Contratos pela internet.
Eficácia probatória
Contratos pela internet. Eficácia probatória
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"Se o jurista se recusar a aceitar o computador, que formula um novo modo de pensar, o mundo, que certamente não dispensará a máquina, dispensará o jurista. Será o fim do Estado de Direito e a democracia se transformará facilmente em tecnocracia".
Renato Borruso [01]
RESUMO
A presente monografia tem por objeto os contratos celebrados pela internet e a respectiva força probatória, visando realizar uma analise da validade jurídica de tais pactos à luz do ordenamento jurídico pátrio, na forma como se encontra atualmente, qual seja: ainda pendente de regulamentação, não obstante já haver uma Medida Provisória e alguns projetos de lei em trâmite nas casas do Congresso Nacional. Durante o desenvolvimento deste trabalho foram abordadas algumas noções básicas sobre informática, internet, redes de computadores e outros conceitos informáticos, haja vista a natureza das questões envolvidas, que demandam grande conhecimento técnico do profissional do direito que pretenda se aprofundar na área. Nesse sentido, um dos maiores méritos desta monografia foi o tópico "Noções básicas para fins de perícia informática", que abordou questões muito difíceis, se não impossíveis de serem encontradas em obras jurídicas sobre o assunto. Ademais, em termos de doutrina, a teoria geral dos contratos também foi analisada, com o fim de se demonstrar que a diferença entre os contratos celebrados pela grande rede e os contratos tradicionais é tão somente o meio por onde se formalizam, o que significa que a legislação geral é igualmente aplicável a ambas as espécies contratuais, devendo apenas ser considerado o fato de que certas incompatibilidades existem. Sabe-se desta forma que o comércio eletrônico é compatível com o Código de Defesa do Consumidor, bem como que o documento eletrônico possui força probatória garantida pelos arts. 131 e 332 do Código de Processo Civil, admitindo complementação. Por fim, eventuais lacunas na lei podem ser resolvidas por meio das técnicas tradicionais de integração normativas, através da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito. É claro que certas questões decorrentes da contratação pela internet seriam mais bem tratadas se possuíssem regramento específico, como é o caso do documento eletrônico, o qual, por meio da assinatura digital, poderia alcançar plena validade jurídica, com completa segurança de integridade e de autoria. Entretanto, o Brasil só tratou da assinatura digital no âmbito da administração pública, sendo que provavelmente em breve isto também será estendido às relações de cunho privado entre particulares pela internet brasileira, a exemplo de diversos países da comunidade internacional, que há anos já possuem legislação própria sobre o tema.
INTRODUÇÃO
Podemos apenas vislumbrar as inúmeras possibilidades que bilhões de indivíduos passaram a ter com o advento da internet, a qual atualmente já se encontra efetivamente estabelecida como meio de comunicação global (de uma forma bem mais rápida, abrangente e agradável do que pelos meios tradicionais de comunicação à distância).
A grande rede proporcionou aos seus usuários imensas facilidades de interação: antes tínhamos a carta, agora temos o e-mail; antes tínhamos o telefone, agora temos o chat, a videoconferência e a telefonia via internet (VOIP); podemos fazer downloads, realizar e publicar pesquisas, efetuar compras, participar de leilões, criar websites, ouvir rádios nacionais e internacionais, verificar a programação de cinema ou de eventos da nossa cidade, ver informações de trânsito ou clima, ler e assistir a notícias, acessar contas bancárias, participar de cursos à distância (inclusive superiores [02], autorizados pelo MEC [03]), dentre tantas outras possibilidades proporcionadas pelo simples e instantâneo clique de um mouse.
O único empecilho para a completa efetividade deste meio de comunicação é a respectiva disponibilidade da internet à população, pois os custos atuais dos equipamentos necessários para o acesso, apesar de terem tido significativa redução, ainda se encontram fora do alcance da renda da maioria das pessoas. Entretanto o acesso por meio de terminais públicos em escolas, faculdades, shoppings centers, cyber cafés, lan houses, livrarias, lanchonetes, e até mesmo supermercados, está se tornando muito comum. Também já existem vários provedores de acesso gratuitos, os quais se tornaram responsáveis por grande parte dos acessos no Brasil, contribuindo enormemente para a popularização da grande rede.
A parcela da população que detêm a maior parte das riquezas já acessa a internet, e uma crescente porcentagem desta parcela já realiza transações comerciais pela grande rede, com significativa e crescente expressão econômica, razão pela qual o Estado brasileiro passou a dispensar maior atenção a este recente tipo de relação à distância.
Um reflexo desta atenção são os sites que os Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo brasileiros mantêm na internet, por meio dos quais são disponibilizadas informações e serviços, por exemplo: envio da declaração do Imposto de Renda, consulta a leis e projetos de leis, consulta a andamentos processuais (judiciais e administrativos), peticionamento eletrônico a alguns Tribunais [04], emissão de declarações, certidões, etc.
O reflexo por meio da regulamentação legal das relações pela internet ainda é tardio no Brasil, ao contrário do exemplo de outros países. O Código de Defesa do Consumidor [05] deixou de regular o contrato eletrônico, pois à época não se dava muita atenção a esse aspecto do comércio. Nem mesmo o Código Civil de 2002 [06], editado aproximadamente 10 (dez) anos após o início da exploração comercial da grande rede, foi sensível ao mérito.
Contudo, a regulamentação das várias questões introduzidas pela internet no Brasil (incluindo o comércio eletrônico) está sendo idealizada por meio de diversos e recentes projetos de lei, dentre os quais podemos ressaltar os seguintes (disponíveis no site da Câmara dos Deputados [07]): PL nº. 5.403/2001 (Dispõe sobre o acesso a informações da Internet, e dá outras providências), ao qual estão apensados o PL nº. 3.016/2000 e seus apensos (Dispõe sobre o registro de transações de acesso a redes de computadores destinados ao uso público, inclusive a internet), o PL nº. 18/2003 e seus apensos (Veda o anonimato dos responsáveis por páginas na internet e endereços eletrônicos registrados no País), e o PL nº. 4.144/2004 e seus apensos (Altera a Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990, a Lei nº. 9.296, de 24 de julho de 1996, e o Decreto-Lei nº. 2.848, de 07 de dezembro de 1940, e dá outras providências).
Em termos de comércio eletrônico no Brasil, as estatísticas [08] apontam para uma movimentação de aproximadamente R$ 1.750.000.000,00 (Um bilhão, setecentos e cinqüenta milhões de reais) em negócios eletrônicos somente no ano de 2004 (excluindo-se do cálculo final o faturamento gerado por sites de leilões e sites de venda de passagens aéreas e de automóveis), e para a existência de aproximadamente 20.550.000,00 (Vinte milhões, quinhentos e cinqüenta mil) usuários brasileiros em junho de 2004.
Referidos números demonstram a grande importância que o e-commerce adquiriu ao longo dos anos no nosso país. A enorme circulação de bens e serviços em transações pela internet se tornou um forte fator de propensão ao desencadeamento de lides, as quais, pela natureza tecnológica do novo meio envolvido, demandam um pronunciamento do Poder Judiciário Brasileiro sobre questões técnicas nunca dantes apreciadas juridicamente, eis que não possuem previsão específica na legislação pátria.
Os reais problemas dos contratos celebrados pela internet têm relação direta com a prova da sua realização, integridade dos documentos, e identificação das partes, o que causa grande influencia na eficácia probatória [09] dos contratos virtuais. A relevância jurídica destes pontos é patente, e também é a motivação deste trabalho científico.
A validade jurídica dos contratos celebrados pela internet ainda é extremamente questionada, e até desconsiderada por alguns, em razão da impessoalidade do meio (que dificulta a identificação dos celebrantes), e da volatilidade do suporte eletrônico (o que supostamente permite a fácil adulteração dos documentos).
Quanto à questão da identificação das partes, a dificuldade está em precisar que os celebrantes são de fato quem dizem ser, pois a internet é um espaço virtual no qual ainda é relativamente fácil exercer o anonimato ou a fraude, vez que a forma como é disponibilizada e utilizada atualmente permite a exploração de algumas falhas em termos de identificação dos usuários, o que é extremamente nocivo para a formação de um pacto.
Por fim, o tempo e local da celebração também são de complicada aferição, por se tratar de uma relação jurídica que se desenvolve por meio de vários servidores, entre partes que podem estar em qualquer ponto do planeta. A identificação do momento e lugar em que proposta e aceitação são emitidas e recebidas é fundamental para a resolução de diversas questões legais, como as relacionadas à competência de foro ou validade do contrato.
Estas são as questões que serão abordadas e desenvolvidas ao longo desta monografia, com o fim de se alcançar métodos de resolução dos problemas propostos, valendo-se do nosso ordenamento jurídico, na forma em que se encontra.
1 CONCEITOS TÉCNICOS PRELIMINARES
Uma breve elucidação técnica acerca dos meios que permitem a celebração dos contratos em análise é necessária para permitir uma melhor compreensão dos problemas que serão expostos nesta monografia, com vistas à busca de soluções juridicamente válidas.
1.1 Conceito e história do computador
Antes de compreendermos o que é a internet, temos que entender o que permitiu a sua criação e existência: o computador [10], que é uma máquina que obedece a instruções nele programadas (entrada de dados) de forma a realizar operações (processamento de dados) para alcançar um fim desejado (saída de informações), trabalhando com dados por meio do sistema binário, que utiliza apenas dois tipos de dígitos, o 0 (zero) e o 1 (um).
O sistema de processamento de dados [11] é composto por hardware, que são os componentes físicos do computador; por software, que é o conjunto de ordens em seqüência lógica pelo sistema binário; e pelas pessoas que executam tarefas em interação com o hardware e com o software, visando o funcionamento do sistema (peopleware).
O sistema operacional de um computador é uma interface (software) entre o equipamento e o usuário, desenvolvido para facilitar a comunicação entre ambos, como o DOS, o Windows, o Linux, o Unix, etc. Já os aplicativos são softwares que executam funções específicas, dependendo de compatibilidade com determinado sistema operacional, como um editor de texto, um jogo, um navegador de internet, um programa de correio eletrônico, etc.
O desenvolvimento dos computadores já passou pela primeira geração (1946-1953), com máquinas como o ENIAC, o EDVAC e o UNIVAC; pela segunda geração (1954-1959), com máquinas como o IBM 1401, o BURROUGHS B 200, e o MANIAC; pela terceira geração (1960-1980), com máquinas como o IBM 360, o PDP-5, e o IBM PC/XT; pela quarta geração (1981-1990), com máquinas como o 286, o 386, e o 486-DX2; e está atualmente na quinta geração (desde 1991), com máquinas como o AMD K6-2 e o Pentium.
A cada geração a capacidade de processamento de dados dos computadores, em termos de volume e velocidade, fica maior, sendo que a construção de um avançado computador quântico foi anunciada [12] pela IBM no ano de 2000. Referida máquina ainda não será comercializada, pois está em estágio de pesquisa, e utiliza um dispositivo baseado nas propriedades físicas dos átomos (como o sentido de giro) para o processamento da linguagem binária, ao invés dos atuais microprocessadores com chips de silício, os quais usam cargas elétricas para o mesmo fim, e que, segundo especialistas, devem atingir o máximo de sua limitação física, em termos de velocidade e capacidade de processamento, entre 5 a 15 anos.
1.2 Conceito de rede de computadores
Uma rede de computadores é composta [13] de dois ou mais computadores interconectados para a troca, o compartilhamento e o processamento de informações, sendo classificada em modalidades como: 1) LAN (Local Area Network) – caracterizada pela interligação entre computadores em um espaço físico pequeno, como uma sala ou um prédio, utilizando geralmente cabos de rede; 2) WAN (Wide Area Network) – caracterizada pela interconexão entre computadores separados por grandes distâncias (países ou continentes), utilizando linhas de comunicação (backbones) oferecidas por empresas como a Embratel [14]; e 3) MAN (Metropolitan Area Network) – caracterizada pela interligação entre computadores em uma área metropolitana, como uma cidade, ou suas diferentes regiões.
