultando a anulação desta, em caso de incompatibilidade. Em face da especialidade de suas atribuições, as questões de inconstitucionalidade deveriam estar afetas exclusivamente a ele, de modo que, se o problema fosse suscitado incidentalmente pelas instâncias ordinárias, o juiz haveria de suspender o processo e submetê-lo à decisão do Tribunal. [...] Inusitadamente, pela força revogadora erga omnes de suas decisões, haveria de ser visto o Tribunal Constitucional como um legislador negativo. O Poder Legislativo dividia-se, assim, em dois: o Poder do legislador positivo, com a iniciativa de aprovar as leis, e o do legislador negativo, com poderes para anular as leis incompatíveis com a Constituição.

A Constituição austríaca de 1920 trazia, sob inspiração dessa doutrina, duas novidades: a criação de uma Corte especializada em conflitos constitucionais e uma competência, por provocação dos governantes, federais e estaduais, de anulação de atos normativos que violassem a Constituição Federal, com eficácia geral, vale dizer, contra todos e não apenas contra as partes em litígio. ^[20]

Portanto, com base nas premissas no pensamento de Kelsen, a Áustria cria seu modelo de controle de constitucionalidade, realizado por um órgão autônomo, o Tribunal Constitucional, distinto e independente dos três Poderes clássicos.

O constituinte austríaco de 1920, sob a inspiração de Hans Kelsen, optando pela organização federal, cuja adoção reclamou um lógico e racional processo técnico-jurídico de adaptação, (Lei de 10 de outubro de 1920) confiou ao Tribunal Constitucional a missão de defender a inviolabilidade do texto constitucional, ao qual se subordinavam tanto a legislação do governo provincial (landesregierung) como a do governo federal, para manter a efetiva supremacia jurídica e política da Constituição Federal. ^[21]

Tendo suas linhas gerais traçadas pela doutrina de Kelsen, o Tribunal Constitucional austríaco obedece a critérios políticos na sua composição, prevendo a Constituição austríaca dois procedimentos distintos para a nomeação dos membros do Tribunal Constitucional, com a escolha ora feita pelo Poder Executivo, ora pelo Poder Legislativo ^[22], sendo a sua principal função o controle de constitucionalidade. É um Tribunal composto por quatorze membros efetivos e seis suplentes. Seus juízes somente serão depostos, movidos ou aposentados do cargo nas hipóteses previstas em lei e em virtude de decisão judicial.

Há, no âmbito do Tribunal Constitucional austríaco, duas formas de controle, uma realizada através de consultas dos juízes e outra por meio de ação direta.

Na redação original da Constituição austríaca, os juízes não possuíam nenhuma competência para avaliar questões constitucionais, só o Tribunal Constitucional poderia analisar essas questões, e desde que fosse provocado.

Existia apenas a possibilidade de controle abstrato de normas infraconstitucionais. Nesse controle direto, não haveria direito individual a ser defendido, por isso o cidadão comum não possuiria legitimidade para propor ação visando ao controle em abstrato. A Constituição, em rol exaustivo, listava as pessoas legitimadas a propor esse controle abstrato. Tinha-se uma ação direta e abstrata ajuizada diretamente na corte constitucional, tentando-se evitar os eventuais danos em casos concretos.

A decisão da corte constitucional seria vinculatória, após publicação, para todos os juízes. Na concepção original de Kelsen, as partes não poderiam suscitar o incidente diretamente ao Tribunal, essa possibilidade só era dada aos juízes.

As partes poderiam alegar a questão de inconstitucionalidade perante o Judiciário, mas seria esse Poder, em última instância, quem decidiria pela consulta à corte constitucional.

Atualmente, essa regra é abrandada em alguns países que adotam o modelo europeu, concedendo-se essa legitimidade também a alguns órgãos da Administração Pública.

A análise do Tribunal é ampla, independente da fundamentação do requerente. Por isso, uma lei julgada constitucional ou inconstitucional não será julgada novamente, pois o resultado deste julgamento é definitivo. A norma será considerada constitucional ou inconstitucional definitivamente. Só neste caso, em sede de controle abstrato, o Tribunal Constitucional será um "legislador negativo", o que não ocorre na consulta do Judiciário, em sede de controle concreto, que só foi criada, na Áustria, em momento posterior.

Em 1929, cria-se uma forma de participação, embora não decisiva, do Judiciário, prevendo-se que um Tribunal inferior poderia deixar de aplicar lei que entendesse inconstitucional, suspendendo o processo e submetendo a questão ao Tribunal Constitucional. O Tribunal Constitucional, entendendo-a relevante, julga a questão constitucional, e apenas essa questão, devolvendo o conhecimento da matéria fática ao órgão do Judiciário que lhe submeteu a questão.

A principal característica do sistema Austríaco é que, enquanto nos Estados Unidos da América tal controle só podia ser efetuado incidentalmente no curso de um processo comum, aqui passa a ser efetuado como motivo principal da ação. Assim, os efeitos da declaração se estendem erga omnes, tendo, portanto, caráter geral, ou seja, uma vez pronunciada a inconstitucionalidade de uma lei, ela perde sua força obrigatória em relação a todos, como se tivesse sido revogada por outra lei sucessiva.

O sistema austríaco, seguindo o pensamento de Kelsen, aceita o caráter constitutivo da declaração, que produz efeitos ex nunc, para o futuro, portanto, sem eficácia retroativa. Ludwing Adamovich afirma ‘À decisão da Corte Constitucional, que declara a inconstitucionalidade da lei, não se pode atribuir simples valor declaratório; não estabelece que um determinado ato legislativo seja nulo desde que nasce, cujos efeitos sejam nulos ex tunc, isto é, como se se tratasse de um ato privado de valor jurídico desde a sua origem, mas pelo contrário, a decisão da Corte Constitucional só anula a lei inconstitucional, isto é, destrói ex tunc sua existência jurídica, exatamente como se a lei tivesse sido abolida por um ato legislativo sucessivo e que esse ato só tivesse posto fim a sua existência.

