As ações afirmativas e a concretização do valor constitucional da igualdade

SUMÁRIO: Introdução; 1. Princípio da igualdade; 2. Ações afirmativas; 2.1. Delineamento histórico; 2.2. Conceito e objetivos da ações afirmativas; 2.3. Fundamentos constitucionais das ações afirmativas; 3. As políticas de quotas mínimas obrigatórias: limites e possibilidades; 3.1. Quota: espécie mais polêmica de ação afirmativa; 3.2. Objeções às políticas de quotas; 3.3. Posição do Poder Judiciário brasileiro; Considerações Finais; Referências Bibliográficas.

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RESUMO

Este estudo teve como propósito analisar a compatibilidade das políticas de ação afirmativa com o ordenamento jurídico brasileiro, com especial enfoque nas políticas mínimas de quotas. Observa-se que o princípio da igualdade, inicialmente marcado pela neutralidade estatal, não foi suficiente para tornar os indivíduos verdadeiramente iguais, já que determinados grupos sociais não conseguiram atingir padrões sociais relevantes. Mostra-se que as ações afirmativas surgiram a partir do momento em que se verificou que não bastava apenas ao Estado combater a discriminação, mas atuar positivamente no sentido da redução das desigualdades sociais, de tal sorte que se operasse uma transformação no comportamento da sociedade. Concluiu-se que as ações afirmativas encontram abrigo no ordenamento constitucional brasileiro, sendo que na implementação de suas políticas deverão ser observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de qualquer excesso configurar violação à ordem constitucional.

PALAVRAS-CHAVE: Princípio da Igualdade. Desigualdade Social. Política de Quotas.

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INTRODUÇÃO

O presente artigo enfoca as políticas de ação afirmativa, que são iniciativas que visam favorecer grupos ou segmentos socialmente inferiorizados, mediante a adoção de planos e programas que ofereçam oportunidades de acesso a empregos, cargos e espaços sociais, políticos e econômicos.

Num primeiro plano, analisam-se as concepções formal e material do princípio da igualdade, em meio aos fatos e acontecimentos que o consagraram como referencial constitucional de todos os países de índole democrática.

Em seguida, passa-se ao estudo das situações que marcaram o surgimento das ações afirmativas no direito norte-americano, além de conceituá-las e apresentar os seus objetivos principais.

Cuidou-se, também, da verificação de existência de compatibilidade entre as ações afirmativas e o ordenamento constitucional brasileiro, sobretudo a partir da análise dos princípios e objetivos que informam a República Federativa do Brasil.

Avaliou-se, ainda, a mais polêmica e mais usual espécie de ação afirmativa: a política de quotas mínimas. Apresentam-se os argumentos favoráveis e contrários à adoção de política de quotas.

Por fim, ressalta-se a importância e a expectativa quanto à manifestação do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, especialmente nas Ações Direta de Inconstitucionalidade 3197/RJ e 3330/DF, que questionam a adoção de cotas raciais em universidades públicas.

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1 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE

A igualdade, como princípio jurídico-filosófico, representa um dos pilares da democracia, sendo encontrado na imensa maioria dos documentos constitucionais promulgados após as revoluções do final do século XVIII.

Foi consagrado, notadamente, a partir das experiências revolucionárias que marcaram a independência Norte-Americana e que culminaram com a supremacia da burguesia no comando da Revolução Francesa.

Os textos constitucionais calcados no ideário liberal, a partir das experiências da independência norte-americana e da Revolução Francesa, construíram o conceito de igualdade perante a lei, com uma preocupação jurídico-formal de que a lei devia ser genérica e abstrata, tratando as pessoas sem distinções.

Note-se que, neste primeiro momento, houve apenas uma preocupação em assegurar o princípio da igualdade na sua acepção formal, ou igualdade perante a lei. A rigor, o que repugnavam os revolucionários eram as vantagens de privilégio e hierarquia que davam à aristocracia e aos monarquistas o controle do governo e de todas as posições sociais desejáveis.

Durante muito tempo, e tendo como forte aliado o postulado da neutralidade estatal, o princípio da igualdade perante a lei foi tido como garantia da concretização da liberdade. Para os pensadores e teóricos da escola liberal, bastaria a simples inclusão da igualdade no rol dos direitos fundamentais para se ter a isonomia efetivamente assegurada no sistema constitucional.

