Causas e efeitos da crise da jurisdição e da resolução de conflitos no Estado brasileiro

INTRODUÇÃO

Este artigo tem como objetivo discutir as causas e efeitos da crise por qual passa a tarefa jurisdicional de resolução de conflitos e de realização dos direitos fundamentais no Brasil.

Sendo a jurisdição um dos principais instrumentos do Estado Democrático de Direito, essencial para a manutenção da estabilidade social e das instituições, revela-se importante identificar seus problemas e compreender os efeitos de sua crise sobre a sociedade.

O presente texto foi produzido a partir de pesquisa bibliográfica ^[01], utilizando-se dos métodos procedimentais histórico e comparativo ^[02], estando dividido em três partes.

Na primeira delas, é feita a análise dos principais problemas da jurisdição e de seus efeitos, tais como a judicialização da política, a explosão da litigiosidade e o esvaziamento do espaço público e da democracia iniciado pelas crises da modernidade. Identificam-se, também, as causas mais específicas destes problemas, como a autonomização e o individualismo provocado pelo Estado-providência e a crescente demanda de Estado, provocada pela pressão dos direitos de 2.ª e 3.ª gerações e pela ineficácia estatal.

Na segunda, tem-se o estudo das causas mais gerais, as quais estão relacionadas ao vazio de paradigmas quanto à realização de um programa igualitário harmônico com a liberdade, muito em razão da ausência de soluções que fujam à dicotomia estatização/privatização.

Na terceira e última, é realizado o exame de um problema peculiar enfrentado pela jurisdição, o qual nega eficácia à Constituição e esconde a realidade social: o paradigma hermenêutico liberal-individualista-normativista de nossos tribunais.

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1 Exclusão social, explosão da litigiosidade e acesso à justiça

Um dos principais fenômenos observados hoje no seio da jurisdição é a judicialização da política apontada por Garapon, fato que fez com que o centro de gravidade das lutas políticas da democracia fosse transferido para o judiciário. ^[03]

O fenômeno, observável nos países desenvolvidos e também no Brasil, é ocasionado por três causas inter-relacionadas: 1) a autonomização e o individualismo provocado pelo Estado-providência; 2) a crescente demanda de Estado, por meio da pressão pelos direitos de 2.ª e 3.ª gerações; e 3) pela ineficácia estatal, através, principalmente, da omissão dos seus poderes legislativo e executivo em tornar efetivos os direitos, problema particularmente agudo no Brasil. ^[04]

Sobre as duas primeiras causas, pode-se dizer que suas origens são encontradas na evolução do Estado-protetor. O Estado-providência é a evolução do Estado-protetor ^[05] e o último estágio da construção da autonomia total do indivíduo (individualismo radical), pois o liberta de todas as formas de sociabilidade tradicionais (familiares, religiosas, corporativas, comunais) que reprimem suas potencialidades cosmopolitas ^[06].

Por conseguinte, para levar a cabo tal projeto de autonomia do indivíduo, o Estado-providência foi configurado como um ente capaz de "libertar" o sujeito de todo tipo de necessidade; erigiram-se imensos aparatos burocráticos para a produção de igualdade e inúmeros direitos (de 2.ª e 3.ª gerações) foram criados.

Não obstante o relativo sucesso deste modelo estatal, alguns dos seus produtos, tais como o individualismo, irresponsabilidade social e a crescente demanda por direitos, fizeram com que as lutas políticas fossem transferidas para o judiciário ^[07].

Neste contexto, algumas características da jurisdição, tais como neutralidade, imparcialidade e coercibilidade, são verdadeiros abrigos para os desafortunados da moderna sociedade ^[08]; o que era pra ser uma instância de exceção (ou negativa) torna-se a regra, passando a tutelar a tudo e a todos.

Para Garapon os efeitos deste fenômeno são funestos, sendo o mais grave o aprofundamento do esvaziamento do espaço público e da democracia iniciado pelas crises da modernidade ^[09].

Quanto à ineficácia do Estado brasileiro, pode-se dizer, em linhas gerais, que é, em boa medida, derivada dos equívocos das políticas públicas na realização da justiça social. Baseadas em uma estratégia de caráter redistributivo e assistencial, estas políticas erigiram imensos aparatos burocráticos gratuitos sob uma base político-estatal ainda clientelista e oligárquica, cujas promessas de justiça social desaguaram no mais puro assistencialismo populista e paternalista. ^[10]

Neste quadro, não realizando as "promessas da modernidade", como diz Streck, não é a toa que passa a ser Estado o maior gerador de conflitos judiciais – a chamada explosão da litigiosidade. ^[11]

A ineficácia estatal na promoção da justiça social produz (e está vinculada a) outros inúmeros fenômenos (violência, criminalidade, precarização da saúde pública, baixa escolaridade etc.), e no que tange à jurisdição, seu principal efeito é invisível e contraditório.