É preciso ressaltar, porém, que a reforma de 1929 criou dois órgãos judiciários supeiores – o Oberster Gerichtsshof e o Verwaltungsgerichshof – com legitimidade para submeterem à Corte Constitucional as questões sobre a constitucionalidade de leis, relativas a casos concretos que por eles tramitassem’. ^[23]

Resta, pois, aos juízes, ao entender que uma lei é inconstitucional, submetê-la à corte, que decidirá a questão de constitucionalidade abstrata, e, após essa decisão, remeterá os autos ao juiz que suscitou o incidente, o qual julgará o caso concreto, com base na decisão de constitucionalidade do Tribunal Constitucional.

Por fim, no modelo europeu, a lei inconstitucional não é nula: é anulável ^[24]. A decisão da corte constitucional não é declaratória, é constitutiva, a norma é válida até a decisão do Tribunal. A partir da decisão da corte, a norma deixará de ser aplicada, pois considerada inconstitucional. Os efeitos da declaração são ex nunc. A lei tem presunção de constitucionalidade devendo ser cumprida até decisão que declare sua inconstitucionalidade.

O modelo europeu, ao defender a anulabilidade da lei, privilegia a segurança jurídica, assegurando os efeitos pretéritos das relações baseadas na lei declarada inconstitucional. O objetivo da declaração de inconstitucionalidade com efeitos apenas proativos é impedir que situações já consolidadas sejam atingidas pela declaração. Deste modo, o que o modelo europeu perde em justiça ganha em segurança jurídica. O modelo americano, ao contrário, defendendo a nulidade da lei com efeitos ex tunc, extinguindo todos os efeitos da lei inconstitucional, privilegia a justiça.

Há, contudo, uma exceção, no controle austríaco, em relação aos efeitos ex tunc da decisão de inconstitucionalidade. A reforma de 1929 permitiu que, chegando a questão de constitucionalidade ao Tribunal Constitucional, de forma incidental, o pronunciamento da Corte deveria ter aplicação também em relação aos fatos ocorridos antes da declaração de inconstitucionalidade, desde que limitados àquele caso concreto.

Além dos efeitos retroativos, regra geral, e proativos, excepcionalmente, no controle incidental e apenas inter partes, há a possibilidade de modulação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade ^[25], podendo a Corte, em situações excepcionais, e desde que presente a necessidade de manutenção da segurança jurídica, autorizar o Governo a editar, dentro do prazo máximo de 18 (dezoito) meses, uma lei em substituição àquela declarada inconstitucional.

Assim, a lei, mesmo declarada inconstitucional pelo Tribunal, continua a produzir efeitos, concedendo-se ao Governo, se esse assim julgar conveniente e oportuno, novo prazo para elaborar, votar e promulgar uma lei constitucional. Deste modo, a Corte Constitucional tem o poder discricionário de dispor que a anulação de uma lei opere somente a partir de uma determinada data posterior à publicação de seu pronunciamento, contanto que este diferimento da eficácia constitutiva do pronunciamento não seja superior a dezoito meses. Com isso, a declaração de nulidade da lei opera efeitos somente a partir da data determinada pelo Tribunal, dentro do prazo máximo de 18 (dezoito) meses.

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4.MODELO DE CONTROLE FRANCÊS

Dos países ocidentais, a França, por razões históricas, foi o país que mais teve dificuldades em aceitar o controle de constitucionalidade, e, quando o fez, adotou um modelo de controle com tantas peculiaridades em relação aos controles europeu e americano que merece ser analisado em tópico específico.

Determinado sistemas constitucionais, reconhecendo que o controle de constitucionalidade das leis tem efeitos políticos e confere ao órgão exercitante uma posição de preeminência no Estado, cuidam mais adequado e aconselhável cometê-lo a um corpo político, normalmente distinto do Legislativo, do Executivo e do Judiciário. Deixam assim de confiá-lo aos tribunais.

Esse órgão pode ser uma assembléia como um conselho ou comitê. O país onde tal controle primeiro floresceu foi a França, que o viu nascer da obra de um dos principais legisladores da Revolução Francesa: o jurista Seyès. Com propor ele um mecanismo político de controle, cuidava interpretar e remediar o sentimento nacional de desconfiança contra os tribunais do ancien régime. ^[26]

Os excessos dos juízes no período pré-revolucionário causaram grande desconfiança dos franceses em relação ao Judiciário. A soberania do parlamento simbolizava a força da vontade do povo, que definia suas próprias leis, não cabendo ao Judiciário a apreciação da vontade popular.

A soberania parlamentar confunde-se com a soberania da lei. [...]

A revolução criou, desenvolveu e prolongou no tempo a ‘desconfiança’ pelo Judiciário. Sieyes, quando optou por um órgão político e distinto dos demais para o exercício de controle ainda incipiente, não era estranho ou infenso a esse clima desfavorável, cujos elementos negativos provinham da história do Ancién Régime.

Ordinariamente, por prevenção, os revolucionários de todos os tempos sempre nutriram desconfianças contra o espírito conservador dos juízes. [...]

O período revolucionário legou, assim, dois dados fundamentais para situar negativamente, na França, o problema do controle das constitucionalidade das leis: a diminuição institucional do Poder Judiciário e a idéia da soberania da lei. ^[27]

Essas circunstâncias históricas criaram um movimento contrário ao controle de constitucionalidade, o qual, porém, sendo expressão do constitucionalismo, e marcando a evolução da proteção aos direitos fundamentais, tão defendidos na Revolução, não poderia ser evitado. A França acabou por adotar uma forma de controle de constitucionalidade, adaptando-a a suas peculiaridades.