Não obstante o princípio da igualdade esteja formalizado na imensa maioria dos sistemas constitucionais positivados em vigor, elevado à categoria de direito fundamental, não se verifica medidas de promoção efetiva da igualdade de oportunidades. Nesse sentido, o entendimento do jurista português Dray (Apud Gomes, 2001b, p.130-131), que assevera:

Paulatinamente a concepção de uma igualdade puramente formal, assente no princípio geral da igualdade perante a lei, começou a ser questionada, quando se constatou que a igualdade de direitos não era, por si só, suficiente para tornar acessíveis a quem era socialmente desfavorecido as oportunidades de que gozavam os indivíduos socialmente privilegiados. Importaria, pois, colocar os primeiros ao mesmo nível de partida. Em vez de igualdade de oportunidades, importava falar em igualdade de condições.

A concepção clássica de igualdade revela-se em descompasso com o emergente Estado Social, marcado pelo avanço dos movimentos a favor da diminuição das injustiças sociais e combate às desigualdades. A idéia de que a igualdade resume-se a uma dimensão formal, manifestada na vedação de privilégios pessoais mostra-se insuficiente para realizar a igualdade em todas as suas potencialidades, denunciando a falência da visão liberal do princípio isonômico.

Surge então a noção de que, além de não discriminar arbitrariamente, deve o Estado promover a igualdade material de oportunidades, mediante a adoção de políticas públicas tendentes a diminuir as desigualdades, as quais devem ser devidamente pesadas e avaliadas no caso concreto.

Segundo Canotilho (1993, p.567), "o princípío da igualdade é não apenas um princípio de Estado de direito mas também um princípio de Estado social." Desse modo, o princípio da igualdade, sob o ponto de vista jurídico-constitucional, assume relevo enquanto princípio de igualdade de oportunidades (Equality of opportunity) e de condições reais de vida.

A aplicação da igualdade na sua acepção material reclama uma especial atenção do Estado na elaboração de políticas públicas, uma vez que devem ser consideradas as especificidades individuais de grupos e comunidades, com o objetivo de evitar que o conceito formal de igualdade impeça ou dificulte a proteção e defesa das pessoas socialmente fragilizadas.

Acerca da igualdade material, cabe transcrever o entendimento de GOMES (2001b, p.131):

Da transição da ultrapassada noção de igualdade "estática" ou "formal" ao novo conceito de igualdade "substancial" surge a idéia de "igualdade de oportunidades" noção justificadora de diversos experimentos constitucionais pautados na necessidade de se extinguir ou de pelos menos mitigar o peso das desigualdades econômicas e sociais e, conseqüentemente, de promover a justiça social.

Após estas considerações acerca das acepções material e formal do princípio da igualdade, necessárias à discussão do tema em comento, passa-se discutir a política de ação afirmativa no direito brasileiro, com especial destaque a sua mais polêmica espécie: a política de quotas.

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2 AÇÕES AFIRMATIVAS

Não é o objetivo deste trabalho fazer uma investigação histórica exaustiva acerca do surgimento da ação afirmativa, mas expor os principais acontecimentos que marcaram o instituto.

As políticas de ação afirmativa surgiram nos Estados Unidos a partir da década de 1960, constituindo uma forma de resultado da luta pelos direitos civis, especialmente destinado a promover a igualdade racial na sociedade norte-americana.

Não se pode perder de vista que a população dos Estados Unidos foi fortemente marcada pelo segregacionismo, prática que veio as ser oficializada a partir da consagração da doutrina dos separados mas iguais, que implementava e justificava o racismo, mediante a separação legal de negros e brancos em diversos momentos da vida social.

Eis o fundamento e abrangência da doutrina dos separados mas iguais, que perdurou na sociedade norte-americana de 1896 até 1954, quando a Suprema Corte superou o antigo entendimento:

(...) a segregação racial seria admitida na prestação de serviços ou como critério genérico de tratamento, desde que os aludidos tratamentos ou serviços fossem ofertados, dentro de um mesmo padrão, para todos as raças. Em outras palavras, o que não se permitia é que a segregação servisse de pretexto para se excluir uma ou mais raças de algum serviço ou direito assegurado às demais (MENEZES, 2001, p.74).

Segundo Menezes (2001, p.87), o termo ação afirmativa foi utilizado pela primeira vez em 1961, pelo Presidente John F. Kennedy, dois meses após assumir a presidência dos Estados Unidos, ao expedir a Executive Order nº 10.925. Esse ato normativo obrigava os empregadores a adotar a ação afirmativa para assegurar que os empregados fossem contratados sem consideração de raça, credo, cor ou nacionalidade.

Outro marco essencial no surgimento da ação afirmativa ocorreu em 4 de junho de 1965, na Howard University, quando o Presidente Lyndon B. Johnson indagou se todos que lá se encontravam eram livres para competir com os demais membros da sociedade em igualdade de condições.