Invisível porque boa parte da exclusão social não bate às portas da justiça; contraditório porquanto, não obstante a crescente demanda por novos direitos e a pressão sobre o judiciário, a imensa exclusão social brasileiral ainda mantém boa parte da sociedade carente de instrumentos de reivindicação social, seja política ou judicial. No Brasil, os altos índices de analfabetismo e a baixa renda não permitem ao cidadão sequer reconhecer direitos, quanto mais procurar o judiciário para reivindicá-los. ^[12]

Reconheçamos que o brasileiro pobre só vem a conhecer os fóruns por meio da justiça penal, quando geralmente se apresenta patente a ineficácia da assistência judiciária em promover a defesa do acusado. ^[13]

Neste estado de coisas, e num país com indicadores absurdos de miséria, são muitos os entraves para uma proposta factível de acesso à justiça. Não obstante, ela deve ser implementada. Não em substituição às reformas políticas, mas em consonância com estas. Sendo assim, presumo que a realização de um mínimo das necessidades fundamentais no Brasil é condição necessária para uma real proposta para o acesso aos tribunais.

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2 O vazio de paradigmas e o futuro do igualitarismo

Nesta ordem de coisas, o Estado brasileiro é duplamente contestado: por não conseguir produzir uma igualdade correlata à dos Estados-providência centrais e, em conseqüência, por não atender às demandas judiciais correspondentes.

De um modo particular, esta dupla contestação no Brasil é fruto de dois fenômenos menos visíveis, mas potencialmente funestos para a realização dos direitos fundamentais.

Um é de ordem ético-cultural, relativo à divergência em torno do modo de realização do valor da igualdade, principalmente pela ausência de soluções que fujam à dicotomia estatização/privatização. No Brasil e no mundo, as opções políticas ainda pecam por se prenderem ora a um retorno ao liberalismo clássico, ora por se apegaram a um estatismo míope. ^[14]

Nos Estados-providências centrais, percebeu-se que a rejeição ao projeto de igualdade é mais forte, principalmente porque está relacionada com um efeito peculiar: o sucesso da produção de solidariedade estatal acabou por produzir efeitos indesejáveis, tais como retração e irresponsabilidade social.

Já nos países periféricos, ao contrário, a rejeição ao projeto de igualdade é menos presente, devido à ainda irrefutável e imensa desigualdade social. Porém não passa desapercebida. No Brasil, por exemplo, a rejeição acontece de maneira contraditória, muito em virtude de alguns dos efeitos da globalização (principalmente a violência) e da incapacidade de nossa pesada máquina estatal.

Sendo assim, a alternativa liberal de diminuição do Estado se apresenta no vácuo da inépcia do Estado brasileiro em realizar o bem-estar social, afastando o programa da igualdade como objetivo desejável. No seu lugar, é aberto espaço para o "crescimento econômico" (e expressões vinculadas como "ajuste fiscal", "equilíbrio macroeconômico" etc.) como a única saída para a eliminação da miséria e da exclusão social; há que se permitir a concorrência, a liberdade privada, com o que coloca o projeto igualitário como mera conseqüência do mercado livre. ^[15] O objetivo não passa a ser a igualdade, mas sim a liberdade.

Por outro lado, porém, há forte resistência social à diminuição estatal. Ninguém parece desejar um retorno ao Estado protetor do século XIX e aos efeitos perversos da ausência de regulação normativa sobre o trabalho, a economia etc. Sem contar que a desigualdade e a exclusão social ainda fornecem combustível em busca de um projeto igualitário.

É neste dilema que se encontra o futuro do igualitarismo. Um problema antigo, é verdade, mas amplificado pelas contradições da globalização.

Como ressaltei, por um lado, a igualdade ainda se faz urgente; mas por outro, sua aparentemente única alternativa estatista hoje é achacada até mesmo pela esquerda ^[16] – com razão, diga-se, pelos motivos que já expusemos no primeiro capítulo.

O que fazer então pela igualdade? Como conciliá-la com a liberdade? Como diminuir o Estado e garantir que a existência de um compromisso social para a erradicação da exclusão e diminuição das desigualdades?