Estas são as principais modalidades, mas também existem algumas outras como a WLAN (Wireless Local Area Network), que utiliza ondas de rádio de alta freqüência (Wi-Fi – padrão 802.11) ao invés de cabos para a comunicação; a VPN (Virtual Private Network), que é uma rede privada que utiliza a infra-estrutura da internet para comunicação a longa distância entre seus terminais; a PAN (Personal Area Network), a VLAN (Virtual Local Area Network), a SAN (Storage Area Network), dentre outras, cada qual utilizando diferentes métodos e topologias para a intercomunicação entre seus terminais.
Uma rede de computadores utiliza vários equipamentos como [15] a placa de rede, o hub, o switch, o roteador, o bridge, o repetidor, o servidor, a placa de fax-modem, o transceiver, o multiplexador, o concentrador, a estação de trabalho, etc., sendo que dependendo da complexidade da rede, mais ou menos aparelhos serão necessários.
Esquema [16] ilustrativo de uma rede complexa:
Em 1961 [17], Leonard Kleinrock publicou um trabalho sobre a possibilidade de comunicação entre computadores por meio da troca de pacotes de dados, ao invés da utilização de circuitos. Neste tipo de comunicação, a informação é "quebrada" e transmitida como pequenos pacotes de dados, os quais são remontados no destino. Em 1962, a idéia de vários computadores interligados a nível global foi discutida em uma série de memorandos escritos por J.C.R. Licklider. Em 1965, Roberts e Thomas Merrill criaram a primeira rede computadorizada do mundo, entre um TX-2 em Massachussets e um Q-32 na Califórnia, utilizando uma linha discada de baixa velocidade. Em 1967, Roberts publicou seu projeto para a rede de computadores ARPANet (Advanced Research Projects Agency Network), que se tornou realidade em 1969, primeiramente pela interligação entre a UCLA (University of California, Los Angeles) e o SRI (Stanford Research Institute), e posteriormente com a inclusão da UCSB (University of Califórnia, Santa Barbara) e da University of Utah.
Desde então [18] vários computadores foram sendo adicionados, e no ano de 1971 o primeiro protocolo (conjunto de regras que permite a comunicação entre os computadores de uma rede) da ARPANet foi concluído, o NPC (Network Control Protocol). A ARPANet cresceu e o conceito da internet começou a surgir como uma idéia que se resumia na existência de várias redes interligadas a nível mundial, começando pela ARPANet, e prosseguindo com a inclusão de outras redes de computadores, por rádio, satélite, cabos, etc.
A internet seria uma rede de arquitetura aberta, englobando diversas redes individuais, as quais não estariam vinculadas a nenhuma estrutura em particular, possibilitando a livre escolha do sistema de rede por cada provedor. Pelo antigo protocolo NCP a realidade de rede de arquitetura aberta não seria possível, pois este era restrito ao sistema da ARPANet, e, portanto, um novo protocolo teve de ser desenvolvido, vindo posteriormente a ser chamado de TCP/IP (Transmission Control Protocol / Internet Protocol).
A arquitetura do protocolo TCP/IP é formada por 4 (quatro) camadas diferentes, a saber: 1) Camada Aplicação – não possui um padrão, é formada pelos diferentes protocolos das diversas aplicações existentes como o DNS, o FTP, o SMTP, a TELNET, o POP, etc.; 2) Camada Transporte – é formada pelos protocolos TCP e UDP, sendo que o protocolo TCP é responsável pelo controle de fluxo e recuperação de pacotes de dados perdidos, e o protocolo alternativo, o UDP (User Datagram Protocol), foi desenvolvido para aplicações que quisessem ter acesso direto aos serviços básicos do protocolo IP, sem dispor de todos os serviços do protocolo TCP; 3) Camada Internet – é formada pelo protocolo IP [19], o qual é responsável pelo endereçamento e pelo roteamento dos pacotes de dados; e 4) Camada Rede – realiza a interface do protocolo TCP/IP com os diferentes tipos de redes existentes (ex: X.25, ATM, FDDI, Ethernet, Token Ring, Frame Relay, PPP, SLIP, dentre outros).
Esquema [20] ilustrativo da arquitetura do protocolo TCP/IP:
Foi por meio da Portaria MCT nº. 148 de 31/05/1995, do Ministério da Ciência e Tecnologia, que o serviço de conexão à internet (SCI) passou a ser comercializado no Brasil, disponibilizado para os usuários em geral por meio dos provedores de serviço de conexão à internet (PSCI), os quais utilizam os meios da rede pública de telecomunicações (backbones) por intermédio dos serviços de telecomunicações prestados pelas entidades exploradoras de serviços públicos de telecomunicação (EESPT), como a Embratel.
Concorrentemente, por meio da Portaria MCT nº. 147 de 31/05/1995, do Ministério da Ciência e Tecnologia, foi criado o Comitê Gestor da Internet no Brasil – CGI.br [25], que recebeu várias atribuições, dentre as quais vale destacar: 1) acompanhar a disponibilização de serviços de internet no país; 2) recomendar padrões, procedimentos técnicos e operacionais e código de ética de uso, para todos os serviços de internet no Brasil; 3) coordenar a atribuição de endereços IP e o registro de nomes de domínios; dentre outras.
O CGI recebeu novas atribuições e normas para funcionamento por meio do Decreto nº. 4.829 de 03/09/2003, da Presidência da República, e atualmente sua entidade executora é o Núcleo de Informação e Coordenação – NIC.br [26], que desenvolve as seguintes atividades administrativas: 1) o registro e manutenção dos nomes de domínios ".br" e a distribuição e atribuição de endereços IPs, através do Registro.br [27]; 2) o tratamento e resposta a incidentes de segurança em computadores envolvendo redes conectadas à internet brasileira, através do CERT.br [28]; 3) a promoção da infra-estrutura para a interconexão direta entre as redes que compõem a internet brasileira, através do PTT.br [29]; dentre outras.
Desde o início da comercialização, em 1995, a internet tem tido um grande crescimento no país, passando a ser utilizada para fins outros que não o de pesquisa e ensino, contexto no qual se insere o e-commerce, que é o objeto desta monografia.
1.5 Diferença entre backbone, servidor e provedor de acesso
Backbone é [30] uma infra-estrutura física de linhas de comunicação de alta velocidade responsável pelo transporte de pacotes de dados entre as várias redes menores a ele conectadas, funcionando como se fosse a espinha dorsal de uma grande rede de comunicação. É utilizado para interligações que atingem longas distâncias (ex: redes do tipo WAN), representando o grosso da infra-estrutura de comunicação da internet.
O servidor é um computador permanentemente conectado à internet, o qual pode ser utilizado como: 1) servidor da web – armazenando e disponibilizando arquivos na grande rede (websites, arquivos, etc.); 2) servidor de e-mail – permitindo a troca de mensagens eletrônicas na internet; 3) servidor de chat – possibilitando a criação e a utilização de salas de bate papo no ambiente virtual; 4) servidor de conexão – utilizado por provedores de acesso para permitir o acesso à internet aos seus usuários; 5) servidor de autenticação – autenticando usuários antes da liberação de algum recurso; dentre várias outras possibilidades.
Já os provedores de acesso são empresas ou instituições que prestam, primordialmente, serviço de conexão à internet para os seus usuários, seja por contraprestação (ex: Vírtua [31]), seja gratuitamente (ex: iG [32]), seja para usuários em geral, seja para integrantes de um grupo restrito (ex: servidor de uma universidade), sem qualquer necessidade de autorização ou licença específica do poder público para o exercício desta atividade [33].
Os provedores de acesso – ISP (internet service provider) utilizam backbones de empresas de telecomunicação para possibilitarem aos seus usuários o acesso à internet. A exploração de backbones no território nacional é feita mediante autorização do poder público, e atualmente existem alguns como o da Embratel, Intelig, Telemar, RNP [34], etc., que em regra utilizam a tecnologia da fibra ótica, com alcance nacional e internacional.
Os usuários se conectam aos servidores dos provedores por meio do hardware (computador, modem, etc.) necessário e de uma linha telefônica (discada ou dedicada), cabo, rádio ou satélite, momento no qual recebem um endereço IP próprio (comunicação pelo protocolo TCP/IP) e passam a ter acesso à internet por intermediação.
São os provedores de acesso quem têm a real possibilidade de manter um banco de dados contendo a identificação pessoal e demais dados de seus assinantes, bem como, por meio de seus servidores, um registro (log) detalhado das respectivas atividades na grande rede: por meio do endereço IP de origem (usuário), endereço IP de destino (arquivo, website, etc.), horário de acesso, quantidade de pacotes de dados transmitidos/recebidos, serviços de protocolos de comunicações utilizados (telnet, DNS, FTP, etc.), etc.
2 TEORIA GERAL DOS CONTRATOS E O COMÉRCIO ELETRÔNICO
Neste capítulo os pontos mais importantes da teoria geral dos contratos serão abordados, com vistas a verificar a respectiva compatibilidade com os contratos celebrados pela internet, inaugurando-se assim a parte doutrinária desta monografia.
2.1 Conceito de negócio jurídico
O negócio jurídico funda-se [35] no princípio da autonomia privada, e consiste na possibilidade de que um ou mais particulares estabeleçam uma norma concreta, por meio da enunciação de um preceito externo, para auto-regular seus interesses privados, sempre em conformidade com as previsões legais do ordenamento jurídico pátrio.
O presente trabalho aborda tão somente (não obstante possa ter um maior alcance) a modalidade de negócio jurídico bilateral ou plurilateral conhecida como contrato, com duas ou mais declarações de vontades convergentes, conferindo direitos e obrigações aos contraentes, de forma gratuita (ex: doação) ou onerosa (ex: compra e venda).
2.2 Conceito de contrato pela internet
Na definição do autor Antunes Varela [36], o contrato é "o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial", ou seja, é o instrumento regulador dos interesses privados de dois ou mais particulares, assim reconhecido pela ordem jurídica brasileira.
O contrato pela internet não necessita da criação de uma lei de regência específica para ter validade, pois é compatível com a teoria geral dos contratos instituída pelo Código Civil – CC [37], sendo que apenas contém certas particularidades que lhe são inerentes, como a ausência física das partes contratantes (o que lhe insere na categoria de contratos entre ausentes), e a utilização de um suporte tecnológico específico, qual seja, o ambiente virtual da internet, por meio de um hardware que possibilite o respectivo acesso, que pode ser um computador, um notebook, um palmtop, e atualmente até uma geladeira, dentre outros. Referida compatibilidade decorre do regime de liberdade de forma (art. 107, CC) adotado pela legislação brasileira para a celebração de negócios jurídicos, o que permite a contratação eletrônica entre partes "ausentes" por vários meios, como por telefone, por fax, por televisão a cabo, etc. Note-se que o presente trabalho científico trata, dentre estas, tão somente da modalidade específica dos contratos celebrados pela internet, abrangendo todas as suas possibilidades [38] (ex: contrato por videoconferência, chat, e-mail, websites, etc.).
É inegável que o contrato pela internet possui várias vantagens pois, além de reduzir custos administrativos, acelera as negociações, o que explica o forte crescimento tido nos últimos anos, em todo o mundo. Esta modalidade é geralmente utilizada para a compra de bens (de todo tipo), contratação de serviços (ex: hospedagem e desenvolvimento de um website, publicidade por meio de banners, utilização de serviços de e-mail, etc.), movimentações financeiras através de internet banking, dentre várias outras possibilidades.
Na maioria das vezes os contratos pela internet são contratos em massa, eis que, por exemplo, estão acessíveis a um número indeterminado de pessoas, através de estabelecimentos virtuais, o que acaba gerando um elevado número de celebrações. Geralmente também são contratos de adesão, onde a liberdade é mitigada a tal ponto que o contratante pode apenas aceitar ou não o contrato, sem poder discutir ou alterar substancialmente o conteúdo do pacto, imposto unilateralmente pelo proponente [39].