Efetivamente, tal ato, partindo da autoridade máxima norte-americana, teve o condão de inflamar o movimento em prol das ações afirmativas. Daí em diante, sobretudo após o acolhimento da tese pela Suprema Corte Norte-Americana, as organizações e instituições, públicas e privadas, tiveram que adotar uma prática compromissada com as discriminações positivas.

Conforme Rocha (1996, p.285):

A expressão ação afirmativa (...) passou a significar, desde então, a exigência de favorecimento de algumas minorias socialmente inferiorizadas, vale dizer, juridicamente desigualadas, por preconceitos arraigados culturalmente e que precisavam ser superados para que se atingisse a eficácia da igualdade preconizada e assegurada constitucionalmente na principiologia dos direitos fundamentais. Naquela ordem se determinava que as empresas empreiteiras contratadas pelas entidades públicas ficavam obrigadas a uma "ação afirmativa" para aumentar a contratação dos grupos ditos minorias, desigualados social e, por extensão, juridicamente.

Originárias dos Estados Unidos, as ações afirmativas passaram a ser objeto de discussões em diversos países. Deve ser registrado que por volta de 1940, a Índia, país rigidamente estruturado em um sistema de castas, já promovia políticas compensatórias para as minorias raciais e também dos deficientes físicos. Também na África do Sul, com o término do apartheid, surgiu uma intensa mobilização por parte de organizações civis, com o objetivo claro de estabelecer políticas de discriminação positiva para a população negra, estando previsto no ordenamento jurídico daquele país que poderiam ser tomadas medidas para promover a obtenção da igualdade, visando proteger ou favorecer pessoas prejudicadas por discriminação injusta (MARCHIORI NETO; KROTH, 2005)

2.2 Conceito e objetivos das ações afirmativas

As ações afirmativas surgem em um ambiente em que o princípio da igualdade passa a ser visto sob uma nova ótica, em que o dogma da proibição de edição de normas que desigualem os cidadãos passa a ser superado, dando lugar a uma concepção que prima pela igualdade de chances ou oportunidades, prevalecendo a igualdade material ou substancial.

Na busca da efetividade da justiça social, surgem em diversos ordenamentos jurídicos, inclusive no Direito Internacional, a previsão de políticas sociais de apoio e de promoção de determinados grupos socialmente fragilizados. A essas políticas sociais, que nada mais são do que tentativas de concretização da igualdade substancial ou material, dá-se a denominação ^[01] de "ação afirmativa" ou, na terminologia do direito europeu, de "discriminação positiva" ou "ação positiva" (GOMES, 2001b, p.131).

Com efeito, em nenhum Estado democrático, até a década de 60, cuidou-se de promover a igualdade e vencerem-se os preconceitos por comportamentos estatais e particulares. Os negros, os pobres, os marginalizados pela raça, pelo sexo, pela opção religiosa, por deficiência física ou psíquica, por idade, continuam em estado de desalento jurídico (ROCHA, 1996).

Nessa linha de raciocínio, Gomes (2001b, p.135), apresenta a seguinte conceituação para as ações afirmativas:

As ações afirmativas podem ser definidas como um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero, por deficiência física e de origem nacional, bem como para corrigir ou mitigar os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego(...). Em síntese, trata-se de políticas e de mecanismos de inclusão concebidos por entidades públicas, privadas e por órgãos dotados de competência jurisdicional, com vistas à concretização de um objetivo constitucional universalmente reconhecido – o da efetiva igualdade de oportunidades a que todos os seres humanos têm direito.

As ações afirmativas surgiram a partir do momento em que se verificou que não bastava apenas ao Estado combater a discriminação, mas atuar positivamente no sentido da redução das desigualdades sociais, de tal sorte que se operasse uma transformação no comportamento da sociedade.

Acerca dos objetivos das ações afirmativas, Gomes (2001b, p.136), faz as seguintes observações:

Além do ideal de concretização da igualdade de oportunidades, figuraria entre os objetivos almejados com as políticas afirmativas o de induzir transformações de ordem cultural, pedagógica e psicológica, aptas a subtrair do imaginário coletivo a idéia de supremacia e de subordinação de uma raça em relação à outra, do homem em relação à mulher. O elemento propulsor dessas transformações seria, assim, o caráter de exemplaridade de que se revestem certas modalidades de ação afirmativa, cuja eficácia como agente de transformação social poucos até agora ousaram negar.

A rigor, as políticas de ações afirmativas não devem estar voltadas apenas para o presente, devendo-se indagar sobre as condições sociais a que foram submetidas as pessoas a quem são destinadas as políticas de ações afirmativas. Tal cuidado propiciará que grupos minoritários, no que tange à representatividade, sobretudo negros e mulheres, sejam representados em posições de prestígio no mercado de trabalho, nas universidades e nas atividades estatais.