Afastou-se, de logo, a possibilidade de controle realizado pelo Judiciário, defendendo-se a criação de uma corte constitucional - o que não era novidade, pois Kelsen já defendia o mesmo na Áustria. Cria-se o Conselho Constitucional, órgão de natureza política ^[28], diverso do Poder Judiciário, com atribuição precípua de analisar a constitucionalidade das leis.

De conformidade com o art. 62 da Constituição da França, de 1958, "as decisões do Conselho Constitucional não são suscetíveis de recurso" e "se impõe a todos os poderes públicos e a todas as autoridades administrativas e jurisdicionais". ^[29]

Em 1795, na elaboração da Constituição do ano III, Sieyès sugeriu a criação de um órgão político, corpo representativo da nação ^[30], incumbido de anular atos violadores da Constituição. Essa sugestão não prosperou, sendo bastante criticada pelos parlamentares. Na Constituição de 1799, houve a instituição do Senado Conservador para manter a Constituição, mas tal controle não se mostrou eficaz, deixando de anular atos inconstitucionais de Napoleão Bonaparte. A Constituição de 1852 manteve o Senado Conservador, que continuou sendo um órgão de controle meramente semântico.

Só em 1946 foi efetivamente instituída a fiscalização constitucional, com a criação do Comitê Constitucional, órgão político, mantido, com algumas modificações, pela vigente Constituição de 1958, que passa a denominá-lo Conselho Constitucional.

No sistema francês, a obrigatoriedade do controle depende do tipo de norma: é vedado o controle quando o povo adota a lei por via de referendo; quando se tratar de leis orgânicas ou de regimentos da Assembléia Nacional ou do Senado, o controle passa a ser obrigatório; e, enfim, nos demais casos, não se tratando de lei ratificada por referendo ou de leis orgânicas ou de regimentos da Assembléia Nacional ou do Senado, o controle é facultativo.

O art. 41 da Constituição francesa prevê um controle preventivo a ser realizado pelo Conselho Constitucional durante o procedimento legislativo. É preventivo porque ainda não existe espécie normativa em vigor, encontrando-se em processo de deliberação. Poderá, neste caso, o Conselho Constitucional, desde que provocado pelo Presidente de qualquer das Casas Legislativas, analisar a constitucionalidade do projeto de ato normativo.

Também pode ocorrer o controle em face de um ato normativo já votado e aprovado, desde que não tenha sido promulgado. São legitimados para provocar o Conselho Constitucional a realizar o controle constitucional, no caso de lei já aprovada, o Presidente da República, o Primeiro Ministro, o Presidente da Assembléia Nacional, o Presidente do Senado Federal, ou, em iniciativa conjunta, o total de sessenta deputados ou sessenta senadores. Em qualquer caso, deverá o Conselho se pronunciar no prazo de um mês, salvo no caso de pedido de urgência pelo Governo, quando o prazo passa a ser de oito dias. Durante esse período, fica suspenso o prazo para a promulgação da lei impugnada. ^[31]

Diferentemente da corte constitucional preconizada no modelo europeu, a corte francesa não faz o controle de leis após sua eficácia, o controle de constitucionalidade é realizado antes da eficácia da lei, sendo obrigatório para leis complementares e facultativo para leis ordinárias, as quais, após publicação, permanecem sem eficácia por trinta dias, após esse prazo, se não houver alegação de inconstitucionalidade, a lei passa a ter eficácia. O controle exclusivamente a priori é a característica marcante e inovadora do modelo francês.

O controle de constitucionalidade francês, portanto, é realizado de maneira preventiva, por um órgão especial, distinto dos três Poderes clássicos, denominado Conselho Constitucional. Antes da promulgação, as leis são enviadas a esse conselho que declara ou não a sua constitucionalidade, e essa decisão vincula as autoridades administrativas e judiciárias.

Não há, em nenhuma hipótese, controle após a decisão, sempre prévia, do Conselho. Deste modo, o modelo francês preza pela segurança jurídica, a lei só tem eficácia após passar pelo controle do Conselho Constitucional - obrigatório, para as leis complementares e facultativo, para as leis ordinárias – e, após o início de sua eficácia, não cabe mais qualquer tipo de controle de constitucionalidade, a lei será definitivamente tida por constitucional.

Não se pode esquecer, contudo, que a fiscalização (em certos casos de provocação obrigatória, em outros de provocação facultativa) exercitada pelo Conselho Constitucional é meramente preventiva, razão pela qual, uma vez promulgado o ato legislativo, caberá às autoridades públicas não mais do que cumpri-lo. Após a promulgação da lei não há mais lugar, na França, portanto, para a manifestação de qualquer mecanismo de aferição da sua legitimidade constitucional. ^[32]

O Poder Judiciário, desta forma, não detém competência para o controle, abstrato ou difuso, de constitucionalidade, na França, sendo essa competência exclusiva do Conseil Constitutionnel, órgão político e autônomo, não vinculado ao Executivo, Legislativo ou Judiciário.

Esse controle, bastante eficiente na França, possui dificuldades de ser exportado para outros países, pelo menos em sua formação integral, já que construído em uma realidade tão marcada pela vontade da lei, reconhecida como expressão máxima da vontade do povo.

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5.SÍNTESE DO SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL: CARACTERIZAÇÃO DAS INFLUÊNCIAS EXTERNAS

A Constituição Federal de 1988, elaborada pela Assembléia Nacional Constituinte convocada pela Emenda Constitucional nº 26, de 27 de novembro de 1985, desenvolveu um sistema de controle de constitucionalidade que combina elementos dos três modelos analisados. Embora, historicamente, o primeiro parâmetro de controle adotado no Brasil tenha sido o norte-americano ^[33], o controle de constitucionalidade brasileiro, na fase atual, também adota formas concentradas e abstratas de controle, à semelhança do europeu; e, ainda que de forma mais sutil, possibilidade de controle prévio, no que segue, pelo menos em uma de suas premissas, o modelo de controle francês.