Um bom exemplo de contratos eletrônicos de massa e de adesão são os disponíveis por meio de websites de venda de bens como submarino.com.br [40] e shoptime.com.br [41], onde os produtos estão disponíveis a todos os usuários da grande rede, e a contratação já tem preço fixo, forma e prazo para a entrega definidos, etc.
2.3 Requisitos de validade do contrato
O contrato pela internet é uma modalidade de negócio jurídico, razão pela qual, para ser válido, deve se ater aos requisitos previstos no art. 104 do Código Civil, os quais podem ser classificados em subjetivos, objetivos e formais [42].
2.3.1 Requisitos subjetivos
Os requisitos subjetivos [43] para a validade do contrato celebrado pela internet são: a) dois ou mais celebrantes, pois o contrato tem natureza de negócio jurídico bilateral ou plurilateral; b) capacidade genérica das partes para a prática dos atos da vida civil, sob pena de nulidade ou anulabilidade do contrato (ex: invalidade do contrato firmado com um incapaz – art. 2º do CC); c) aptidão específica das partes para contratar, sob pena de nulidade ou anulabilidade do contrato (ex: invalidade do contrato de compra e venda entre ascendente e descendente, sem a anuência dos demais descendentes e do conjugue – art. 496 do CC); e d) acordo de vontades entre os contratantes, por meio de consentimento isento de vícios (ex: invalidade do contrato celebrado por meio de força coercitiva – art. 151 do CC).
Os demais vícios de vontade previstos no Código Civil são os seguintes: o erro (art. 138 do CC), o dolo (art. 145 do CC), o estado de perigo (art. 156 do CC), a lesão (art. 157 do CC), a fraude (art. 158 do CC), e a simulação (art. 167 do CC), os quais, quando presentes na formação de um contrato, viciam-no, tornando-o nulo ou anulável.
2.3.2 Requisitos objetivos
São requisitos objetivos [44] para a validade do contrato celebrado pela internet: a) objeto lícito, na medida em que ninguém pode contratar de forma legalmente válida, por exemplo, a prestação de serviço de assassinato ou genocídio; b) possibilidade do objeto no momento da formação do contrato, eis que não é possível contratar, atualmente, por exemplo, uma viagem turística de ida e volta, no mesmo dia, ao planeta Saturno; c) determinação do objeto, com a especificação de quantidade, qualidade, espécie, etc., de forma a definir com certeza as obrigações das partes, eis que é inviável, por exemplo, um contrato de compra e venda de água sem a indicação do exato volume negociado.
Como estamos tratando da espécie contrato, do gênero negócio jurídico, o caráter patrimonial do objeto é essencial, o que significa que a expressão econômica também é um requisito objetivo de validade do contrato celebrado pela internet.
2.3.3 Requisitos formais
O Código Civil consagra a regra da liberdade de forma (art. 107, CC) para a celebração contratual, a qual pode ocorrer de por escrito, oralmente, por meio eletrônico, etc., ressalvados os casos especiais previstos em lei que necessitem de forma solene, por exemplo, a exigência de escrituração pública para a validade de negócios jurídicos "que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país" (art. 108, CC).
Nesse sentido, até mesmo o silêncio pode ser considerado como uma forma de aperfeiçoar o contrato, em certos casos, valendo citar o autor Arnoldo Wald [45]: "A interpretação do silencio como manifestação de vontade decorre de texto legal, de costumes, de praxes comerciais ou finalmente da própria convenção entre as partes".
2.4 Princípios do direito contratual
Nos dizeres de Miguel Reale [46], princípios são "verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades de pesquisa e da praxis".
Os princípios são normas que contém enunciados amplos, abstratos, flexíveis, sem uma terminação acabada, suscetíveis de interpretação. Servem para orientar comportamentos e solucionar problemas, sendo utilizados pelo legislador para a criação de leis, por magistrados para a decisão de litígios, por doutrinadores para a elaboração de teorias, e por advogados para a defesa de teses. Já as regras são normas que contém enunciados restritos, concretos, rígidos, completos, desenvolvidas para regulamentar comportamentos, tendo aplicação imediata e incisiva sobre a realidade fática apresentada.
Estes são os princípios fundamentais do direito contratual [47]: a) princípio da autonomia da vontade [48] – "Consiste no poder das partes de estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses", ou seja, trata-se da liberdade na criação e adesão ao contrato; b) princípio do consensualismo – prevê que na maioria das vezes o simples acordo de vontades é suficiente para validar um contrato, pois existem casos em que a lei prevê o cumprimento de certas formalidades e solenidades para a plena eficácia do pacto; c) princípio da obrigatoriedade da convenção – o famoso pacta sunt servanda, que determina que as partes devem cumprir os termos do contrato sem a possibilidade de alterações, a menos que haja concordância mútua para tal, ou que se trate de caso especial ou extraordinário, como na escusa por caso fortuito ou força maior, ou mesmo nos casos de aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor [49], em revisões judiciais por onerosidade excessiva, etc.; d) princípio da relatividade dos efeitos do contrato – segundo este princípio, o contrato só gera efeito entre os contraentes, ou seja, não atinge terceiros (seja beneficiando, seja prejudicando), exceto em raras exceções; e) princípio da boa-fé – pelo qual "as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas, auxiliando-se mutuamente na formação e na execução do contrato" [50], além do que, na interpretação do contrato, deve-se buscar a real intenção das partes celebrantes em detrimento da literalidade do texto pactuado.
No caso específico dos contratos pela internet, estes também são princípios regentes [51]: a) princípio da equivalência funcional entre os atos jurídicos produzidos por meios eletrônicos e os atos jurídicos produzidos por meios tradicionais – pelo qual há a vedação de qualquer diferenciação entre os contratos clássicos, com suporte físico tangível imediatamente representativo (papel), e os contratos pela internet, com suporte virtual intangível mediatamente representativo (eletrônico), o que se reflete na impossibilidade de ser o contrato virtual considerado inválido, por ter sido celebrado eletronicamente; b) princípio da inalterabilidade do direito existente sobre obrigações e contratos – pelo qual o suporte eletrônico é apenas um novo meio para a constituição dos contratos, ou seja, as obrigações originadas no ambiente virtual não necessitam, para serem válidas, de uma alteração do direito contratual vigente, o qual é igualmente aplicável tanto aos pactos celebrados pela internet quanto aos celebrados pelos meios tradicionais; c) princípio da identificação – as partes que celebram um contrato pela internet devem estar devidamente identificadas, de modo que ambas saibam com quem estão lidando, o que pode ser feito por meio de assinatura digital, dentre outras possibilidades; e d) princípio da verificação – todos os documentos eletrônicos relacionados com o pacto devem ser armazenados de forma a possibilitar qualquer eventual verificação futura, preservando-se assim a prova da celebração contratual.
2.5 Formação do contrato
A oferta e o aceite constituem a base do acordo de vontades entre os celebrantes, ou seja, são elementos indispensáveis e responsáveis pela formação do vínculo contratual, que se desenvolve obrigatoriamente pelas seguintes fases:
2.5.1 Negociações preliminares
A formação do contrato pode ocorrer por meio da imediata aceitação após uma proposta, entretanto, geralmente a constituição do vínculo contratual é precedida de um período de troca de conversas, entendimentos, impressões e reflexões entre os possíveis contraentes, em um período pré-contratual denominado de negociações preliminares, que antecede, prepara e viabiliza o acerto final a ser formalizado entre as partes.
Neste período não existem propostas, mas meras proposições. Trata-se [52] de um estudo preliminar de ambos os interessados, visando verificar quais são as melhores condições para a conclusão do acordo de vontades, o qual é realizado por meio de uma sondagem recíproca onde não há a formação de vínculo jurídico entre os participantes, o que não significa que, excepcionalmente, não possa existir responsabilidade civil por, por exemplo, a criação de falsa expectativa de que o negócio seria celebrado, levando um dos interessados a perder um significativo desconto que fora oferecido por outro proponente.
No momento das negociações preliminares pode surgir o contrato preliminar, por meio do qual uma ou ambas as partes se obrigam a celebrarem mais tarde outro contrato, ou seja, é uma promessa de contratar (ex: promessa de compra e venda), antecipando todos os elementos essenciais do pacto futuro, o que gera vínculo jurídico entre os celebrantes, e, via de conseqüência, dever de indenizar no caso de descumprimento da obrigação. Um bom exemplo é o do fornecedor que se compromete a vender certo bem em determinado prazo por um preço específico se o consumidor desejar comprá-lo (contrato preliminar unilateral – vincula apenas uma das partes, no caso, o ofertante).
A fase de negociações preliminares é facilmente constatada em websites de leilões virtuais como mercadolivre.com.br [53] ou arremate.com.br [54] nos quais existe a possibilidade de diálogo com o promitente vendedor antes da compra do bem.
2.5.2 Proposta
A proposta é uma declaração de vontade que visa a formação definitiva de um contrato. É emitida pelo proponente ao oblato para que este se manifeste, aceitando-a ou não, razão pela qual tem caráter obrigacional, vinculando o ofertante em todos os seus termos.
Pelo conceito desenvolvido na obra de Orlando Gomes [55]: "proposta, oferta ou policitação é uma declaração receptícia de vontade, dirigida por uma pessoa a outra (com quem pretende celebrar um contrato), por força da qual a primeira manifesta sua intenção de se considerar vinculada, se a outra parte aceitar", sendo que nos contratos pela internet (entre "ausentes") a proposta é validamente expedida por meios eletrônicos (e-mail, websites, etc.).
A policitação possui características próprias como: 1) trata-se de declaração unilateral de vontade emitida pelo proponente visando a manifestação da parte destinatária (que pode ser determinada ou não, ex: oferta ao público) para a celebração de um contrato; 2) possui força vinculante com relação a quem a formula, excetuando-se os casos previstos nos arts. 427 e 428 do CC; e 3) deve se revestir de seriedade e precisão, contendo todos os elementos essenciais para a formação do pacto proposto, dependendo para isto, tão somente, do aceite do oblato (ex: menção de preço, forma de pagamento, quantidade, qualidade, etc.).
Se a proposta não contém todos os elementos necessários para a formação do contrato, deve ser considerada incompleta, pois não será capaz de aperfeiçoar a avença, mesmo com o aceite do oblato (ex: proposta sem indicação de preço), o que não significa que não exista vinculação do ofertante quanto aos termos por ele anteriormente fixados.
2.5.3 Aceitação
A proposta feita à pessoa específica ou ao público em geral deve vir seguida da aceitação do destinatário como requisito para a formação do contrato, caracterizando assim o acordo de vontades, o que finaliza o acordo e vincula ambos os contratantes.
O momento da aceitação é muito importante pois, conforme preceitua Caio Mário [56], somente quando o aceitante adere a sua vontade à do ofertante é que se tem o contrato, cujo pressuposto é o consentimento convergente das partes envolvidas.
Os requisitos [57] da aceitação são: 1) deve ser séria e conclusiva, uma mera adesão à proposta, ou seja, se for condicional não é aceitação, mas uma nova oferta (contraproposta); 2) não necessita de uma forma especial (excetuando-se o caso dos contratos solenes), pois pode ser expressa ou tácita (ex: simples envio da mercadoria pelo oblato – aceitação tácita); e 3) deve ser feita dentro do prazo concedido na oferta, oportunamente.
Independentemente do tipo de contrato (entre presentes / entre "ausentes"), o último requisito (prazo para aceitação) para a formação do contrato eletrônico é regido pelos arts. 430 e 431 do CC: 1) a proposta pode ser sem prazo, caso em que a aceitação será válida a qualquer momento, até que o proponente se retrate; 2) pode ser com prazo fixado pelo ofertante, caso em que a aceitação só será válida dentro deste período; e 3) pode ser com prazo, mas não o fixado pelo proponente, e sim o chamado "prazo moral", que é subjetivo, derivado dos costumes, onde considera-se como tal o tempo razoável para a reflexão do oblato e para que sua aceitação chegue ao conhecimento do proponente.