Por outro lado, não se deve perder de vista, conforme lembra Gomes (2001b, p.137), que as ações afirmativas cumpririam o objetivo de criar as chamadas personalidades emblemáticas. Isto é, representantes de minorias que, por terem alcançado posições de prestígio e poder, serviriam de exemplo às gerações mais jovens, que veriam em suas carreiras e realizações pessoais a sinalização de que não haveria obstáculos intransponíveis à realização de sonhos e projetos de vida. Assim, as ações afirmativas atuariam como mecanismo de incentivo à educação e ao aprimoramento de pessoas de grupos minoritários, opondo-se ao vigente sistema político-jurídico que tende a excluí-los.

Exemplos recentes de medidas que se enquadram no conceito de ação afirmativa aconteceram nas nomeações de membros do Supremo Tribunal Federal. Em 2000, o Presidente Fernando Henrique Cardoso nomeou a juíza Ellen Gracie Northfleet para o cargo de Ministra, sendo a primeira mulher a compor a Corte Máxima do país. Em 2003, foi a vez do Presidente Luís Inácio Lula da Silva nomear o Procurador da República Joaquim Benedito Barbosa Gomes, sendo o primeiro negro da história do país a integrar o órgão de cúpula do Poder Judiciário do País.

2.3 Fundamentos constitucionais das ações afirmativas

Merece ser rechaçada a tese de que o caput do art. 5º da Constituição Federal impediria a adoção das políticas de ação afirmativa no direito brasileiro, uma vez que, no plano estritamente jurídico, o texto constitucional em vigor apresenta diversos dispositivos que possibilitam a adoção de ações afirmativas por parte do Estado e dos particulares. Nesse sentido, Menezes (2001, p.153) assinala:

No caso particular do ordenamento jurídico pátrio, o texto constitucional, como visto, é pródigo em previsões que favorecem a adoção de tratamentos jurídicos diferenciados para grupos sociais, inclusive para corrigir os efeitos decorrentes de ações racistas e discriminatórias, tornando viável a implementação de políticas de ação afirmativa. Da mesma forma, os princípios jurídicos que foram incorporados à Carta de 1988 permitem uma interpretação mais ampla do princípio da igualdade jurídica, afastando-o significativamente da mera igualdade formal perante a lei, apesar de o caput do art. 5º, se analisado isoladamente, sugerir uma orientação restritiva.

Com efeito, as ações afirmativas encontram abrigo constitucional, sobretudo no princípio da dignidade da pessoa humana, inserto no art. 1º, III e também no art. 3º da Constituição Federal que define como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidária; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos, de origem, raça, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Nessa esteira, apresenta-se trecho da palestra do Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, sobre as premissas traçadas no texto constitucional:

Passou-se, assim, de uma igualização estática negativa – no que se proibia a discriminação -, para uma igualização eficaz, dinâmica, já que os verbos "construir", "garantir", "erradicar" e "promover" denotam ação. Não basta não discriminar. É preciso viabilizar as mesmas oportunidades. Há de ter-se como ultrapassado o sistema simplesmente principiológico. A postura, mormente dos legisladores, deve ser, sobretudo afirmativa (...) Falta-nos, então, para afastarmos do cenário as discriminações, uma mudança cultural, uma conscientização maior dos brasileiros; urge a compreensão de que não se pode falar em Constituição sem levar em conta a igualdade, sem assumir o dever cívico de buscar o tratamento igualitário, de modo a saldar dívidas históricas para com as impropriamente chamadas "minorias, ônus que é de toda a sociedade (MELLO, 2001).

Outro não é o entendimento de Rocha (1996, p.289), que assenta:

Verifica-se que todos os verbos utilizados na expressão normativa – construir, erradicar, reduzir, promover – são de ação, vale dizer, designam um comportamento ativo. O que se tem, pois, é que os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil são definidos em termos de obrigações transformadoras do quadro social e político retratado pelo constituinte quando da elaboração do texto constitucional (...) Em outro dizer, a expressão normativa constitucional significa que a Constituição determina uma mudança do que se tem em termos de condições sociais, políticas, econômicas e regionais exatamente para se alcançar a realização do valor supremo a fundamentar o Estado Democrático de Direito constituído.

Ainda no plano constitucional positivo, não se pode ignorar que há outros dispositivos de índole afirmativa. Cite-se, a título de exemplo, o art. 37, VIII, que dispõe sobre a reserva de cargos e empregos públicos aos portadores de deficiência; o art. 7º, XX, que prevê a adoção de incentivos específicos que protejam o mercado de trabalho da mulher.