O Brasil seguiu o sistema norte-americano, evoluindo para um sistema misto e peculiar que combina o critério difuso por via de defesa com o critério concentrado por via de ação direta de inconstitucionalidade, incorporando também agora timidamente a ação de inconstitucionalidade por omissão (arts. 102, I, a e III, e 103). ^[34]

A Constituição de 1988 manteve o sistema híbrido de controle de constitucionalidade, iniciado com a EC 16/65, combinando os modelos de controle. Em regras gerais, manteve no ordenamento jurídico pátrio o sistema de controle moldado ao longo da história constitucional brasileira.

No entanto, algumas inovações foram introduzidas, objetivando uma maior defesa do texto constitucional.

Criou procedimentos de controle contra as omissões normativas inconstitucionais, tanto em sede concreta, como o mandado de injunção, art. 5º, LXXI, CF, quanto em sede abstrata, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, art. 103, §2º, CF, prevendo, ainda, a argüição de descumprimento de preceito fundamental no art. 102, §1º, CF.

A Constituição de 1988 também ampliou o rol de legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade. A Constituição facultou, aos Estados, a instituição de ação direta para a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição Estadual, como se lê no art. 125, §2º, CF.

A Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993, criou a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, de competência do Supremo Tribunal Federal. Esse instrumento tem o "escopo de propiciar a prolação de uma decisão do Supremo que reafirme, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo federal" ^[35].Uma vez declarada a constitucionalidade da lei, essa decisão torna-se obrigatória, impedindo-se a sua inobservância sob o argumento de inconstitucionalidade. Além disso, após a Emenda Constitucional nº 45 de, 2004, a ação declaratória de constitucionalidade passou a ter os mesmos legitimidados da ação direta, conforme nova redação do art. 103 da Constituição

A Constituição de 1988, trazendo algumas novidades, consagrou o complexo sistema de constitucionalidade brasileiro, que combina influências externas diferentes, admitindo, por isso, tanto o controle difuso quanto o incidental, de forma repressiva, além de admitir, em certos âmbitos, o controle prévio.

5.1.CONTROLE JUDICIAL REPRESSIVO

O controle repressivo é realizado em face de uma lei, ou outro ato normativo, com efetiva existência jurídica, já tendo completado o seu ciclo de formação. Ou seja, os órgãos competentes para realizar o controle "verificarão se a lei, ou ato normativo, ou qualquer ato com indiscutível caráter normativo, possuem um vício formal (produzido durante o seu ciclo de formação), ou se possuem um vício em seu conteúdo, qual seja, um vício material" ^[36]. Esse controle repressivo é realizado, em regra, pelo Poder Judiciário ^[37], tanto através de um único órgão, controle concentrado, quanto por qualquer juiz ou Tribunal, no controle difuso, de forma incidental ao julgamento de um caso concreto

5.1.1.CONTROLE CONCENTRADO E ABSTRATO DAS NORMAS JURÍDICAS

A Constituição, no seu artigo 102, I, a, dispõe que, ao Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade, segundo redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, ao artigo 103 da Constituição Federal: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

No artigo 34, VII, da Constituição Federal é prevista a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, com finalidade de assegurar a integridade da federação, buscando a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual e a decretação de intervenção federal no Estado-membro, desde que haja violação dos princípios sensíveis.

A Emenda Constitucional nº 03, de 1993, introduziu a ação declaratória de constitucionalidade, destinando-se a afastar a incerteza sobre a validade de determinada lei federal. Não se trata de consulta ao STF, mas de ação com decisão materialmente jurisdicional, desde que se comprove, desde logo, a existência de controvérsia em torno da validade ou não de lei ou ato normativo federal.

É prevista, ainda, a argüição de descumprimento de preceito fundamental, regulamentada pela Lei nº 9.882/99, que tem por objetivo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público, ou, ainda, quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. A argüição de descumprimento de preceito fundamental possui caráter subsidiário, ou seja, só poderá ser manejada quando não houver outro meio de sanar a lesividade.

A decisão do STF no controle concentrado é, em regra, ex tunc e erga omnes, prescindindo da atuação do Senado para declarar a nulidade da lei que ofenda a Constituição. O Supremo julga com efeitos que atingem todos os casos, inclusive os que estão em curso.

Nesta modalidade de controle, o Supremo Tribunal Federal assume as feições de verdadeira Corte Constitucional, ao feitio europeu, sendo-lhe grata toda a rica experiência em curso naquele continente e cujos países são filiados à família jurídica romano-germânica, além de adotarem Constituições escritas, rígidas e analíticas, como a nossa. Aqui a primeira palavra é da Corte das Cortes, com eficácia imediata. A alínea p do art. 102 diz ainda competir ao STF julgar o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade, significando, por vezes, a suspensão provisória e imediata da eficácia das lei. Trata-se de um poder fortíssimo. ^[38]

Mesmo exercendo o controle de forma concentrada e abstrata, à semelhança do modelo europeu, deve ser ressaltado que o Supremo Tribunal Federal não é propriamente uma Corte Constitucional, muito embora, como lembrado acima por Sacha Calmon Navarro Coelho, assuma, neste tipo de controle, "as feições de verdadeira Corte Constitucional". O Supremo, apesar de ter sua competência restrita, salvo raras exceções, à matéria constitucional, não foi convertido em uma Corte Constitucional,