Suponho que para resolver este dilema temos que equalizar três preconceitos muito presentes em nossa sociedade que:

1. O de considerarmos legítimas as desigualdades fundadas pelo talento natural e por contingências diversas ^[17] - atitude ética muito difundida nas democracias liberais. Não obstante pensarmos que o "mérito individual", totalmente separado de outras contingências que não foram objeto de escolha pelo indivíduo, é o único meio apto a reivindicar uma maior quantidade de bens para além dos fundamentais, sabemos que tal separação é impossível. Nestes termos, sendo uma perfeita igualdade de oportunidades algo improvável, acabamos achando que as desigualdades resultantes de contingências e as habilidades inatas (estas também influenciadas pelas contingências) não podem ser objetos de mitigação. Presumo que muito de nossa incapacidade em resolver a miséria e a exclusão social possui esta causa – fora, evidentemente, os outros tantos de ordens política, estrutural, estatal etc.

2. Preconceito presente no liberalismo clássico, o de achar o Estado essencialmente ineficaz. A despeito de considerar a influência estatal sobre a liberdade e a economia perniciosa, o liberalismo clássico não consegue resolver este dilema, em razão de dois motivos, a saber: 1) por não conseguir encontrar uma teoria de um Estado mínimo, imune à expansão; e 2) por não apresentar uma teoria suficiente, na hipótese de um Estado meramente protetor, de liberdade e organização social longe de uma lógica puramente de mercado.

3. Sentido muito presente à esquerda, o de não conseguirmos imaginar o espaço público fora do Estado, com que impede a sociedade de tornar-se visível a ela mesma e realizar a democracia. Provável que tal visão esteja relacionada à forte presença estatal na vida da sociedade brasileira durante a nossa história. Seja no período colonial, no império ou agora na república, o Estado brasileiro nunca deixou muito espaço para a autonomia da sociedade, ao que reprimiu, violentamente, qualquer tentativa neste sentido.

Adiante, discutir-se-á o segundo fenômeno que contesta o Estado brasileiro: o paradigma hermenêutico liberal-individualista-normativista de nossos tribunais. Efeito relacionado aos dois primeiro preconceitos, com dupla implicação, tal paradigma é, ao mesmo tempo, conseqüência e parte da causa daquela dupla contestação estatal indicada acima. Por influência dos primeiros "preconceitos", de cariz liberal clássico, a hermenêutica de nossos tribunais não consegue eliminar os conflitos conseqüentes da exclusão social, fazendo com que a contestação do Estado seja retroalimentada.

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3 O direito liberal-individualista-normativista e a inaplicabilidade da Constituição e dos direitos fundamentais

Este segundo fenômeno está relacionado com a persistência do paradigma liberal clássico no seio de nossa cultura jurídica. Apesar das pretensões sociais do Estado brasileiro e da evolução do pensamento jurídico, do positivismo à prevalência atual dos direitos fundamentais, ^[18] a nossa aplicação das normas jurídicas ainda não conseguiu superar o modelo liberal de tutela dos direitos subjetivos privados violados.

Tal modelo era reflexo da ideologia do incipiente Estado liberal, sendo criado para garantir o escopo liberal clássico de se evitar a interferência na esfera de liberdade do indivíduo e em suas relações privadas (leia-se: mercado).

Contestado no segundo pós-guerra, o modelo de direito e jurisdição liberal passou por alguma transformação com o advento dos direitos de 2.ª e 3.ª gerações. Porém nos países de modernidade tardia, na feliz expressão de Streck, este processo de contestação ocorreu em menor intensidade. A forte estratificação social no Brasil manteve sempre a massa dos excluídos longe do direito, ^[19] de modo que, naturalmente, a jurisdição acabou mesmo por se habituar a um papel de tutora dos contratos e negócios dos mais abastados. ^[20]

Tomando de empréstimo a emblemática lição de Orwell, em nossa sociedade alguns são mais iguais que os outros, de sorte que somente os primeiros poderiam realmente dispor das benesses derivadas da pretensa igualdade perante a lei e da possibilidade de contar com o judiciário. A jurisdição foi forjada por e para estes "iguais". Para além de suas necessidades fundamentais já supridas, nunca teve muito sentido um judiciário realizador de direitos.

Nestes termos, não é surpreendente observamos a dificuldade do sistema jurídico em conhecer e processar as demandas coletivas, mesmo após o advento da Constituição de 1988 e de estatutos que prevêem sua tutela, como a lei da Ação Civil Público e o Código de Defesa do Consumidor.