Em esfera infraconstitucional também não é diferente, cabendo destacar as Leis 9.504/97 (que possibilitou a reserva de uma quota de no mínimo 30% para mulheres nas candidaturas partidárias), 8.112/90 (que reserva até 20% da vagas no serviço público civil da União aos portadores de deficiência) e Lei 10.741/03 (que institui diversas garantias à classe dos idosos).

Uma importante observação que deve ser feita atina com o argumento de que as ações afirmativas estariam dispostas de forma taxativa no Texto Constitucional, tese que não merece prosperar. Com efeito, não se harmoniza com a hermenêutica de princípios e a lógica de ponderação a adoção do entendimento de que todas as possíveis ações afirmativas foram previstas pelo constituinte originário. A rigor, as normas enunciadoras do princípio da igualdade possuem estatura de Direitos Fundamentais, informando todo o sistema constitucional, comandando a correta interpretação de outros dispositivos constitucionais e infraconstitucionais.

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3 AS POLÍTICAS DE QUOTAS MÍNIMAS OBRIGATÓRIAS: LIMITES E POSSIBILIDADES

A ação afirmativa foi implementada em vários pontos do país, mas de maneira isolada e sem estrutura, carecendo de políticas ou programas de maior alcance. Sua maior controvérsia surgiu a partir de iniciativas que adotaram a política de quotas, principalmente aquelas referentes ao acesso de afrodescendentes ao ensino superior.

É importante salientar que as ações afirmativas não devem ser confundidas e nem se limitam às quotas. A rigor, a ação afirmativa é um gênero da qual a política de quotas faz parte. Nesse sentido, Gomes (2001a, p.40) assinala:

A desinformação fez com que o debate sobre as ações afirmativas tenha se iniciado no Brasil de maneira equivocada. Confunde-se a ação afirmativa com sistema de cotas. Em realidade, as cotas constituem apenas um dos modos de implementação de políticas de ação afirmativa. (...) A jurisprudência americana tem sérias restrições às chamadas ‘cotas cegas’, isto é, aquelas instituídas aleatoriamente, sem o propósito de corrigir uma injustiça precisa, que é a própria razão de existência das políticas de ação afirmativa. No Brasil, infelizmente, os poucos projetos de lei de ação afirmativa já apresentados ao Congresso Nacional incorrem nesse erro.

As quotas se constituem na forma mais usual de ação afirmativa e, também, na mais polêmica, na medida em que excluem direitos de pessoas privilegiadas para favorecer os excluídos. Por meio da cotas se incluem as minorias em espaços a que antes não tinham acesso.

No Brasil, em virtude de consideráveis desníveis nos indicadores da educação, surgiram propostas de implementação de quotas raciais em vestibulares, sendo a Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) a instituição pioneira na aplicação dessa política, posteriormente adotada em instituições como Universidade de Brasília (UnB), Universidade de Campinas (Unicamp), dentre outras.

Segundo o pesquisador Renato Ferreira ^[02], dados consolidados até janeiro de 2008 indicavam que 54 universidades, entre federais, estaduais e municipais, já haviam adotado algum tipo de ação afirmativa, sendo que desse total 33 estipularam o sistema de quotas para afrodescendentes.

3.2 Objeções às políticas de quotas

De acordo com Silva, A. (2002), o mecanismo de inclusão das minorias em espaços públicos e privados, mediante a adoção de quotas mínimas obrigatórias, consiste em uma via de mão-dupla, uma vez que determina, necessariamente, a exclusão de membros pertencentes a grupos não minoritários. É neste momento que surge oportuna indagação, batizada pelo norte-americano Ronald Fiscus, de argumento das pessoas inocentes. Tal argumento, radicalmente oposto a qualquer medida de quotas, traduz-se em que pessoas integrantes da maioria (racial, religiosa ou fundada em qualquer critério que indique uma discriminação historicamente relevante), não necessariamente culpadas pela discriminação sofrida no passado por grupos minoritários, acabam, por meio indireto, sendo responsabilizadas diretamente no presente e tendo oportunidades diminuídas em função da reserva minoritária. Tem-se que a maioria pode suportar algum ônus em benefício da minoria, mas não qualquer ônus.

Deve ser ressaltado que às políticas de quotas são apresentadas diversas críticas. Argumenta-se, sobremodo, que tal espécie de discriminação positiva iria contra o mérito ou esforço individual. Deve-se ampliar a própria concepção do que seja mérito, permitindo o reconhecimento de sua ocorrência mesmo entre os menos favorecidos economicamente.

Faz-se necessário saber de quem é o mérito ou, se se quiser, quem tem mais mérito. Serão aqueles estudantes que tiveram todas as condições normais para cursar os ensinos fundamental e médio e passaram no vestibular ou aqueles que apesar das barreiras raciais e de outras adversidades em sua trajetória, conseguiram concluir o ensino médio e também estão aptos para cursar uma universidade? (SANTOS, 2003, p.113-114).