Se a aceitação foi oportuna, e, não obstante, chegou ao proponente fora do prazo estabelecido, por qualquer razão, este deve comunicar o fato imediatamente ao oblato, se não mais desejar celebrar o contrato, sob pena de responder por perdas e danos.
Se, ao contrário, foi a proposta que chegou ao conhecimento do oblato fora do prazo nela própria definido, este deve comunicar a sua recusa ou o fato da extemporaneidade ao proponente, o que no primeiro caso evita a presunção de aceitação tácita, e no segundo caso corresponde, em regra, a uma nova proposta.
Por fim, o aceitante pode se retratar da aceitação emitida, contanto que, antes ou com esta, chegue ao conhecimento do proponente a manifestação de arrependimento, conforme dispõe o art. 433 do Código Civil. Se isto não ocorrer a retratação não valerá, e o oblato continuará vinculado ao contrato, com todas os direitos e respectivas obrigações. Ademais, se a retratação for oportuna, o vinculo contratual se desfaz para ambas as partes.
2.5.4 Momento da formação
O momento da formação do contrato é essencial, pois é a partir dele que o pacto se torna obrigatório para ambos os contraentes, os quais devem executar o negócio, sem a possibilidade de retratação, e com a possibilidade de responsabilização pessoal. Segundo Orlando Gomes [58], o vínculo contratual propriamente dito nasce quando a proposta e a aceitação são efetivamente ligadas por declarações de vontade convergentes dos interessados.
No contrato entre presentes, o acordo se aperfeiçoa no momento em que o oblato aceita a proposta, ou seja, ocorre de forma instantânea em razão da presença física das partes. Já no contrato entre "ausentes", incide a subteoria da expedição, derivada da teoria da agnição [59], ou seja, a avença não se aperfeiçoa no momento em que o oblato elabora a aceitação, mas no momento em que este a envia ao proponente (art. 434, CC), seja por fax, seja por carta, seja por e-mail, etc. Logo, o efetivo envio da mensagem eletrônica é o momento de conclusão válido para os contratos celebrados pela internet [60], porquanto já se trata de ato jurídico perfeito, ressalvadas as exceções previstas no tópico anterior.
2.5.5 Lugar da celebração, foro competente e legislação aplicável
A determinação do lugar da celebração do contrato pela internet é fundamental [61] para a resolução de problemas decorrentes da definição do foro competente, bem como da lei aplicável, o que acaba se tornando uma questão de direito internacional quando as partes residem em diferentes países. No Brasil, o Código Civil determina no art. 435 que o negócio jurídico contratual reputa-se celebrado no lugar em que foi proposto, ou seja, no local onde a proposta foi expedida, seja a nível nacional, ou a nível internacional. A Lei de Introdução ao Código Civil [62] - LICC prescreve de forma semelhante em seu art. 9º, caput e § 2º, que a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente, devendo ser aplicada a respectiva legislação, ou seja, se o proponente reside na Itália, e o oblato no Brasil, o contrato aperfeiçoou-se naquele país, submetendo-se [63], portanto, à legislação italiana, independentemente da localização dos servidores utilizados.
Quanto ao foro competente, as partes têm a liberdade de determinar contratualmente qual o responsável para a resolução de controvérsias decorrentes do vínculo, podendo inclusive instituir o juízo arbitral (Lei nº. 9.307 de 1996), ressalvando-se as exceções legais como, por exemplo, a competência no caso de relação de consumo (art. 101, inciso I, CDC). Ademais, os casos de competência interna estão previstos nos arts. 91 a 100 do CPC e, nos de competência internacional, hão de ser observadas as disposições dos arts. 88 a 90 do CPC e art. 12 da LICC, sendo que autoridade judiciária brasileira será competente: 1) se o réu, qualquer que seja sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; 2) quando a obrigação tiver de ser cumprida no Brasil, mesmo se o proponente residir no exterior; e 3) nos casos que envolvem imóveis localizados no Brasil, bem como quando a demanda decorre de fato ou ato ocorrido no Brasil. Ultrapassadas estas exceções, o foro competente será o do país onde o contrato se constituiu, excluindo-se, portanto, a competência da justiça brasileira.
2.6 Aplicação do Código de Defesa do Consumidor
Conforme já demonstrado, aos contratos celebrados pela internet se aplica a teoria geral dos contratos, sem maior esforço hermenêutico [64], eis que a única diferença com relação aos pactos tradicionais é a forma da celebração, que se efetua por meio eletrônico naqueles (entre partes "ausentes"), e por meio físico nestes (entre partes presentes). Consequentemente, os contratos celebrados pela internet são juridicamente válidos, e se submetem à legislação compatível em vigor, inclusive ao Código de Defesa do Consumidor [65], quando presentes os respectivos pressupostos autorizadores de incidência.
O Código de Defesa do Consumidor é um reflexo do dirigismo contratual do Estado. Segundo Geraldo Monteiro e Mônica Savedra [66] a Lei nº. 8.078 de 1990 representou uma quebra de paradigma com relação ao princípio civilista do pacta sunt servanda, haja vista o novo trato dispensado ao consumidor, agora reconhecido como parte hipossuficiente na relação contratual (e pré-contratual) de consumo, recebendo, com isto, inúmeras proteções legais que antes não existiam. Os requisitos que permitem a incidência do CDC são muito bem descritos no livro de Carlos Alberto Bittar [67], quais sejam:
-Partes contratantes: transacionam para o aperfeiçoamento do contrato jurídico, contra quem as obrigações dele decorrentes serão exigíveis de forma imediata.
--De um lado temos o consumidor, cujo conceito padrão está positivado no art. 2º, caput, do CDC: pode ser pessoa física ou jurídica, contanto que seja o destinatário final do produto ou serviço adquirido ou utilizado (fim pessoal – necessidades humanas – teoria finalista). Também existem os conceitos por equiparação, quais sejam: a) coletividade (art. 2º, § único, CDC); b) vítimas (art. 17, CDC); e c) expostos às praticas comerciais (art. 29, CDC), sendo que referidas equiparações autorizam o Ministério Público, dentre outros legitimados, a atuar em defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores (arts. 81 a 83, CDC).
--Do outro lado temos o fornecedor [68], que também pode ser pessoa física ou jurídica e, a teor do art. 3º do CDC, pode ser pessoa "pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados". Entretanto, ao contrário do consumidor, o fornecedor está no mercado com o intuito de lucro, vendendo e negociando mercadorias e serviços (fim econômico – necessidades materiais).
-Objeto: a "produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços".
--Definição de produtos (art. 3º, parágrafo 1º, CDC): bem móvel (camisa) ou imóvel (apartamento), material (tangível: livro) ou imaterial (intangível: direito real), lícito, negociado mediante uma remuneração acertada entre as partes.
--Definição de serviços (art. 3º, parágrafo 2º, CDC): qualquer atividade lícita fornecida no mercado de consumo mediante uma contraprestação, "inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista" (v. Enunciado nº. 297 da Súmula do STJ [69]).
Cabe ser ressaltado que o fornecedor, para ser caracterizado como tal [70], deve prestar serviços ou comercializar produtos no mercado com profissionalidade, ou seja, esta (ou esteve) disponível para os consumidores em geral, durante certo período, com o intuito profissional de buscar o lucro. Com isto se exclui da caracterização de fornecedor, por exemplo, a pessoa física que vendeu um único bem (ex: televisão) por meio de um anúncio em jornal; ou mesmo a pessoa física que alugou apenas um imóvel de sua propriedade. Como exemplo de fornecedores, podemos citar, na mesma linha, a pessoa jurídica (ex: loja de produtos eletrônicos) que vende televisões no shopping; ou a pessoa jurídica (ex: empresa imobiliária) que administra comercialmente vários contratos de locação.
Já para caracterizar o consumidor [71], é muito importante a presença do requisito da utilização do produto ou da contratação do serviço como destinatário final, buscando a satisfação de uma necessidade humana de consumo, dando fim pessoal ao objeto do negócio. Podemos citar, como exemplo de consumidor, a pessoa física que realiza a compra de quaisquer produtos fornecidos por um supermercado. Já na linha oposta, a pessoa física, ou jurídica (ex: supermercado), que comprou produtos de uma outra pessoa jurídica (ex: atacadista), para comercializá-los, não pode ser classificada como consumidor.
Exemplificando [72] a incidência do CDC às relações contratuais pela internet: 1) o CDC proíbe a propaganda enganosa em seu art. 37, o que pode ser alegado no âmbito de uma transação pela grande rede, instruindo um processo judicial com o documento eletrônico que contém a publicação, o qual muitas vezes é publicado no próprio site do vendedor; e 2) o direito de rescisão do contrato também é um exemplo aplicável nos contratos celebrados pela internet, pois de acordo com o art. 49 do CDC, o consumidor tem direito de desistir da transação efetuada fora do estabelecimento comercial no prazo é de 7 (sete) dias, a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto; dentre várias outras possibilidades.
2.7 Estabelecimentos virtuais
Note-se que, em se tratando de site comercial (empresa virtual), os seus consumidores estão protegidos pelo CDC como quaisquer outros consumidores de estabelecimentos físicos, sendo que qualquer ilegalidade cometida por tal estabelecimento submete-se à legislação consumeirista. Prosseguindo no raciocínio, caso o consumidor seja lesado em um contrato eletrônico celebrado com um estabelecimento virtual, poderá buscar uma solução junto aos órgãos administrativos de proteção ao consumidor, como o PROCON, ou até mesmo pular essa fase e defender seus direitos diretamente na justiça.
Todos os domínios de sites brasileiros, antes de serem disponibilizados na internet, devem realizar um cadastro no órgão competente (http://registro.br), onde obrigatoriamente deverá ser declinado um endereço físico de seus administradores. Como os sites comerciais na internet geralmente atuam com vistas a dificultar uma possível ação judicial, escondendo o seu endereço físico, o consumidor pode recorrer ao mencionado órgão de registro para obter o endereço cadastrado, possibilitando assim a citação dos responsáveis.
Há que se considerar que o fato de ter sido a celebração realizada por meio eletrônico (internet) potencializa a vulnerabilidade do consumidor, podendo até vir a autorizar a incidência da hipótese prevista no art. 6º, VIII do CDC, qual seja, a inversão do ônus da prova no processo civil, caso sejam atendidos os seus requisitos legais.
2.8 Responsabilidade dos servidores na internet
Os servidores de conexão, de e-mail, da web, etc., podem ser utilizados no serviço de uma empresa, por exemplo, de prestação de serviço de conexão à internet (provedor de acesso – PSCI), ou de uma empresa de armazenamento e disponibilização de arquivos e websites na grande rede (empresa de hospedagem), dentre outras possibilidades.
Referidas empresas obviamente não podem garantir [73] o conteúdo dos websites que armazenam, ou mesmo o conteúdo dos e-mails que processam, razão pela qual diz-se que possuem uma obrigação de meio, e não de fim, ou seja, são apenas obrigadas a prestarem, sem falhas, o serviço que se propõem a realizar. Ex: no caso de lesão patrimonial a consumidor, gerada por um site, são os administradores deste que respondem, e não a empresa de hospedagem. Já no caso de falha de transmissão de dados de um e-mail que, em razão disto gerou algum dano patrimonial contratual, é a empresa de correio eletrônico que responde. Tal posicionamento não é pacífico na doutrina, entretanto, parece ser o mais coerente.
3 ESPECIFICIDADES DOS CONTRATOS PELA INTERNET
Neste capítulo o enfoque é exclusivo das peculiaridades e tecnicidades dos contratos celebrados pela internet, registrando-se assim a forma como efetivamente são celebrados, o que viabiliza a aplicação do direito ao caso concreto.
3.1 Classificação dos contratos celebrados pela internet
E-business são [74] as atividades de natureza econômica (cunho comercial, administrativo ou contábil) que se desenvolvem por meio de redes eletrônicas, e o e-commerce é a principal atividade desta nova classe de negócios, a qual pode envolver três diferentes tipos de agentes: os governos, as empresas e os consumidores.