Primeiro porque não é o único órgão jurisdicional competente para o exercício da jurisdição constitucional, já que o sistema perdura fundado no critério difuso, que autoriza qualquer Tribunal e juiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade, por via de exceção. Segundo, porque a forma de recrutamento de seus membros denuncia que continuará a ser um Tribunal que examinará a questão constitucional com critério puramente técnico-jurídico, mormento porque, como Tribunal, que ainda será, do recurso extraordinário, o modo de levar a seu conhecimento e julgamento as questões constitucionais nos casos concretos, sua preocupação, como é regra no sistema difuso, será dar primazia à solução do caso e, se possível, sem declarar inconstitucionalidade. ^[39]

Age, portanto, da forma preconizada por Kelsen, exercendo o controle concentrado e abstrato, mas não é uma Corte Constitucional, não tendo o monopólio da jurisdição constitucional, visto que o Brasil também adotou o controle difuso, realizado por qualquer juiz no caso concreto; e possuindo forma de composição homogênea, com seus integrantes sendo escolhidos por critérios eminentemente técnicos, exigindo-se, de forma literal, notório saber jurídico. Portanto, embora seja possível dizer que o STF assuma feições de Corte Constitucional, dado o fato de exercer o controle concentrado e abstrato, não é uma Corte Constitucional, Tribunal político de composição heterogênea ^[40], mas um órgão da cúpula do Poder Judiciário, responsável pelo controle de constitucionalidade.

Ainda em relação ao modelo europeu, surge a questão do controle de inconstitucionalidade por omissão ^[41], tendo por fundamento a constatação de que os direitos fundamentais também podem ser violados de forma omissiva, pois há princípios objetivos que obrigam o Estado a prestações positivas em prol do cidadão ou de pessoas. As Cortes passam a administrar a efetividade da própria Constituição ^[42].

Daí ter-se desenvolvido, na jurisprudência do Bundesverfassungsgericht, a técnica de declaração de inconstitucionalidade (Unvereinbarkeit) sem a consequência da nulidade (‘Ein Gesetz fur verfassungswidrige zu erklaren, ohne dessen Nichtigkeit festzustellen’). a declaração de inconstitucionalidade(Unvereinbarkeit) exige, nessa hipótese, a intervenção do legislador, com o objetivo de suprimir o estado de inconstitucionalidade (verfassungswidrige Rechtslage). ^[43]

Para Canotilho,

o conceito de omissão legislativa não é um conceito naturalístico, reconduzível a um simples não fazer, a um simples conceito de negação. Omissão, em sentido jurídico-constitucional, significa não fazer aquilo a que, de forma concreta, se estava constitucionalmente obrigado. A omissão legislativa para ganhar significado autónomo e relevante, deve conexionar-se com uma exigência constitucional de acção, não bastando o simples dever geral de legislar para dar fundamento a uma omissão constitucional. ^[44]

Tal técnica de controle, consentânea com o modelo europeu, embora surgida na Alemanha, encontra-se expressamente adotada no Brasil. A Constituição dispõe sobre a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no artigo 103, §2º: "Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias."

5.1.2.CONTROLE DIFUSO E CONCRETO DAS NORMAS JURÍDICAS

No controle jurisdicional difuso, todos os juizes detêm competência, incidentalmente, para analisar a constitucionalidade da lei, à semelhança do que ocorre no sistema norte-americano. Nos tribunais, a inconstitucionalidade só poderá ser declarada pela maioria absoluta dos membros dos tribunais, ou dos integrantes de órgão especial (cláusula de reserva de plenário). A todos os juízes, em princípio, é dado o poder de, ao decidir os casos concretos, declarar a inconstitucionalidade da lei ou de outro ato normativo. Tal declaração valerá apenas para o caso em que se está decidindo, não tendo efeitos fora do caso concreto.

Sendo o controle difuso exercido no curso de um caso concreto, pode a questão de constitucionalidade ser suscitada por todos aqueles que integram a lide, seja na qualidade de partes, de terceiros, pelo Ministério Público (quando oficie no feito) ou até mesmo pelo juiz ou Tribunal, de ofício, independentemente de existir manifestação das partes neste sentido.

O art. 97 da Constituição Federal dispõe que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Sendo a ação de competência dos tribunais, a lei só será declarada inconstitucional pelo voto da maioria absoluta de seus membros.

Embora a Constituição não tenha previsto expressamente que os juízes singulares podem exercer o controle, pois se referiu apenas aos "Tribunais", o Supremo Tribunal Federal entendeu ser possível ao juiz singular exercer o controle de constitucionalidade nas causas submetidas à sua competência. A exigência da maioria qualificada, cláusula de reserva de plenário, para a declaração de inconstitucionalidade de uma lei pelo Tribunal, tem o objetivo de conceder maior estabilidade a decisão que julgar questão constitucional, quando realizada no âmbito de um Tribunal. ^[45]

O controle é realizado em face de um caso concreto, no curso de um processo, como questão anterior ao mérito, e, até que se resolva esse incidente, fica o julgamento da causa sobrestado.

Neste julgamento difuso, o STF também tem importante atuação, pois o art. 102, III, da CF, determina caber ao Supremo julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: contrariar dispositivo da Constituição; declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; ou julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Em todos esses casos, uma questão constitucional pode chegar ao Supremo, via recurso extraordinário, quando estará configurado o controle difuso de constitucionalidade, realizado de forma incidental, como questão prejudicial ao julgamento do caso concreto.

Em todos os casos, mesmo quando o julgamento é realizado pelo STF, a decisão, em principio tem efeitos ex tunc mas limitado às partes do processo, inter partes. O efeito erga omnes depende de resolução do Senado Federal, que pode suspender a execução da lei declarada inconstitucional em decisão definitiva do Supremo, tal como menciona o art. 52, X, da Constituição. Portanto, em regra, os efeitos desta declaração de inconstitucionalidade serão inter partes e ex tunc. Após a suspensão da execução do ato normativo por resolução do Senado Federal, tal decisão terá eficácia erga omnes e ex nunc ^[46].