Com efeito, somente no caso concreto é que se poderá aferir se as políticas de quotas passariam pelo crivo da constitucionalidade. Cabe apresentar o asserto sobre critérios úteis para a análise da constitucionalidade da política de quotas:

Se o critério discriminatório não se basear em uma discriminação pretérita de um grupo definido que surta efeitos no presente, será então inconstitucional. A utilidade dessa regra é imensa pois poderá, com margem razoável de certeza, excluir a possibilidade da adoção de quotas com parâmetros visivelmente arbitrários. Além disso, o parâmetro de discriminação pretérita e histórica com efeitos presentes pode servir como valioso instrumento de controle da política afirmativa implementada ao longo do tempo, pois, malgrado originariamente tenha a medida sido constitucional, tornar-se-á inconstitucional supervenientemente a partir do momento em que, por dados empíricos como a estatística e os costumes, seja possível constatar a implementação da igualdade material e mostrar que a discriminação pretérita foi sanada (SILVA, A., 2002, grifos do autor).

As políticas de ações afirmativas demandam uma constante vigilância, com o escopo de acompanhar o desempenho e os objetivos traçados, o que reclama uma constante vigilância na coordenação de princípios e procedimentos, buscando atribuir adequação, razoabilidade e proporcionalidade aos métodos de realização das ações afirmativas.

Sem dúvida, a precisa medida dos planos e programas visando à ação afirmativa se manifestam num contexto de razoabilidade, com o intuito de concretizar o mandamento constitucional, uma vez que qualquer excesso acaba por representar violação à própria ordem constitucional. Nesse sentido, Rocha (1996, p.286), afirma:

É importante salientar que não se quer ver produzidas novas discriminações com a ação afirmativa, agora em desfavor das maiorias, que, sem serem marginalizadas historicamente, perdem espaços que antes detinham face aos membros dos grupos afirmados pelo princípio igualador no Direito. Para se evitar que o extremo oposto sobreviesse é que os planos e programas de ação afirmativa adotados nos Estados Unidos e em outros Estados primaram sempre pela fixação de percentuais mínimos garantidores da presença das minorias que por eles se buscavam igualar, com o objetivo de se romperem os preconceitos contra elas, ou pelos menos propiciarem-se condições para a sua superação em face da convivência juridicamente obrigada(...) Os planos e programas das entidades públicas e particulares de ação afirmativa deixam sempre à disputa livre da maioria a maior parcela de vagas em escolas, em empregos, em locais de lazer, etc., como forma de garantia democrática do exercício da liberdade pessoal e da realização do princípio da não-discriminação (contido no princípio constitucional da igualdade jurídica) pela própria sociedade.

3.3 Posição do Poder Judiciário brasileiro

As controvérsias advindas da implementação de políticas de ação afirmativa no Brasil, mormente às voltadas à política de quotas mínimas para afrodescendentes, acabaram batendo às portas do Poder Judiciário.

Com efeito, não é tarefa fácil determinar quem é branco, pardo ou negro. Outrossim, a definição de um percentual mínimo a ser destinado às minorias também causa polêmica. Ante a falta de critérios objetivos, o que poderia comprometer a lisura do processo, diversas liminares foram concedidas a candidatos que obtiveram notas superiores aos candidatos favorecidos pelo sistema de cotas, sobretudo no processo seletivo da Universidade Estadual do Rio de Janeiro que, sentindo a deficiência dos primeiros processos seletivos, passou a adotar critérios mais objetivos e em consonância com a razoabilidade.

Até o momento, o Poder Judiciário não se manifestou definitivamente sobre a constitucionalidade ou não dos programas de ação afirmativa, sendo que em controle difuso de constitucionalidade há decisões favoráveis e contrárias, sobretudo no que se refere às quotas raciais.

Deve ser digno de registro acórdão proferido no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, relatado pelo Desembargador Cláudio de Melo Tavares, que bem resume a sorte da política afirmativa, conforme noticia Silva, L. (2004, p.29-30):