As possíveis relações entre estes agentes classificam os contratos celebrados pela internet nas seguintes modalidades: 1) B2B (business-to-business) - transações entre empresas (ex: compra de insumos); 2) B2C/C2B (business-to-consumer / consumer-to-business) - transações entre empresas e consumidores (ex: lojas virtuais); 3) B2G/G2B (business-to-government / government-to-business) - transações envolvendo empresas e governo (ex: licitação eletrônica); 4) C2C (consumer-to-consumer) - transações entre "consumidores" (ex: classificados on line); 5) G2C/C2G (government-to-consumer / consumer-to-government) - transações envolvendo governo e "consumidores" (ex: declaração do IR); e 6) G2G (government-to-government) - transações entre governo e governo.
Esquema [75] ilustrativo do ambiente de negócios eletrônicos:
Neste importante ponto da monografia as principais formas de contratação pela internet serão analisadas, demonstrando-se as principais características de cada uma, bem como as respectivas falhas de segurança, com vistas à discussão da validade jurídica das provas delas derivadas, possibilitando assim a busca por soluções.
3.2.1 Contratos por e-mail
O eletronic mail (e-mail) é um recurso que possibilita a troca de mensagens entre dois usuários na internet, por meio de diversos protocolos e aplicações desenvolvidas para o controle de envio, recebimento, autenticação, e proteção dos pacotes de dados.
A mensagem redigida é enviada por meio de um aplicativo como o Outlook Express ou o Eudora (Mail User Agent – MUA) para um aplicativo remoto no servidor de e-mail do remetente (Mail Transport Agent – MTA), que por sua vez simplesmente coloca a mensagem na caixa postal do destinatário (no caso deste utilizar o mesmo servidor), ou a envia para o MTA do servidor de e-mail do destinatário (no caso deste utilizar um servidor diferente), que se encarregará de tal mister. O protocolo de envio de mensagens entre o MUA do remetente e seu MTA, bem como de seu MTA e o MTA do servidor do destinatário é o Simple Mail Transfer Protocol – SMTP, que é desenvolvido tão somente para esta funcionalidade, autenticando o usuário por senha, enviando os dados, etc.
O destinatário, ao se conectar a internet, pode ler as mensagens de sua caixa postal virtual diretamente de seu servidor de e-mail, onde as mesmas ficam armazenadas, por meio da própria WWW (webmail), ou pode baixar as mensagens para seu computador a fim de lê-las com seu cliente de e-mail (MUA). O protocolo de requisição de mensagens entre o MUA do destinatário e o MTA de seu servidor é o Post Office Protocol – POP, ou o Internet Message Access Protocol – IMAP, que são desenvolvidos tão somente para esta funcionalidade, autenticando o usuário por senha, baixando os dados, etc.
Por meio de todo este processo é possível [76] a formalização de contratos nos moldes descritos no capítulo anterior (negociações preliminares, proposta, aceite, etc.), sendo que a prova da celebração são as próprias mensagens, pelas quais o pacto é efetivamente celebrado, entre partes fisicamente ausentes, por meio de seus servidores de e-mail.
Esquema [77] ilustrativo do funcionamento do correio eletrônico:
Muitas vezes poderá ser necessária a realização de uma perícia técnica judicial para a solução de pontos controversos, decorrentes de uma lide que envolve noções tecnológicas mais aprofundadas, como as tratadas neste trabalho.
Por esta razão, as questões informáticas mais importantes da contratação pela internet serão abordadas neste ponto, o que irá possibilitar ao advogado que as conhece, por exemplo, a elaboração de bons quesitos, viabilizando assim a plena defesa dos interesses de seu cliente, ou, no caso de um magistrado, a própria dispensa da realização de perícia.
3.3.1 Internet Protocol – IP
Conforme já exposto, em razão da utilização do protocolo de comunicação TCP/IP, todos os usuários e servidores conectados à internet possuem um endereço IP próprio [80], identificando-os na rede, o qual é um número fixo para os servidores, e geralmente um número variável para os usuários (que varia a cada conexão no grande rede).
Referido endereço pode ser verificado, durante uma conexão, por meio do prompt do DOS (no Windows XP, 2000 ou 98), digitando-se o comando "ipconfig" (para a máquina local), ou "ping + DNS do servidor" (para servidores). Eis um exemplo:
Exercer o anonimato na internet ainda é relativamente simples (proxy anônimo, spoofing [adulteração do remetente de pacotes de dados], etc.), o que pode ser utilizado como instrumento para a prática de atos ilícitos, como por exemplo, para a fraude em contratos eletrônicos [92]. Os principais métodos para tais fins serão descritos a seguir.
3.4.1 Open proxy
Conforme já foi explicado, o endereço IP de cada usuário fica registrado nos servidores por ele acessados na grande rede, assim como cada um desses acessos fica gravado no log dos servidores dos internautas, entretanto, existem meios de navegar na internet sem deixar esse tipo de pista, como por exemplo, por meio dos chamados proxy anônimos (open proxy), que são servidores de terceiros, montados e configurados para uso público, por qualquer pessoa, para a denominada "navegação anônima" na grande rede.
Um exemplo é o site http://wproxy.com [93], que utiliza um servidor próprio ao qual o usuário pode se conectar para acessar outros sites na internet. Assim, o IP do usuário não mais fica registrado nos seus acessos aos servidores da grande rede, passando a ser substituído pelo IP do servidor proxy do site wproxy.com, que é quem passa a realizar os acessos requisitados no lugar do usuário, "trazendo" até este o conteúdo visado.
Desta forma é o servidor proxy do site quem passa a ter o registro dos acessos dos usuários que a ele se conectam, e não os servidores dos provedores destes, sendo que normalmente a localização física do open proxy fica em países onde não há uma grande regulamentação da internet, o que permite que seus administradores simplesmente destruam os logs dos acessos de seus usuários, frustrando qualquer eventual investigação policial.
3.4.2 Spam e scam
Outra prática muito comum [94], utilizada para fins de fraude, propaganda, etc. na grande rede, é a adulteração de mensagens de e-mail, para que aparentem terem sido enviadas por um remetente que em verdade não as enviou, ou nem existe.
Tal adulteração é muito utilizada em golpes virtuais por mensagens eletrônicas (scams), principalmente nos chamados phishing scam, nos quais o destinatário recebe uma mensagem que supostamente lhe foi enviada por alguma autoridade, instituição, website, ou empresa de grande nome, como um banco, a qual, por exemplo, lhe solicita a "atualização de seus dados bancários", contendo um formulário de login no próprio corpo da mensagem, ou um link para direcionar o destinatário a uma réplica do site do banco (fake), onde os dados da vítima (número da conta, agência e senha, etc.) serão capturados. Estes golpes utilizam métodos de "engenharia social", persuadindo e abusando da confiança ou da ingenuidade dos destinatários, para atingir os fins ilícitos almejados.
Já os "spams" também utilizam esta técnica para mascarar o verdadeiro remetente, e são basicamente mensagens não solicitadas, enviadas a destinatários em massa, geralmente com caráter publicitário (propaganda de sites, produtos ou serviços), mas que também podem ser utilizados para espalhar boatos (hoaxes) na internet, para tentar direcionar o destinatário para sites que contém instalações de spywares, adwares, e outros códigos maliciosos, para tentar induzir o destinatário a instalar aplicativos que contém vírus, trojans, backdoors, ou até mesmo para os fins escusos descritos no parágrafo anterior (scam).
Essas práticas são facilitadas pela utilização de servidores open proxy, assim como pela utilização de servidores de e-mail open relay, que processam mensagens de usuários externos, alheios à árvore do domínio do servidor. Eis um exemplo [95], um trecho de um header real de uma mensagem que transitou por um servidor de e-mail open relay:
Received: from unwilling.intermediary.com (unwilling.intermediary.com [98.134.11.32]) by mail.bieberdorf.edu (8.8.5) id 004B32 for Wed, Jul 30 1997 16:39:50 -0800 (PST)
Received: from turmeric.com ([104.128.23.115]) by unwilling.intermediary.com (8.6.5/8.5.8) with SMTP id LAA12741; Wed, Jul 30 1997 19:36:28 -0500 (EST)
Esta mensagem foi escrita por um usuário em um computador denominado turmeric.com, com o endereço IP nº. 104.128.23.115, e enviada (data: Wed, Jul 30 1997 19:36:28 -0500) para um servidor de e-mail open relay (domínio diferente) denominado unwilling.intermediary.com, que por sua vez a enviou (data: Wed, Jul 30 1997 16:39:50 -0800) para o servidor de e-mail (do destinatário) denominado mail.bieberdorf.edu.
Mas como identificar a verdadeira origem do e-mail adulterado? A resposta é: por meio do cabeçalho da mensagem, anteriormente estudado. Por exemplo, por meio do header de um e-mail fraudulento real que circulou na internet há algum tempo, fazendo-se passar por um comunicado eletrônico da Receita Federal (phishing scam), é possível realizar o rastreamento do verdadeiro remetente. O cabeçalho de tal mensagem era igual ao seguinte [96] (o endereço de e-mail do destinatário foi suprimido por questões de privacidade):
Return-path: [email protected]
Envelope-to: (suprimido)
Delivery-date: Mon, 10 Mar 2003 03:55:41 -0300
Received: from mail by viper.ism.com.br with spam-scanned (Exim 3.35 #2)
Mon, 10 Mar 2003 03:55:41 -0300
id (suprimido)
for (suprimido);
Received: from "200.228.90.152" (helo=receita.fazenda.gov.br)
by viper.ism.com.br with smtp (Exim 3.35 #2)
Mon, 10 Mar 2003 03:55:37 -0300
id (suprimido)
for (suprimido);
From: "Receita Federal - RECEITANET"
To: (suprimido)
Subject: Receita Federal - Faça Sua Declaração de IR
Sender: "Receita Federal - RECEITANET"
Mime-Version: 1.0
Content-Type: text/html; charset="ISO-8859-1"
Date: Thu, 9 Mar 2000 06:59:49 -0300
Reply-To: "Receita Federal - RECEITANET"
O destinatário de referida mensagem a recebeu como sendo do e-mail [email protected], enviada pelo servidor "receita.fazenda.gov.br", entretanto, o endereço IP em negrito revela, por meio de um rastreamento à época do recebimento, que o verdadeiro remetente era um usuário de um provedor de acesso de internet localizado em uma cidade no interior do Pará, ou seja, a mensagem não poderia ter sido enviada dos servidores da Receita Federal, eis que esta possui servidores governamentais próprios, em Brasília-DF.
Por fim, cabe ser indicado um outro método muito utilizado para o envio de spams e scams, que é diretamente dos computadores dos remetentes (sem o uso de servidores de e-mail de terceiros, como o de um provedor de acesso ou um open relay), por meio de um servidor de e-mail SMTP instalado na máquina local, que entregará a mensagem diretamente aos servidores de e-mail dos destinatários. Tais mensagens têm apenas um campo "received" no header, como no seguinte exemplo [97] de um trecho real:
Received: from 200-158-152-45.dsl.telesp.net.br ([200.158.152.45] helo=HOTMAIL.COM.BR) by mx.xxx.com.br with smtp (Exim 4.22) id 1A7yqZ-000882-2y for [email protected]; Fri, 10 Oct 2003 12:06:27 -0300
3.4.3 Pharming
Existe a possibilidade de que o usuário, mesmo digitando o endereço de um site diretamente no navegador de internet, possa ser direcionado para uma falsa cópia (fake) do mesmo. Esta técnica de ataque, conhecida [98] por comprometer o serviço de resolução de nomes – DNS do servidor de acesso do internauta, ou de seu próprio computador particular (por meio de malwares específicos para este fim), é denominada de pharming, e é muito perigosa, pois na maioria das vezes passa despercebida, até mesmo por usuários experientes, permitindo a captura de dados pessoais, e o conseqüente envio dos mesmos a terceiros mal intencionados, que se valem dessas informações em prejuízo das vítimas.