E a decantada inaplicação dos direitos sociais e afins (coletivos, difusos, meta e transindividuais) não é atribuível somente à cultura de aplicação do direito. Ela se revela também em todo o aparato judicial: nos seus instrumentos processuais, nos seus prédios, na centralização burocrática etc. ^[21] Tem-se que alguns poucos instrumentos foram criados para atender às novas demandas dos direitos fundamentais de 2.ª e 3.ª gerações, mas o sistema como um todo não acompanhou as mudanças. ^[22]

Ocorre, então, que a Constituição, e, por conseguinte, seus caracteres social e de resgate das promessas da modernidade, não atingiu ainda a maior parte dos juristas no Brasil. Diz Streck que

Não surpreende, pois, que institutos jurídicos importantes como a argüição de descumprimento de preceito fundamental, o mandado de injunção, a inconstitucionalidade por omissão e tantos outros dispositivos previstos na nova Constituição continuem ineficazes. Também não surpreende que o controle difuso de constitucionalidade não seja uma prática cotidiana dos juristas e dos tribunais. Há um certo fascínio pelo Direito infraconstitucional, a ponto de se "adaptar" a Constituição às leis ordinárias... Enfim, continuamos a olhar o novo com os olhos do velho... ^[23] (destaques no original)

Entende Streck que boa parte deste problema é fruto de um modo metafísico-liberal de interpretação e aplicação adotado pelos juristas brasileiros. Em apertada síntese, o modelo se caracteriza por achar que sentidos podem ser retirar dos textos legais (extrair a essência das coisas), que o sujeito consegue se desvincular totalmente do seu objeto de investigação e assim conhecê-lo como ele é ^[24]. Há uma "crença de que existe uma natureza intrínseca da realidade", ^[25] da qual são extraídas premissas universais que serão utilizadas como vetores de um processo interpretativo dedutivista. Adotando-se tais premissas como "métodos" de conhecimento, os juristas brasileiros escondem a realidade (o ser do ente), aqui entendida como a complexidade social e, principalmente, a Constituição. ^[26]

Nestes termos, possuindo a jurisdição brasileira ainda uma característica de tutela dos direitos subjetivos privados violados, por óbvio ela se demonstra incapaz de atender as demandas coletivas presentes na desigual sociedade brasileira, com o que realimenta a insatisfação social derivada da ausência justiça.

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CONCLUSÃO

Conclui-se que são graves e profundos os problemas que deitam sobre a jurisdição brasileira.

Verificou-se que, não obstante o relativo sucesso do Estado-providência, alguns dos seus produtos, tais como o individualismo, irresponsabilidade social e a crescente demanda por direitos, fizeram com que as lutas políticas fossem transferidas para o judiciário, surgindo, portanto, a chamada judicialização da política.

No Brasil, a demanda que bate às portas do judiciário é ainda muito mais dramática, pois é fruto da ineficiência estatal na produção de justiça social. Vê-se, portanto, que o Estado é um dos principais geradores de conflitos judiciais, por não fornecer as bases para o gozo de direitos e, depois, por negá-los quando cobrados no poder judiciário.

Nas raízes deste problema encontra-se o dilema paradigmático em torno da realização de um projeto igualitário harmônico com a liberdade e que consiga fugir à dicotomia estatização/privatização, a qual ainda separa direita e esquerda.

Para resolver tal dilema, revela-se curial resolver três "preconceitos" presentes e dispersos em nossa sociedade: 1) o de considerarmos legítimas as desigualdades fundadas pelo talento natural e por contingências diversas ^[27] - atitude ética muito difundida nas democracias liberais, preconceito presente no liberalismo clássico, 2) o de achar o Estado essencialmente ineficaz,; sentido muito presente à esquerda, 3) o de não conseguirmos imaginar o espaço público fora do Estado, com que se impede a sociedade de tornar-se visível a ela mesma e realizar a democracia.

Por fim, o paradigma hermenêutico liberal-individualista-normativista prevalecente na cultura jurídica de nosso país apresenta-se como um dos principais entraves à realização dos direitos nos tribunais. Por influência do liberalismo clássico, o qual tinha como ideologia garantir a esfera privada do indivíduo, a hermenêutica liberal-individualista-normativista, calcada na metafísica, esconde a realidade social e a Constituição, realimentando, assim, a demanda social por justiça.

Neste quadro de cegueira para com a realidade social e a Constituição, de explosão de litígios e de ineficácia de soluções apontadas pelas decisões jurídicas, a segmentação social se reforça e a possibilidade de consenso é pulverizada; coloca-se a perder o sentido do próprio contrato realizado em 1988, um dos poucos repositórios de acordo em uma sociedade estratificada como a nossa, ao que se abrem precedentes para a possibilidade de contestação da própria democracia.