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO DO WRIT. SISTEMA DE COTA MÍNIMA PARA POPULAÇÃO NEGRA E PARDA E PARA ESTUDANTES ORIUNDOS DA REDE PÚBLICA ESTADUAL DE ENSINO. LEIS ESTADUAIS 3524/00 E 3708/01. EXEGESE DO TEXTO CONSTITUCIONAL. A ação afirmativa é um dos instrumentos possibilitadores da superação do problema do não cidadão, daquele que não participa política e democraticamente como lhe é na letra da lei fundamental assegurado, porque não se lhe reconhecem os meios efetivos para se igualar com os demais. Cidadania não combina com desigualdades. República não combina com preconceito. Democracia não combina com discriminação. Nesse cenário sócio-político e econômico, não seria verdadeiramente democrática a leitura superficial e preconceituosa da Constituição, nem seria verdadeiramente cidadão o leitor que lhe buscasse a alma, apregoando o discurso fácil dos igualados superiormente em nossa história pelas mãos calejadas dos discriminados. É preciso ter sempre presentes essas palavras. A correção das desigualdades é possível. Por isso façamos o que está a nosso alcance, o que está previsto na Constituição Federal, porque, na vida, não há espaço para o arrependimento, para a acomodação, para o misoneísmo, que é a aversão, sem se querer perceber a origem, a tudo que é novo. Mas mãos à obra, a partir da confiança na índole dos brasileiros e nas instituições pátrias. O preceito do art. 5º, da CR/88, não difere dos contidos nos incisos I, III e IV, do art. 206, da mesma Carta. Pensar-se o inverso é prender-se a uma exegese de igualização dita estática, negativa, na contramão com eficaz dinâmica, apontada pelo Constituinte de 1988, ao traçar os objetivos fundamentais da República Brasileira. É bom que se diga que se 45% dos 170 milhões da população brasileira é composta de negros (5% de pretos e 40% de pardos); que se 22 milhões de habitantes do Brasil vivem abaixo da linha apontada como de pobreza e desses 70% são negros, a conclusão que decorre é de que, na realidade, o legislador estadual levou em conta, quando da fixação de cotas, o número de negros e pardos excluídos das universidades e a condição social da parcela da sociedade que vive na pobreza, como posto pela Procuradoria do Estado em sua manifestação. O único modo de deter e começar a reverter o processo crônico de desvantagem dos negros no Brasil é privilegiá-la conscientemente, sobretudo naqueles espaços em que essa ação compensatória tenha maior poder de multiplicação. Eis porque a implementação de um sistema de cotas se torna inevitável. Na medida em que não poderemos reverter inteiramente esta questão em curto prazo, podemos pelo menos dar o primeiro passo, qual seja, incluir negros na reduzida elite pensante do país.

O descortinamento de tal quadro de responsabilidade social, de postura afirmativa de caráter nitidamente emergencial, na busca de uma igualdade escolar entre brancos e negros, esses parcela significativa de elementos abaixo da linha considerada como de pobreza, não permite que se vislumbre qualquer eiva de inconstitucionalidade nas leis 3.524/00 e 3708/01, inclusive no campo do princípio da proporcionalidade, já que traduzem tão-somente o cumprimento de objetivos fundamentais da República.(TJRJ-Apelação Civil em Mandado de Segurança Processo nº 2003.001.27194, 11ª Câmara Cível, Rel. Des. Cláudio de Mello Tavares).

Conforme já registrado, a eficácia das políticas de ação afirmativa nos Estados Unidos se deu, sobretudo, a partir da atuação da Suprema Corte.

Efetivamente, deve ser ressaltado o papel determinante dos juízes e tribunais no equacionamento e calibragem de qualquer política pública de promoção da igualdade material, para a adequada ponderação dos diversos interesses em confronto.

Daí a importância da atuação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de pacificar as controvérsias atinentes à implantação das políticas de discriminação positiva. Nesse sentido, não se pode deixar de ressaltar a expectativa em torno do resultado do julgamento das Ações Direta de Inconstitucionalidade 3197/RJ e 3330/DF, que questionam a adoção de cotas raciais em universidades públicas.

Na ADI 3330/DF ^[03], manejada pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenem), Democratas (DEM) e a Federação Nacional dos Auditores Fiscais da Previdência Social (Fenafisp), alegou-se que o ProUni – Programa Universidade para Todos – criou um uma discriminação entre os cidadãos brasileiros, ofendendo o princípio constitucional da igualdade.

De acordo com a sistemática do ProUni, as universidades privadas devem reservar bolsas de estudo para alunos que tenham cursado o ensino médio completo em escola da rede pública ou em instituições privadas na condição de bolsista integral. Parte dessas bolsas deve ser concedida para negros, indígenas e pessoas portadoras de necessidades.