A verificação da procedência do site pode ser feita por meio do próprio browser do usuário, verificando-se se a URL digitada permanece inalterada, ou dentro da mesma árvore de domínio, durante o acesso, ou por meio da procedência do certificado do site, que pode ser verificado através da figura de um cadeado na parte inferior do navegador. Nestes casos é bem provável que o certificado do site simplesmente não apareça no browser, ou que apresente algum erro, sendo que é possível realizar a verificação do mesmo diretamente no site da respectiva autoridade certificadora, em busca de falhas.
4 EFICÁCIA PROBATÓRIA DOS CONTRATOS PELA INTERNET
A maioria dos perigos e dos problemas inerentes ao ambiente virtual foram devidamente demonstrados no capítulo anterior, os quais afetam diretamente a questão da validade jurídica dos contratos celebrados na grande rede, levando-nos à seguinte pergunta: quais são os métodos atualmente idealizados para a resolução de tais questões?
4.1 Documento eletrônico
Os documentos são meios criados para o registro de informações das mais variadas possíveis, sejam imagens, textos, etc., com o fim de conservá-las em uma base estável, perene, imune ao tempo, tendo como principal representante histórico o papel. Note-se que a diferença entre o documento tradicional em papel e o documento eletrônico é justamente a sua base [99], sendo que aquele utiliza um suporte imediatamente representativo, que permite uma percepção sensorial imediata do conteúdo das informações registradas, ao contrário deste, que é composto por uma seqüência de bits armazenada em um suporte mediatamente representativo (disquete, cd-rom, disco rígido, etc.), necessitando de um aparato específico (computador, etc.) para o acesso ao seu conteúdo.
O documento eletrônico vem tendo uma crescente utilização para os mais diversos fins (peticionamento eletrônico, declaração do IR pela internet, etc.) em razão de sua facilidade de uso, economia de recursos e velocidade de transmissão, podendo até vir a substituir completamente o papel no nosso dia a dia, em um futuro próximo.
Entretanto, por enquanto, o documento em papel ainda é o mais comumente utilizado no cotidiano, inclusive como meio de prova em processos judiciais, o que não significa que o documento eletrônico não tenha validade jurídica, eis que o direito processual civil brasileiro consagrou o regime de prova livre [100], onde qualquer meio probatório legal é admitido, valendo, nesse sentido, destacar os seguintes dispositivos legais:
"Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante: I - confissão; II - documento; III - testemunha; IV - presunção; V - perícia." (Art. 212, CC).
"O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento." (Art. 131, CPC).
"Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa." (Art. 332, CPC).
"O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor." (Art. 333, CPC).
"Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade." (Art. 334, CPC).
"Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial." (Art. 335, CPC).
"Incumbe o ônus da prova quando: I - se tratar de falsidade de documento, à parte que a argüir;" (Art. 389, CPC).
"A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados." (Art. 401, CPC).
"Qualquer que seja o valor do contrato, é admissível a prova testemunhal, quando: I - houver começo de prova por escrito, reputando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova;" (Art. 402, CPC).
Os documentos eletrônicos constituem, no mínimo, início de prova para a instrução processual [101], podendo ser complementados por outros meios probatórios, como por comprovantes de pagamento bancário, por prova testemunhal (ex: quem viu o recebimento de determinada mercadoria comprada pela internet), e até mesmo por prova pericial (ex: para verificar a procedência de uma mensagem eletrônica). Importante ressaltar que é possível requerer, no curso do processo, a inspeção judicial (art. 440, CPC – ex: para a verificação do conteúdo de um website) e a exibição de documento ou coisa que se ache em poder do Réu (art. 355, CPC – ex: para a instrução do processo). Tais expedientes também são possíveis em sede de medida cautelar preparatória (arts. 796 a 812, e 844 do CPC), assim como a produção antecipada de provas (art. 846, CPC) e a busca e apreensão de coisa (art. 839, CPC – ex: computador para a realização de perícia), caso haja fundado receio de que a parte contrária venha a destruir ou alterar as provas, ou nas demais previsões legais.
4.2 Criptografia
Um dos maiores problemas enfrentados nos contratos pela internet é a questão da preservação da integridade dos dados originais de um documento eletrônico, cujo atual grau de força probatória judicial (mínimo) decorre justamente da facilidade de ser alterado ou adulterado, sem que tal procedimento deixe vestígios aparentes.
Este problema vem sendo superado por meio da criptografia [102], que permite a codificação de documentos com base em algoritmos matemáticos denominados de chaves, que, em suma, são seqüências de caracteres utilizados para codificar e decodificar mensagens. São dois [103] os principais métodos criptográficos utilizados no meio informático. O primeiro método é a criptografia de chave única (denominada de criptografia simétrica), que utiliza a mesma "chave" para codificar e decodificar documentos, sendo aplicada, por exemplo, nas conexões seguras via web (comunicações entre o browser e um site) baseadas no protocolo SSL (secure socket layer), em sites identificados pela sigla "https" (secure hiper text transfer protocol) no início da URL, geralmente bancários. O segundo método é a criptografia de chaves pública e privada (denominada de criptografia assimétrica), que utiliza um par de chaves distintas para codificar e decodificar documentos, sendo que a chave pública é de livre divulgação, enquanto que a chave privada é secreta ao seu dono. Desta forma, uma mensagem codificada com a chave pública somente pode ser lida com a respectiva chave privada do par, e uma mensagem codificada com a chave privada somente pode ser lida com a chave pública.
4.3 Assinatura digital
Superada a questão da preservação da integridade dos documentos eletrônicos, resta ainda a questão da identificação das partes na grande rede, que também é muito problemática [104], dependendo por várias vezes de elementos indiretos como o endereço IP, servidores utilizados, etc., o que torna a contratação impessoal e insegura, ante a ausência física dos contraentes, que acabam não sabendo com quem estão negociando.
De fato as informações cadastradas junto a um site ou fornecidas por e-mail não são suficientemente seguras para garantir a identidade dos usuários, haja vista a possibilidade de utilização de dados falsos, inverídicos, durante a formação do pacto.
Tudo fica mais fácil se a parte contrária admite a veracidade dos fatos afirmados em um processo, mesmo tacitamente, nos termos do art. 334 do CPC, entretanto, isto nem sempre acontece, razão pela qual surgiu a necessidade de criação de um método que pudesse atribuir plena validade jurídica ao documento eletrônico, garantindo segurança tanto com relação à sua integridade quanto com relação à identificação de seu "subscritor", dispensando assim qualquer necessidade de instrução probatória suplementar.
Uma alternativa trazida na obra de Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho [105] é a identificação das partes por meio da impressão digital, ou por meio da íris de uma pessoa, entretanto tais métodos demandariam altos gastos com compra de periféricos para a leitura dos olhos ou dos dedos dos usuários, o que acaba os tornando inviáveis.
A assinatura digital [106] é um método simples que atende plenamente a tal finalidade, servindo como meio eficiente de identificação das partes (funcionando como uma assinatura física), e adicionalmente como meio de prova dos atos e negócios pela internet, resguardando a integridade e autenticidade do documento eletrônico por meio da criptografia.
A assinatura digital atualmente utilizada trabalha [107] com o sistema de criptografia assimétrica, com um par de chaves (chave privada e chave pública), e funciona da seguinte forma: no momento em que um documento eletrônico está pronto, acabado, seja um contrato ou uma declaração, seja em um software de edição de textos ou em um software de e-mail, etc., o usuário que o redigiu utiliza a sua chave privada para "assinar" o documento, momento no qual ele é criptografado (resumido em uma seqüência denominada hash, a qual é codificada em algoritmos matemáticos), passando a conter o registro de quem o redigiu.
Por fim, por meio da respectiva chave pública do par será possível verificar a integridade do documento e aferir a identidade de quem o "assinou", por meio da seqüência hash (qualquer alteração do documento eletrônico após o uso da chave privada será acusada quando da utilização da chave pública, o que invalidará a assinatura digital dantes utilizada).
Importante ressaltar que a assinatura digital também pode ser utilizada para a verificação da procedência de sites na internet, como faz, por exemplo, o site do Banco do Brasil [108], que possui assinatura digital própria, certificada eletronicamente pela empresa VeriSign [109], podendo ser constatada no próprio browser, durante o acesso ao site, o que serve para dar segurança aos usuários, no sentido de que não estão acessando falsificações (fakes).
4.4 Autoridade certificadora
A assinatura digital, por si só, também não é suficiente para garantir a veracidade da autoria do documento eletrônico, eis que existem vários softwares no mercado que permitem a utilização desta tecnologia de identificação e proteção de dados, ou seja, qualquer pessoa pode assinar digitalmente um documento eletrônico, com o nome que quiser. Mas então como atribuir plena certeza à autoria de uma assinatura digital? A resposta é: por meio de uma entidade, denominada de Autoridade Certificadora – AC [110], que identifique presencialmente as partes, coletando seus dados pessoais como o nome, a identidade, o C.P.F., e o endereço (no caso de pessoa física), ou seus dados comerciais como denominação, C.N.P.J., e sede (no caso de pessoa jurídica), e distribuindo a cada uma delas o certificado eletrônico, e o respectivo par de chaves assimétricas, desenvolvido com o uso de codificação exclusiva da AC, composto pela chave privada (para a assinatura digital), e pela chave pública (para a conferência, por terceiros, das assinaturas feitas com a chave privada).
Sabe-se que a simples verificação de identidade por meio da chave publica do usuário não garante veracidade da autoria do documento eletrônico, eis que somente a chave pública não realiza a vinculação entre o par das chaves, os dados do subscritor, e sua Autoridade Certificadora (terceiro de confiança). É nesse contexto que o certificado eletrônico foi desenvolvido [111], o qual contém o registro dos dados pessoais, da chave pública e da autoridade certificadora do usuário, servindo como uma espécie de documento de identidade, atestando o vínculo entre o proprietário da chave privada e sua respectiva chave pública, sendo assinado digitalmente pela AC que o emitiu (a verificação da autenticidade de tal assinatura pode ser feita por meio da chave pública da autoridade assinante), que é a mesma que inicialmente distribuiu o par de chaves assimétricas ao respectivo usuário certificado.
Os certificados eletrônicos geralmente são enviados junto com o documento eletrônico digitalmente assinado para verificação pelo destinatário, funcionando como se fosse a cópia da identidade do remetente. Ademais, independentemente do certificado eletrônico (que permite a rápida conferência da identidade), a verificação da assinatura digital também pode ser feita diretamente junto à Autoridade Certificadora, como se esta fosse um "cartório eletrônico", reconhecendo "firmas digitais" em documentos eletrônicos assinados por seus usuários, bem como autenticando as cópias físicas de tais documentos.
Em se tratando se uma Infra-estrutura de Chaves Públicas – ICP, as autoridades certificadoras se organizam da seguinte forma: existe uma AC – Raiz, hierarquicamente superior, cujo certificado eletrônico (que contém a chave pública) é auto-assinado pela sua própria chave privada, denominada de chave raiz (chave inicial que valida todas as chaves expedidas em níveis inferiores), por meio da qual os certificados eletrônicos (que contém a chave pública) das AC – Intermediárias são assinados, sendo que, a seu turno, as chaves privadas destas autoridades, denominadas de chaves AC, são utilizadas para assinar os certificados eletrônicos das chaves públicas de seus usuários. Esta seqüência de validação é denominada de "caminho de certificação", e fica registrada em todos os certificados eletrônicos (contendo a indicação da chave pública do usuário, da chave pública da AC – Intermediária, até a chave pública da AC – Raiz), por meio da qual pode ser verificado se a AC que emitiu o certificado é de fato autorizada pela AC – Raiz correspondente.
Quando não existe ramificação, há somente a AC – Raiz, que é quem assina diretamente os certificados eletrônicos das chaves de seus usuários, sem qualquer intermediação, encurtando o caminho de certificação, como é o caso de algumas empresas privadas, tal qual a VeriSign [112], que faz as vezes de Autoridade Certificadora centralizada. Já a CertiSign [113], que é uma empresa que atua no ramo de certificação no país, é parte integrante de uma ICP descentralizada, mais especificamente da ICP criada pela Presidência da República, nos termos da Medida Provisória nº. 2.200-2 de 24/08/2001 (ICP-Brasil).