Decidindo o Plenário pela inconstitucionalidade, esta será comunicada à autoridade ou ao órgão interessado e, após o trânsito em julgado, ao Senado Federal, para que suspenda, ou não, a norma através da edição de uma resolução.

Verifica-se que embora tenha o Plenário do Supremo decidido pela inconstitucionalidade da norma, esta continua válida para todos os demais cidadãos haja vista que o pronunciamento do Supremo Tribunal só produz efeitos entre as partes nas quais surgiu a questão de inconstitucionalidade. A previsão do parágrafo único do art. 481 do Código de Processo faz com que a decisão da Corte Suprema vincule as decisões dos órgãos fracionários dos tribunais, mas sua observância não pode ser imposta aos cidadãos, pois continua a norma válida e produzindo seus efeitos. Em outras palavras, para que o cidadão se beneficie desta declaração de inconstitucionalidade, deve ir ao Judiciário e alegar a inconstitucionalidade da lei.

Isso tudo porque só o Senado Federal é que tem competência para atribuir efeitos erga omnes à decisão do Supremo Tribunal Federal em controle difuso. Essa manifestação do Senado só ocorre, portanto, quando existir uma decisão do Supremo Tribunal que foi proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade.

Cumpre destacar que a competência do Senado abrange todos os atos normativos declarados inconstitucionais, pelo STF, no exercício do controle difuso, sejam eles federais, estaduais, distritais ou municipais. Ademais, a elaboração da resolução suspensiva não está sujeita a prazo. Ocorre, porém, que tendo o Senado editado a resolução suspensiva não pode, posteriormente, mudar seu sentido ou restringir seus efeitos haja vista que a sua manifestação é irrevogável.

No método de controle ‘difuso’ de constitucionalidade – no denominado método ‘americano’, em suma – todos os órgãos judiciários, inferiores ou superiores, federais ou estaduais, têm, como foi dito, o poder e o dever de não aplicar as leis inconstitucionais aos casos concretos submetidos a seu julgamento. ^[47]

Em outras palavras, "A competência para fiscalizar a constitucionalidade das leis é reconhecida a qualquer juiz chamado a fazer a aplicação de uma determinada lei a um caso concreto submetido a apreciação judicial" ^[48].

O controle outorgado a todos os juízes, incidenter tantum, para declarar a inconstitucionalidade dos casos que lhes são afeitos, ocorre exatamente como nos Estados Unidos. O Supremo Tribunal Federal assemelha-se à Suprema Corte dos Estados Unidos, "cabendo-lhe resguardar os grandes princípios que alinhavam o tecido constitucional a partir dos sobrevalores da democracia e do Estado de Direito, da legalidade e da igualdade" ^[49].

5.2.CONTROLE PRÉVIO DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle brasileiro assimilou da França a idéia de um controle prévio, embora esse não seja realizado por uma Corte Constitucional, mas pelos próprios órgãos envolvidos na elaboração legislativa e, excepcionalmente, pelo Poder Judiciário.

A meta do controle político é, segundo Michel-Henry Fabre, assegurar a repartição constitucional das competências, relegando a segundo plano a proteção direta das liberdades individuais. O seu principal efeito, acrescenta o publicista, consiste em tolher o nascimento jurídico da lei inconstitucional. ^[50]

Não há um controle político realizado por uma Corte Constitucional no Brasil, pois inexiste um órgão distinto dos três Poderes clássicos com a atribuição de se pronunciar sobre a constitucionalidade das leis.

Há, contudo, à semelhança do modelo francês, um controle prévio, antes mesmo da promulgação do ato legislativo. E tal controle, como mencionado, pode ser realizado pelos próprios órgãos envolvidos no processo legislativo, a Câmara, o Senado e, salvo nas emendas constitucionais, o Executivo; e, excepcionalmente, o Judiciário, por meio de mandado de segurança de legitimação exclusiva dos parlamentares, com o fito de assegurar o devido processo legislativo.

Ocorre o controle preventivo quando, no processo legislativo, os projetos de lei ou propostas de emenda são submetidos às Comissões de Constituição e Justiça. Nesse caso, o controle é do próprio Legislativo.

Também ocorre controle preventivo quando, ainda no processo de elaboração das leis, os projetos de lei são submetidos à sanção ou veto do Chefe do Executivo. Nesse caso, o veto pode ser jurídico, com fundamento na inconstitucionalidade, ocasião na qual se manifesta o controle preventivo pelo Executivo.

Por fim, o Poder Judiciário, no caso o próprio Supremo Tribunal Federal, poderá ser conclamado a exercer o controle preventivo de propostas de emendas à Constituição, tendo em vista o disposto no § 4º do art. 60, ao estabelecer que ‘Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir (...)’. ora, a mera apresentação de proposta que viole algumas das matérias enunciadas no dispositivo já viola a Constituição. O Supremo Tribunal Federal, embora admita o controle preventivo nessas hipóteses, apenas admite o admite em caráter incidental, permitindo a qualquer parlamentar impetrar mandando de segurança. [...] RTJ, 99:1031, Mandado de Segurança n. 20.257-DF, rel. Min. Moreira Alves, j. 8-101980. ^[51]

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6.CONCLUSÃO

Se é certo que o controle de constitucionalidade surgiu nos Estados Unidos, também é inegável que a Europa, na busca de seu próprio controle, modificou-o, e, no âmbito da própria Europa, mais precisamente na França, esse controle sofreu novas alterações substanciais.

O surgimento do modelo americano foi apenas o passo inicial de uma teoria de controle de constitucionalidade, maturada por sucessões de construções teóricas e experiências dogmáticas.