O Relator da ADI 3330/DF, Ministro Carlos Ayres Britto, em seu voto proferido na Sessão Plenária do dia 2 de abril de 2008, não enxergou nos textos impugnados nenhuma ofensa à Constituição. Confira-se trecho do mencionado voto ^[04]:

Essa possibilidade de o Direito legislado usar a concessão de vantagens a alguém como uma técnica de compensação de anteriores e persistentes desvantagens factuais não é mesmo de se estranhar, porque o típico da lei é fazer distinções. Diferenciações. Desigualações. E fazer desigualações para contrabater renitentes desigualações. É como dizer: a lei existe para, diante dessa ou daquela desigualação que se revele densamente perturbadora da harmonia ou do equilíbrio social, impor uma outra desigualação compensatória. A lei como instrumento de reequilíbrio social. O que ela (a lei) não pode é incidir no "preconceito" ou fazer "discriminações", que nesse preciso sentido é que se deve interpretar o comando constitucional de que "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza". O vocábulo "distinção" a significar discriminação (que é proibida), e não enquanto simples diferenciação (que é inerente às determinações legais).

Em seu voto, lembrou o Ministro Carlos Britto que a Constituição da República consagrou valores humanistas, que estaria bem sintetizado no objetivo fundamental de construir uma sociedade justa, livre e solidária.

Por derradeiro, colhe-se do primeiro voto proferido na ADI 3330/DF uma direção a ser seguida para que eventual diferenciação seja considerada legítima:

Logo, somente é de ser reputado como válido o critério legal de diferenciação que siga na mesma direção axiológica da Constituição. Que seja uma confirmação ou uma lógica derivação das linhas mestras da Lex Máxima, que não pode conviver com antinomias normativas dentro de si mesma nem no interior do Ordenamento por ela fundado. E o fato é que toda a axiologia constitucional é tutelar de segmentos sociais brasileiros historicamente desfavorecidos, culturalmente sacrificados e até perseguidos, como, verbi gratia, o segmento dos negros e dos índios. Não por coincidência os que mais se alocam nos patamares patrimonialmente inferiores da pirâmide social. (grifos no original).

Vale consignar que logo após o voto proferido pelo Ministro Carlos Britto, o julgamento foi interrompido, em face do pedido de vista formulado pelo Ministro Joaquim Barbosa.

Contudo, acredita-se que há uma tendência dos demais Ministros do Supremo Tribunal Federal em seguir a linha de raciocínio adotada no voto do Relator. Vale lembrar, que os Ministros Marco Aurélio Mello, Joaquim Barbosa e Carmen Lúcia Antunes Rocha possuem trabalhos escritos a favor das ações afirmativas, inclusive citados ao longo deste artigo.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

O princípio da igualdade foi acolhido pela Constituição Federal de 1988 na sua máxima acepção, em sintonia com os movimentos a favor da diminuição das injustiças sociais e combate às desigualdades.

A noção moderna do princípio da igualdade revela que, além de não discriminar arbitrariamente, deve o Estado promover a igualdade de oportunidades, o que pode ser efetivado mediante a adoção de políticas de apoio e de promoção de determinados grupos socialmente fragilizados.

A ação afirmativa é a forma jurídica para se superar o isolamento ou a diminuição social a que se acham sujeitas as minorias, histórica e culturalmente discriminadas, encontrando-se em sintonia com arcabouço constitucional nacional, notadamente com o objetivo fundamental de construir uma sociedade justa, livre e solidária.

Registre-se que a política de quotas, espécie de ação afirmativa, revelou-se ser a mais utilizada política de discriminação positiva, possibilitando a inclusão de minorias em espaços públicos antes inatingíveis, sobretudo em relação ao ensino de nível superior.

Nesse contexto, para não padecer da eiva da inconstitucionalidade, a implementação de políticas de quotas mínimas deverá estar em consonância com os demais preceitos implícitos na Carta Política, como a adequação, a razoabilidade e a proporcionalidade.

Por fim, ressalte-se que a manifestação do Supremo Tribunal Federal nas Ações Direta de Inconstitucionalidade em que se que questiona a adoção de cotas raciais em universidades públicas, tal qual como ocorreu com a Suprema Corte nos Estados Unidos, poderá indicar o futuro de outras políticas de ações afirmativas no Brasil.

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NOTAS

⁰¹ Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva, denomina a ação afirmativa de "discriminação inversa" (2003, p.132)

⁰² Entrevista concedida pelo pesquisador Renato Ferreira a Natália Strucchi, sob o título "Um remédio temporário para desigualdades históricas". Folha Dirigida, Educação, p.12, 22/1. Disponível em: http://www.clipping.uerj.br/0012216_v.htm. Acesso em: 29 abr. 2008.

⁰³ Notícias do STF: Ministro Carlos Ayres Britto vota pela constitucionalidade do ProUni. Disponível em<http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=85986&caixaBusca=N>. Acesso em 27 abr. 2008.

⁰⁴ Disponível em: <http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/adi3330CB.pdf >. Acesso em: 27 abr. 2008.