A completa implementação e regulamentação da tecnologia de assinatura digital no Brasil irá permitir a plena incidência do art. 219 do Código Civil de 2002 e do art. 368 do Código de Processo Civil, dentre outros (ex: arts. 389, II e 585, II do CPC), aos documentos eletrônicos, tornando a assinatura digital válida de um documento eletrônico equivalente à assinatura manuscrita em papel, com presunção iuris tantum de veracidade:
"As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários." (Art. 219, CC).
"As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativa a determinado fato, o documento particular prova a declaração, mas não o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato." (Art. 368, CPC).
"Incumbe o ônus da prova quando: II - se tratar de contestação de assinatura, à parte que produziu o documento." (Art. 389, CPC).
"São títulos executivos extrajudiciais: II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;" (Art. 585, CPC).
4.5 ICP – Brasil
A regulamentação da assinatura digital no Brasil vem ocorrendo com maior intensidade [114] desde a implementação da Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), por meio da Medida Provisória nº. 2.200-2 [115] de 24/08/2001, que, em seu art. 10º, prevê que os documentos eletrônicos de que tratam suas disposições são considerados documentos públicos ou particulares (dependendo do caso) para todos os fins legais, validando as respectivas assinaturas digitais na forma do art. 131 do CC de 1916 (presunção de veracidade em relação ao signatário), sem que isso retire a força probatória de outros documentos com certificação alheia à ICP-Brasil, desde que aceito pelas partes como válido.
A IPC-Brasil possui a seguinte organização funcional: 1) é gerida pelo Comitê Gestor, que é diretamente vinculado à Casa Civil da Presidência da República, responsável pela implantação, funcionamento, e expedição das regras operacionais da ICP-Brasil, dentre outras atribuições (arts. 3º e 4º); 2) é composta pela Autoridade Certificadora Raiz – AC-Raiz (atualmente o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação – ITI [116]), que é a primeira autoridade da cadeia de certificação, competente para emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados das AC de nível imediatamente subseqüente ao seu, e gerenciar a lista de certificados emitidos, revogados e vencidos, dentre outras atribuições (art. 5º); 3) é composta pelas Autoridades Certificadoras – AC, que são entidades credenciadas a emitir certificados digitais (vinculando o par de chaves criptográficas aos respectivos titulares), competentes para emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar tais certificados, e manter registro de suas operações, dentre outras atribuições (art. 6º); e 4) é composta pelas Autoridades de Registro – AR, que são entidades operacionais vinculadas a uma determinada AC, competentes para identificar e cadastrar usuários presencialmente, encaminhar solicitações de certificados às AC, e manter registros de suas operações (art. 7º).
A estrutura hierárquica da ICP-Brasil [117] nos trás, mais uma vez, a noção de cadeia de certificação, partindo da Autoridade Certificadora Raiz, que possui a chave raiz (inicial), com um código criptográfico próprio, do qual derivam os códigos das chaves AC das demais Autoridades Certificadoras (hierarquicamente inferiores), das quais, por sua vez, derivam o código do par de chaves assimétricas emitidos aos usuários finais.
No caso da ICP-Brasil, a AC – Raiz já foi indicada como sendo o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação – ITI, o qual credenciou as seguintes Autoridades Certificadoras intermediárias para atuação: AC – PR; AC – SERPRO; AC – SERASA; AC – CERTISIGN; AC – SRF; AC – CEF; e AC – JUS. Eis um exemplo (quando se acessa o site da Presidência da República [118] é possível verificar, pelo certificado eletrônico, toda a cadeia de certificação, desde a assinatura digital do site, passando pela AC – PR, até a AC – Raiz):
Inúmeras outras entidades vêm atuando no nosso país como autoridades certificadoras, para os mais diversos fins, cada qual com metodologias diferentes ou semelhantes às adotadas na ICP-Brasil, sem, entretanto, estar vinculada ou subordinada a esta, como o faz, por exemplo, a Ordem dos Advogados do Brasil, por meio da ICP-OAB [119].
A criação da ICP-OAB se baseou nos precedentes inaugurados pela edição da Medida Provisória nº. 2.200-2 de 24/08/2001, que atribuiu validade jurídica aos documentos eletrônicos assinados digitalmente (mesmo os alheios à certificação da ICP-Brasil), bem como na Lei nº. 8.906 de 1994 (Estatuto da Advocacia [120]), vez que, por se tratar de identificação de advogados, e da conseqüente declaração de qualidade de advogado do titular do certificado digital, a ninguém mais competiria fazê-lo, senão à OAB.
A ICP-OAB utiliza a tecnologia de assinatura digital baseada na criptografia assimétrica, e possui uma estrutura semelhante à da ICP-Brasil, sendo que o Conselho Federal é a Autoridade Certificadora Raiz, possuidora da chave raiz (publicada no Diário Oficial), a qual é utilizada para assinar os certificados das chaves AC das Autoridades Certificadoras Intermediárias (os 27 Conselhos Seccionais), que são quem distribuem aos respectivos advogados o par de chaves (pública e privada) para a assinatura digital (em petições eletrônicas e em comunicações profissionais), completando a cadeia de certificação. São pelas chaves AC que os certificados eletrônicos das chaves dos advogados são assinados.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região [121] também implantou (em fase experimental), por meio da Portaria nº. 70 de 2004, a assinatura digital de documentos eletrônicos, por meio da qual algumas de suas decisões judiciais já vêm sendo assinadas, como as referentes ao juízo de admissibilidade dos recursos dirigidos aos tribunais superiores. Tal "assinatura digital" utiliza um método diferente, na medida em que gera um "código verificador" impresso no documento em papel juntado aos autos, cuja autenticidade pode ser aferida no site do tribunal (Autoridade Certificadora centralizada). Eis um exemplo:
Atualmente a MP nº. 2.200-2 de 24/08/2001 é o diploma legal brasileiro mais importante no que se refere à atribuição expressa de validade aos documentos eletrônicos, mas possui direcionamento voltado para o âmbito da administração pública, afastando-se das relações de cunho privado entre particulares (como o comércio eletrônico), as quais acabam sendo regidas pela construção jurídico-doutrinária exposta neste trabalho científico, sem qualquer regramento específico. Contudo, esta realidade está prestes a mudar, eis que tais questões vêm sendo discutidas no congresso nacional, com vistas à positivação de soluções [125], por intermédio de vários projetos de leis, dentre os quais valem ser destacados:
O Projeto de Lei nº. 4.906 de 2001 (apresentado pelo Senado Federal), que trata sobre comércio eletrônico, atribui expressa validade jurídica à informação sob a forma de mensagem eletrônica (art. 5º), desde que o documento original seja preservado para consultas posteriores (art. 6º). Também reconhece a possibilidade da formação (proposta e aceite) de contratos pela internet (art. 11), dispondo sobre a forma, o tempo (momento de formação do pacto) e o lugar do envio e do recebimento das mensagens eletrônicas (art. 22).
O Projeto de Lei nº. 1.589 de 1999 (apresentado pelo Dep. Luciano Pizzato), apensado ao PL nº. 1.483 de 1999, dispõe [126] sobre a assinatura digital no comércio pela internet, e determina quais informações devem constar obrigatoriamente na oferta eletrônica (art. 4º), tais como o endereço físico do estabelecimento, o C.N.P.J., etc. Também dispõe sobre a validade do documento eletrônico assinado por meio de assinatura digital com criptografia assimétrica (art. 14), equiparando os tabeliães devidamente autorizados às autoridades certificadoras, no que se refere à emissão do par de chaves criptográficas (art. 25), à emissão do certificado eletrônico (art. 26), à autenticação de cópias físicas de documentos eletrônicos (art. 33), etc. Por fim, prevê sanções administrativas (art. 41) e penais (art. 43) às hipóteses de falsificações de documentos, improbidades cometidas pelos tabeliões, etc.
O Projeto de Lei nº. 5.403 de 2001 (apresentado pelo Senado Federal), que trata sobre os provedores de acesso, dispõe que os mesmos devem manter um registro de todas as conexões de seus clientes por um período mínimo de um ano (art. 1º), com a data, hora de conexão e desconexão, e endereço IP (art. 4º), assim como um cadastro atualizado dos seus usuários, contendo pelo menos nome, endereço, R.G. e C.P.F. ou C.N.P.J. (art. 3º), sendo que tais informações somente poderiam ser liberadas mediante determinação judicial (art. 5º). Importante ressaltar que tal projeto de lei tem como principal finalidade propiciar meios e recursos para o auxilio em investigações policiais que envolvem a prática de atos ilícitos na internet (v. no mesmo sentido: PL nº. 3.016 de 2000, PL nº. 3.891 de 2000, PL nº. 4.972 de 2001, PL nº. 7.461 de 2002, PL nº. 480 de 2003, PL nº. 5.009 de 2005, etc.).
O Projeto de Lei nº. 7.316 de 2002 (apresentado pelo Poder Executivo), que trata, de forma geral, sobre assinatura digital e certificação eletrônica, abrange, também, as relações entre particulares, dispondo que as assinaturas digitais têm o mesmo valor jurídico e probante da assinatura manuscrita (art. 4º). Também prevê o credenciamento de "prestadores de serviço de certificação", devidamente autorizados pela AC-Raiz da ICP-Brasil (art. 5º), nos termos da MP n. 2.200-2 de 24/08/2001. Por fim, mantêm as competências do Comitê Gestor, da AC-Raiz, e dos antigos certificados eletrônicos, tratados na supracitada MP (art. 19).
A partir de 1999 houve um crescimento significativo no número de Projetos de Lei que, de forma direta ou indireta, regulamentam questões relacionadas à internet. Consequentemente, em breve o Brasil passará a dispor de uma legislação mais concreta para disciplinar o comércio eletrônico, o que, ainda assim, representa um desenvolvimento legislativo tardio se comparado com os exemplos provenientes da comunidade internacional.
4.8 Direito Comparado
A natureza da internet permitiu que a realidade do comércio eletrônico pudesse atravessar rapidamente os continentes [127], o que fez com que vários países passassem a se preocupar com a questão, gerando, via de conseqüência, várias iniciativas legislativas nesse sentido, sempre focadas no documento eletrônico, sua segurança, integridade e meios de prova. Por estas razões, o direito comparado deve ser tido como uma fonte jurídica muito importante, eis que conjuga a experiência mundial sobre o tema em análise, devendo servir como instrumento harmonizador de soluções, haja vista ser a internet um fenômeno global.
Nos Estados Unidos [128], a primeira lei sobre comércio eletrônico foi promulgada em 1995, pelo Estado de Utah, recebendo a denominação de Utah Digital Signature Act, a qual é, até hoje, considerada a mais completa do mundo sobre assinatura digital. O Estado da Califórnia foi o segundo a introduzir uma legislação sobre a validade das assinaturas digitais, sendo que atualmente a maior parte dos estados americanos já possui legislação tratando do comércio na internet. Em razão disto, o Congresso Nacional, buscando uniformizar essas leis em âmbito federal, promulgou o Millenium Digital Commerce Act, em 19/11/1999, que versa sobre assinaturas eletrônicas em geral, bem como o Eletronic Signatures in Global and National Commerce Act, em 30/06/2000, que dispõe sobre validade das assinaturas e dos documentos eletrônicos, direitos do consumidor, etc., os quais seguem diversas diretrizes contidas na Lei Modelo da Uncitral, da Organização das Nações Unidas.