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Notas

⁰¹ Cf. Marina de Andrade MARCONI, Metodologia Científica : para o Curso de Direito, 2001, p. 56-7.

⁰² Cf. idem, p. 47-8.

⁰³ Cf. Antonie GARAPON, O juiz e a democracia: o guardião das promessas, 2001, p. 48.

⁰⁴ Cf. idem, p. 48; Cf. Pierre ROSANVALLON, A crise do Estado-providência, 1997, p. 30-3; Cf. Boaventura de Souza SANTOS, Reinventar a Democracia, 1997, p. 18; Kazuo WATANABE, Acesso à Justiça e Sociedade Moderna, 1988, p. 128-35.

⁰⁵ Cf. Pierre ROSANVALLON, A crise do Estado-providência, 1997, p. 31-2.

⁰⁶ Cf. idem, p. 35.

⁰⁷ Cf. Antonie GARAPON, O juiz e a democracia: o guardião das promessas, 2001, p. 48; Cf. Pierre ROSANVALLON, A crise do Estado-providência, 1997, p. 33.

⁰⁸ Cf. idem, p. 44.

⁰⁹ Cf. idem, p. 49.

¹⁰ Cf. Boris FAUSTO, História do Brasil, 1997, p. 526-7; Cf. Paulo de Tarso Ramos RIBEIRO, Direito e Processo: Razão burocrática e acesso à justiça, 2002, p. 45-53; Cf. Lenio Luiz STRECK, Jurisdição Constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito, 2004, p. 61-3; Kazuo WATANABE, Acesso à Justiça e Sociedade Moderna, 1988, p. 129-131.

¹¹ Cf. Paulo de Tarso Ramos RIBEIRO, Direito e Processo: Razão burocrática e acesso à justiça, 2002, p. 45-53; Cf. Kazuo WATANABE, Acesso à Justiça e Sociedade Moderna, 1988, p. 129-131.

¹² Cf. Mauro CAPPELLETTI, Acesso à justiça, 1988, p. 21-4; Cf. Paulo de Tarso Ramos RIBEIRO, Direito e Processo: Razão burocrática e acesso à justiça, 2002, p. 33-7.

¹³ Cf. Sérgio ADORNO, Crime, justiça penal e desigualdade jurídica. As mortes que se contam no Tribunal do Júri, 1994.

¹⁴ Cf. Pierre ROSANVALLON, A crise do Estado-providência, 1997, p. 85.

¹⁵ Cf. idem, p. 38-43; Cf. Marcelo MEDEIROS, A Trajetória do Welfare State no Brasil: Papel Redistributivo das Políticas Sociais nos Anos 1930 aos anos 1990, 2001, p. 20. Diz Medeiros que "No período pós-ajuste [início da década de 1990], os objetivos de equilíbrio e manutenção da economia, redução da inflação, desestatização, orientação aos mercados externos (aumentos de exportação), aumento da competitividade industrial, redução das barreiras comerciais e modernização do aparelho do Estado e do sistema financeiro norteiam as políticas públicas".

¹⁶ Cf. Pierre ROSANVALLON, A crise do Estado-providência, 1997, p. 26.

¹⁷ Cf. Álvaro de VITA, Uma concepção liberal igualitária de justiça distributiva, 1999, p. 48.

¹⁸ Cf. Luís Roberto BARROSO, Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo), 2001, p. 20.

¹⁹ Exceção feita ao direito penal, prodigioso em fazer-se valer sobres as classes menos favorecidas.

²⁰ Cf. Lenio Luiz STRECK, Jurisdição Constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito, 2004, p. 79.

²¹ Cf. Paulo de Tarso Ramos RIBEIRO, Direito e Processo: Razão burocrática e acesso à justiça, 2002, p. 62, 112, 122-3.

²² Cf. Lenio Luiz STRECK, Jurisdição Constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito, 2004, p. 2. Para Streck "o velho modelo de Direito (de feição liberal-individualista-normativista) não morreu, e o novo modelo (forjado a partir do Estado Democrático de Direito) não nasceu ainda".

²³ Idem, p. 17.

²⁴ Cf. idem, p. 39.

²⁵ Idem, mesma página.

²⁶ Cf. idem, p. 80.

²⁷ Cf. Álvaro de VITA, Uma concepção liberal igualitária de justiça distributiva, 1999, p. 48.