Não é raro encontrar ordenamentos jurídicos positivos com interferências dos três modelos de controle, geralmente, com predominância de um dos modelos. O controle de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro é referência de como as mencionadas construções teóricas podem se interpenetrar.

O controle de constitucionalidade no Brasil alberga o controle prévio, de nítida influência francesa, realizado no curso do processo legislativo; há também o controle difuso, à semelhança do americano, pois a todo e qualquer juiz, obedecidas determinadas regras – como a "reserva de Plenário" nos tribunais -, é possibilitado o controle de constitucionalidade no caso concreto; havendo, ainda, a possibilidade do controle por meio de ações diretas, tal qual preconizado por Kelsen, ajuizadas de forma abstrata e concentrada, prescindindo da defesa de direito subjetivo, sendo exemplos a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade.

Sem embargo das críticas que podem ser feitas ao controle brasileiro, por sua heterogeneidade ^[52], temos no Brasil um exemplo paradigmático de como as diversas concepções de controle podem ser reunir, e efetivamente o fazem, em um dado ordenamento jurídico.

A associação entre os diversos modelos de jurisdição constitucional, afinal, é uma tendência, pois a evolução dos sistemas constitucionais conduz, paralelamente a uma aproximação entre os próprios Estados, regida e acentuada pelas causas e efeitos da globalização econômica, a uma sintonia e influência recíproca entre os diferentes paradigmas de controle, aproximando os modelos políticos e jurisdicionais de controle, e, do mesmo modo, as formas difusas e concentradas de fiscalização de constitucionalidade.

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Notas

⁰¹ KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

⁰² KELSEN, Hans. op. cit., p. 247.

⁰³ MORAES, Alexandre. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2007.

⁰⁴ SILVA, José Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 45.

⁰⁵ CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais: 1995, p. 34.

⁰⁶ CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Porto Alegre: Fabris, 1999.

⁰⁷ CLÈVE, Clèmerson Merlin. op. cit., p. 50.

⁰⁸ CAPPELLETTI, Mauro. op. cit., p. 58.

⁰⁹ SALDANHA, Nelson. Formação da teoria constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

¹⁰ HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

¹¹ SALDANHA, Nelson. op. cit.

¹² A idéia de controle de constitucionalidade surgiu na análise de uma caso concreto, o caso "Marbury vs Madison". Em 1803, Adams era o Presidente dos Estados Unidos, perdendo a sucessão presidencial para Thomas Jefferson. Antes de deixar o mandato presidencial, Adams nomeou partidários para vários cargos públicos. Marshall foi um desses nomeados, sendo regularmente empossado como Presidente da Suprema Corte. Alguns nomeados, entretanto, diferente de Marshall, não conseguiram ser empossados antes da posse do novo Presidente. Adams deixou os atos de nomeação preparados, faltando apenas a efetiva posse. Marbury foi um dos nomeados que não conseguiram tomar posse, tendo sido designado para o cargo de Juiz de Paz.

O novo Presidente, Jefferson, tomou posse, nomeando James Madison como seu Secretário de Estado. Madison, sob ordens de Jefferson, não entregou o ato de nomeação a Marbury, sob alegação de que esse ato estaria incompleto. Irresignado por não assumir o cargo, Marbury, ingressa com ação perante a Suprema Corte.

Marshall, Presidente da Suprema Corte, decide que Marbury tem direito a assumir o cargo, mas não concede esse direito, pois a ação foi impetrada diretamente na Suprema Corte, como regia a legislação da época, contudo, a competência da Corte estava listada taxativamente na Constituição, e nessa não se encontrava a competência para esse tipo de julgamento. Deste modo, Marshall decide pela inconstitucionalidade do artigo da lei que concedia essa competência à Suprema Corte, pois tal norma era contrária à Constituição. Nasce, assim, o primeiro caso de controle de constitucionalidade. POLLETTI, Ronaldo. Controle da constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p.43.

¹³ Marshall. Decisões constitucionais. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1908.

¹⁴ MARTINS, Ives Gandra da Silva e MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade: comentários à lei n. 9. 868, de 10-11-1999. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 6.

¹⁵ BITTENCOURT, Lúcio. Controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 23.

¹⁶ DANTAS, Ivo. O valor da constituição: do controle de constitucionalidade como garantia da supralegalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

¹⁷ COELHO, Sacha Calmon Navarro. O controle da constitucionalidade das leis e do poder de tributar na Constituição de 1998. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 81.

¹⁸ CLÈVE, Clèmerson Merlin. op. cit.

¹⁹ CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1993.

²⁰ SAMPAIO, José Adércio Leite. A constituição reinventada pela jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.38.

²¹ HORTA, Raul Machado. op. cit., p. 155.

²² Dos membros do Tribunal, oito efetivos e três suplentes são escolhidos pelo Governo Federal, entre eles o presidente e o vice. Os demais membros, 6 efetivos e 3 suplentes, são escolhidos pelo Parlamento. MORAES, Alexandre de. Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais: garantia suprema da constituição. São Paulo: Atlas, 2000.

²³ FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 115.

²⁴ DANTAS, Ivo. op. cit.

²⁵ MORAES, Alexandre de, Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais: garantia suprema da constituição. São Paulo: Atlas, 2000, p. 134.

²⁶ BONAVIDES. Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 299.

²⁷ HORTA, Raul Machado Horta. O controle da constitucionalidade das leis no regime parlamentar. Belo Horizonte: UFMG, 1953, p. 79.

²⁸ DANTAS, Ivo. O valor da constituição: do controle de constitucionalidade como garantia da supralegalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

²⁹ BONAVIDES. Paulo. op. cit.

³⁰ PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade: conceitos, sistemas e efeitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

³¹ MORAES, Alexandre de, Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais: garantia suprema da constituição. São Paulo: Atlas, 2000, p. 145.