A União Européia [129] se inspirou no exemplo norte americano ao promulgar, em 08/06/2000, por meio do Parlamento Europeu, a Diretiva nº. 2000/31/CE, que dispõe sobre vários aspectos jurídicos do Comércio Eletrônico, como o reconhecimento das transações realizadas por meio da internet, e a implementação da assinatura digital, com o escopo de regulamentar e estimular o e-commerce nos países integrantes do bloco. Note-se que uma importante contribuição trazida pelo direito europeu é a exigência de cadastramento e de autorização prévia para todas as empresas que pretendem exercer atividades na internet, o que aumenta a segurança nas contratações eletrônicas, especialmente para os consumidores.
Portugal [130] tratou da validade do documento eletrônico e da assinatura digital no Decreto-Lei n. 290-D/99, de 02/08/1999, dispondo sobre o credenciamento das autoridades certificadoras e sobre a emissão de certificados eletrônicos. Já a Espanha regulamentou a formação de contratos eletrônicos inicialmente no Real Decreto Ley nº. 14/1999, que tratou da firma digital, e posteriormente, inspirada na Diretiva nº. 2000/31/CE da União Européia, editou o Real Decreto Ley nº. 34/2002, abordando diversos temas como a formação, lugar de celebração, tempo, validade e prova dos contratos celebrados pela internet.
No México [131] foram realizadas alterações no Código Civil, Comercial, de Processo Civil e do Consumidor em 28/05/2000, tomando por base a Lei Modelo da Uncitral, a fim de traçar a estrutura para a validade dos contratos eletrônicos. Na argentina a assinatura digital foi regulamentada apenas no âmbito da administração pública, por meio do Decreto nº. 427 de 16/04/1998, sendo que ainda existem anteprojetos de lei em tramitação no Congresso Nacional para estender o alcance do instituto para as relações comerciais. Já no Uruguai, a Lei nº. 16.002 de 25/11/1988 (alterada pela Lei nº. 16.736 de 05/01/1996) tratou sobre o conceito de documento eletrônico, dispondo sobre sua validade jurídica. Por fim, a Colômbia promulgou a Lei nº. 527 de 23/08/1999, por meio da qual o documento eletrônico, assinatura digital, autoridades certificadoras, e comércio eletrônico foram regulamentados no país.
Na Índia o Information Tecnology Act, que foi sancionado em 19/06/2000, dispõe sobre assinatura digital e documentos eletrônicos em geral. Em Hong Kong a Eletronic Transactions Ordinance, em vigor desde 07/04/2000, também dispõe sobre assinatura digital e documentos eletrônicos. Na Coréia do Sul, o Código de Proteção aos Consumidores do Comércio Eletrônico está em vigor desde janeiro de 2000, baseado nas Guidelines da OECD. Já na Rússia, a previsão da assinatura digital em negócios eletrônicos existe desde 1995. Por fim, no Japão, o comércio eletrônico ainda é tratado pela antiga regulamentação de vendas de porta em porta de 1976 (a qual dispõe que os adquirentes devem ser devidamente informados sobre o nome, endereço e telefone do vendedor, preço do produto e do frete, etc.), sendo que atualmente existe um anteprojeto de lei no parlamento japonês que dispõe sobre assinatura digital e validade dos documentos eletrônicos, tomando por base as Guidelines da OECD.
4.9 Organizações Internacionais
A organização internacional é uma [132] associação de Estados, com personalidade jurídica própria, estabelecida por um tratado, com constituição e órgãos comuns, criados para atender a um determinado fim institucional. Nesse sentido, importante ressaltar que várias organizações internacionais têm reconhecido a importância que a internet vem exercendo no atual estágio de globalização, inclusive no que se refere ao comércio eletrônico, razão pela qual algumas já até editaram declarações, leis modelos, etc., para tentar auxiliar a comunidade internacional a regulamentarem tais recentes questões. É nesse contexto [133] que a Organização das Nações Unidas, por intermédio de sua Comissão para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL), editou, em 1996, a Lei Modelo sobre comércio eletrônico, que recebeu enorme reconhecimento internacional, influenciando a criação e a revisão legislativa de diversos países nos anos que se seguiram.
A Lei Modelo da Uncitral foi uma iniciativa pioneira, ou seja, tratou sobre questões referentes ao comércio eletrônico nunca dantes enfrentadas em qualquer outro diploma legislativo, razão pela qual consagrou-se como o primeiro grande texto normativo sobre a contratação pela internet, dispondo desde princípios, conceitos, regras gerais, e direito do consumidor, até regras específicas relativas à diferentes áreas mercantis, etc.
Já a Organização Mundial do Comércio – OMC, criada na rodada do Uruguai, tratou pela primeira vez do comércio eletrônico na Conferência de Cingapura, em 1996, quando adotou a Declaração Ministerial sobre Comércio de Tecnologia da Informação. Posteriormente, em Conferência ocorrida em Genebra, no ano de 1998, a OMC reconheceu a crescente importância do e-commerce no mundo por meio da Declaração Ministerial sobre Comércio Eletrônico, determinando, em conseqüência, que seus principais órgãos realizassem pesquisas sobre os temas mais importantes do assunto, com a apresentação de relatórios anuais, o que foi novamente endossado na Conferência de Doha em 2001.
Por fim [134], a Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Econômico – OECD, que é composta pelos trinta países membros mais desenvolvidos do mundo, emitiu, em 1998, uma Guideline relativa ao comércio eletrônico, a qual deveria servir, assim como a Lei Modelo da Uncitral, como instrumento auxiliar na criação e revisão legislativa dos países da comunidade internacional. Referida Guideline trata dos direitos do consumidor virtual, e contém diversas recomendações de formas de resolução de litígios no e-commerce, etc.
CONCLUSÃO
A evolução do computador facilitou imensamente a vida das pessoas, seja em termos profissionais, acadêmicos ou de lazer. Já a interligação dessas poderosas máquinas a nível mundial, por meio da internet, ocasionou uma verdadeira revolução da informação, ampliando ainda mais as possibilidades da informática, o que vem se comprovando com o surgimento do comércio eletrônico e com o crescente uso do documento eletrônico.
Tamanha foi a ampliação do alcance da informática que, hoje em dia, o computador e a internet são ferramentas indispensáveis ao cotidiano de cerca de 500 milhões de pessoas em todo o globo. O Direito (como instrumento regulador do comportamento da sociedade) vem tentando acompanhar referida evolução tecnológica, o que não representa tarefa fácil, eis que este novo ramo do conhecimento humano lida com conceitos e com questões técnicas completamente alheias a centenas de anos de tradição jurídica.
São os aspectos referentes à internet, como o relacionamento virtual entre as pessoas e o comércio eletrônico, que vêm demandando uma maior atenção do Estado, em termos de regulamentação, o que decorre do grande volume de dinheiro negociado pela grande rede. Os países que ainda não possuem leis específicas sobre estas novas relações acabam tendo que, de alguma forma, adaptá-las aos seus atuais ordenamentos jurídicos.
O Brasil é um desses países, pois não possui diplomas legais efetivamente promulgados para tratar do comércio eletrônico, razão pela qual os contratos celebrados na internet brasileira acabam tendo de se submeter ao ordenamento jurídico geral (código civil, código de processo civil, etc.), com grande uso de analogia para o preenchimento de lacunas.
Mesmo assim é possível adequar de forma satisfatória as relações virtuais às atuais leis brasileiras, eis que os contratos pela internet se formam da mesma forma que os contratos tradicionais (negociações preliminares, proposta, aceite), sendo que a única diferença entre ambos é o meio por onde se desenvolvem. Por esta mesma razão o comércio eletrônico também se submete às disposições do Código de Defesa do Consumidor, sem maior esforço hermenêutico, o que é ponto pacífico na doutrina brasileira.
Como exemplo de adaptação legal pode ser citado o documento eletrônico, que possui força probatória própria em razão da previsão contida no art. 131 e 332 do Código de Processo Civil. Contudo, tal validade jurídica não é plena, haja vista a notória possibilidade que possuem de serem adulterados, sem que tal processo deixe vestígios aparentes, o que acaba por demandar a complementação probatória com testemunhas, perícias, etc.
Isto demonstra que certos aspectos da contratação pela internet demandam uma regulamentação efetiva, em razão da natureza do meio envolvido (volátil e suscetível a várias ameaças), como é o caso da integridade e da autoria dos documentos eletrônicos. Foi nesse sentido que a assinatura digital foi desenvolvida, justamente para, em conjunto com as entidades certificadoras, atribuir plena força probatória aos documentos eletrônicos.
Atualmente o Brasil dispõe da Medida Provisória nº. 2.200-2 de 24/08/2001, que criou a ICP – Brasil, para tratar da assinatura digital no âmbito da administração pública, o que certamente representa algum progresso legislativo neste campo, mas que ainda é insuficiente, eis que não trata das relações de cunho privado que se desenvolvem pela internet, as quais permanecem à margem de qualquer regulamentação legal específica.
Contudo o Brasil possui diversos projetos de lei sobre tais questões, atualmente em trâmite nas casas do Congresso Nacional, o que significa que é apenas uma questão de tempo até que a internet brasileira esteja plenamente regulamentada, a exemplo de diversos países da comunidade internacional, que há vários anos possuem leis sobre o assunto.
Ainda na seara global, várias organizações internacionais já reconheceram a importância do crescimento da internet e do comércio eletrônico no mundo, e vêm tentando, com relativo sucesso, influenciar o processo legislativo dos países que ainda não trataram ou que ainda tratam do tema (por meio de declarações, leis modelos, convenções, etc.).
O fato é que a era do papel está em pleno declínio, na medida em que a informática proporciona maior velocidade e volume na troca de informações, com economia de recursos em larga escala, o que representa uma tendência que não irá cessar. Os sinais disto são vistos o tempo todo: o peticionamento eletrônico para os profissionais do direito está cada vez mais real, as publicações pela internet estão caminhando para a oficialização (o que poderia significar o fim de toneladas de papel em edições do Diário da Justiça), a assinatura digital de acórdãos em tribunais brasileiros já vem sendo utilizada, a declaração do IR já pode ser feita pelo site da SRF, dentre inúmeras outras possibilidades.
Ademais, a sociedade não irá rejeitar a realidade da internet, muito pelo contrário, tem havido uma adaptação extraordinária a nível mundial, com um crescimento absurdo na utilização da grande rede, que se tornou símbolo de liberdade de expressão e de informação, aproximando as pessoas e os povos de uma forma nunca antes vista.
Por este motivo os operadores do direito não podem simplesmente ignorar a importância do tema tratado neste trabalho, em razão da crescente relevância social que o comercio eletrônico vem adquirindo, bem como da gigantesca potencialidade que a grande rede tem provado possuir. É só uma questão de tempo até que incontáveis litígios informáticos comecem a demandar um pronunciamento do judiciário brasileiro, e, neste momento, não poderão haver "vacilos jurisdicionais", sob pena do comprometimento da segurança jurídica, o que pode acabar gerando grande descrédito do legislativo e judiciário.
O ordenamento jurídico brasileiro é amplo, e certamente se presta para a resolução dos mais diversos problemas decorrentes da contratação pela internet, sendo que a existência de qualquer lacuna legal pode ser tranquilamente sanada pelo uso dos métodos tradicionais de integração normativa, valendo-se da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito, nos exatos termos do art. 4º da LICC e do art. 126 do CPC.
Claro é que, conforme já exposto, certas questões da contratação pela internet seriam melhor resolvidas com a adoção de regramentos específicos, entretanto, a impressão que os juristas devem possuir é que a grande rede deve ser tratada como se fosse uma extensão do mundo real, onde diversão é proporcionada, a pesquisa é possibilitada, ilícitos acontecem, contratos são celebrados, etc. A única diferença é que se trata de um ambiente virtual que depende de um suporte informático para existir, submetendo-se, portanto, à todas as falhas e inseguranças proporcionadas pelo computador, que é a chave para a elucidação e solução dos problemas apresentados nesta monografia. O jurista que pretende atuar neste campo não pode apenas conhecer o direito, deve também conhecer a máquina.
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
LOPES, Marcelo Netto de Moura. Contratos pela internet. Eficácia probatória. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 13, n. 1773, 9 maio 2008. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/11245. Acesso em: 20 abr. 2024.