³² CLÈVE, Clèmerson Merlin. op. cit., p. 50.

³³ "A partir da Constituição Republicana de 1891, sob a influência do direito norte-americano, consagra-se, no direito brasileiro, mantida até a CF/88, a técnica de controle de constitucionalidade de lei ou ato com indiscutível caráter normativo (desde que infraconstitucionais), por qualquer juiz ou Tribunal, observadas as regras de competência e organização judiciária. Trata-se do denominado controle difuso de constitucionalidade, repressivo, posterior ou aberto, pela via de exceção ou defesa, pelo qual a declaração de inconstitucionalidade implementa-se de modo incidental (incidenter tantum) [...]". LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. São Paulo: Método, 2007, p. 151.

³⁴ SILVA, José Afonso da Silva. op. cit., p. 554.

³⁵ BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade democrática e instrumentos de realização. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 132.

³⁶ LENZA, Pedro. op. cit. 165.

³⁷ Há, contudo, duas exceções a esta regra, hipóteses em que haverá controle repressivo realizado por órgãos distintos do Judiciário. O primeira exceção vem disposta no artigo 49, V, da Constituição Federal, que estabelece ser competência exclusiva do Congresso Nacional a sustação de atos normativos que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. É competência exercida através de Decreto Legislativo exercido pelo Congresso. No primeiro caso, sustação de atos que exorbitem ao poder regulamentar, há quem defenda (LENZA, Pedro. op. cit., p. 168), que a questão não é de constitucionalidade, mas de controle de legalidade de um ato infralegal, o decreto regulamentar em face da lei. Assim, restaria o Decreto Legislativo expedido para sustar atos que exorbitem dos limites da delegação legislativa como exemplo dessa primeira exceção ao controle jurisdicional posterior.

A segunda exceção decorre do disposto no artigo 62 da Constituição Federal, em caso de relevância e urgência, o Presidente da República pode adotar Medidas Provisórias com força de lei, submetendo-as, de imediato ao Congresso Nacional. Desde a publicação, as Medidas Provisórias têm força de lei. A Medida Provisória está completa com a sua edição pelo Executivo, sendo a submissão ao Legislativo posterior ao ato, que já se encontra perfeito. Deste modo, entendendo o Congresso que a medida é inconstitucional, estará realizando controle de constitucionalidade, o qual será repressivo, contra ato normativo perfeito em sua formação.

³⁸ COELHO, Sacha Calmon Navarro. op. cit., p. 194.

³⁹ SILVA, José Afonso da Silva. op. cit. p. 554-555.

⁴⁰ MELLO, José Luiz de Anhaia. Da separação de poderes á guarda da constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. Nesse livro, inclusive, o autor sustenta que o Brasil deveria adotar o sistema das Cortes Constitucionais.

⁴¹ Embora a inconstitucionalidade por omissão seja estuda neste tópico, relativo ao controle concentrado, destacando-se a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, deve ser ressaltado que o sistema de controle brasileiro, de forma inovadora, criou a possibilidade de um controle de inconstitucionalidade por omissão de forma concreta e incidental: o mandado de injunção. O mandado de injunção pode ser impetrado quando a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Observa-se que "o mandado de injunção foi concebido como instrumento de controle concreto ou incidental de constitucionalidade da omissão, voltado à tutela de direitos subjetivos. Já a ação direta de inconstitucionalidade por omissão foi ideada como instrumento de controle abstrato ou principal de constitucionalidade da omissão, empenhado na defesa objetiva da Constituição. Isso significa que o mandado de injunção é uma ação constitucional de garantia individual, enquanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma ação constitucional de garantia da Constituição". CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle das omissões do poder público. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 553.

⁴² COELHO, Sacha Calmon Navarro. op. cit.

⁴³ MENDES, Gilmar Ferreira. Controle da constitucionalidade, aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 55.

⁴⁴ CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 1100.

⁴⁵ CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Do controle da constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense.

⁴⁶ Até que seja expedida resolução do Senado Federal suspendendo a lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, em regra, as decisões tomadas no controle de constitucionalidade difuso têm efeitos apenas inter partes. Contudo, com o apoio do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, surge no STF a tendência de aplicar efeitos erga omnes também no controle difuso de constitucionalidade, quando realizado pelo Supremo. Seria o caso de uma "abstrativização do controle difuso" (LENZA, Pedro. op. cit. p. 182). Tal tendência, embora, pelo menos por enquanto, ainda não pacificada, vem acentuado-se, como se percebe, principalmente nas razões de alguns votos, no RE 197.917/SP e no HC 82959/SP. Ainda, na Rcl 4335/AC, em julgamento, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes vai além, defendendo a desnecessariedade da Resolução do Senado Federal para conferir efeitos erga omnes a decisão definitiva do Supremo em controle difuso. Para ele, em tese inovadora, a Resolução do Senado teria simples efeito de publicidade, não sendo essencial para que a decisão definitiva do STF, em controle incidental, passasse a ter efeitos gerais. São teses em processo de maturação, não estando pacificadas, mas refletem a constante evolução dos sistemas de controle de constitucionalidade.

⁴⁷ CAPPELLETTI, Mauro. op. cit., p. 76.

⁴⁸ CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 979.

⁴⁹ COELHO, Sacha Calmon Navarro. op. cit., p. 195.

⁵⁰ BONAVIDES, Paulo. op. cit. p. 301.

⁵¹ TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 206.

⁵² Também há quem defenda com vigor este modelo. "Nós, brasileiros, temos o uso e o vezo de criticar tudo que é nosso, preferindo quase sempre o importado. Entendemos que, em matéria de controle de constitucionalidade, não podemos nos queixar". FIUZA, Ricardo Arnaldo Malheiros. Direito constitucional comparado. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 298.