Afirmação da inafastabilidade do todo

A atividade de interpretação, nas suas mais variadas manifestações, insere-se em um contexto, a partir do qual diversos sentidos podem ser extraídos. Em busca do sentido que melhor se ajuste às condições específicas de uma interpretação, afirma-se, com inteira razão, que são inafastáveis considerações acerca do todo que envolve a situação interpretativa.

O que vem a ser o todo, reconhecido por inafastável, a ser devidamente considerado pelo intérprete no momento de escolher dentre um dos sentidos possíveis para o caso que se lhe apresenta, não é algo de evidência manifesta, que dispense maiores considerações.

Desde logo, cumpre salientar que a avaliação do todo, que está presente de forma inarredável no objeto a partir do qual serão extraídos sentidos pelo intérprete, envolve aspectos internos e externos.

Como salienta Falcão (2004, p. 187), a "interpretação não pode ser feita a contento se não levar em conta o todo. Essa consideração do todo tem de ser realizada em termos duplos. Tanto intrínsecos quanto extrínsecos".

A consideração do todo consoante termos internos e externos vislumbra-se, por exemplo, na interpretação jurídica, quando, além de argumentos relativos às relações das normas jurídicas entre si em dado sistema jurídico positivo, devem ser ponderadas as repercussões da interpretação adotada no plano social. Não é completa nem a interpretação que se fecha no exame intra-sistemático do complexo normativo, tampouco aquela que se limita a apontar-lhe o aspecto conseqüencialista. O todo há de ser devidamente apreendido, o que implica uma interpretação engendrada a partir de diversas perspectivas.

Para os juristas conscientes da pobreza das interpretações parciais, portanto, a relação entre o sistema jurídico e os demais sistemas sociais é uma preocupação permanente. A respeito, Falcão (2004, p. 188.) observa:

[...] a consideração do todo também precisa ser feita à vista do sistema e dos subsistemas sociais. O sistema jurídico, tal qual os outros sistemas sociais, não é inteiramente impermeável, completamente fechado, aos outros subsistemas sociais e ao próprio sistema social encarado em sua totalidade. Os fluxos e contrafluxos de influência são incontestáveis.

Observa-se que mesmo nas teorias sociológicas funcionalistas que predicam autonomia do sistema jurídico quanto à sua reprodução, as chamadas teorias autopoiéticas (LUHMANN, 1983; GUERRA FILHO, 1997), não se nega que o sistema jurídico esteja aberto a influências dos demais sistemas sociais: apenas se afirma que essas influências podem ser traduzidas nos termos de um código binário próprio ao sistema jurídico, o código do lícito e do ilícito. Corrobora-se, portanto, na sociologia do direito, o ponto de vista que se deixa fundamentar pela hermenêutica total, segundo o qual o todo é inafastável na interpretação do sistema jurídico.

É certo que o sistema jurídico possui relações com outros sistemas. Entretanto, não está claro, no momento inicial deste estudo, o modo dessas relações, nem quais seriam, em linhas gerais, os sistemas mais amplos, que seriam "externos" ao sistema jurídico. Essas indagações devem ser enfrentadas quando da análise mais profunda da relação entre matéria e espírito, que acaba por se imiscuir na investigação sobre as origens do sistema cósmico, que é o sistema que abrange todos os outros.

De forma semelhante, mostra-se salutar, em momento posterior, proceder a algumas observações sobre o aspecto interno do sistema jurídico, a saber, sobre o ordenamento jurídico.

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1 Aspectos extrínsecos da interpretação

A distinção entre ciências compreensivas e ciências explicativas reflete a distinção entre espírito e natureza. Nas ciências compreensivas, como a própria denominação indica, o sujeito cognoscente compreende uma porção da realidade, interpreta-a, produz sentidos. Já nas ciências explicativas, que se situariam no plano da necessidade, não haveria espaço para a compreensão ou produção de sentido, mas apenas para a descrição das relações necessárias que resultam da natureza das coisas: tratar-se-ia do terreno própria da explicação das leis naturais.

Ocorre que se apontam razões segundo as quais a distinção não se deve apresentar nesses termos tão rígidos, de separação absoluta. O conhecimento científico contemporâneo sobre as partículas mais elementares de que se compõe a matéria enseja discussões filosóficas que se ocupam em avaliar se haveria, ou não, uma base comum entre matéria e espírito.

Sobre as indagações fundamentais relativas à conexão entre matéria e espírito, com base em cujas respostas se pode defender uma concepção de hermenêutica total, Falcão (2004, p. 190) esclarece:

[...] impende, sem perder a visão do todo, examinar: a) se existe algo comum entre ambos, de maneira que os dois sejam referíveis mutuamente, ou se, pelo contrário, apenas estão postos, lançados, aí, um independentemente do outro, de forma que o todo extrínseco em que se constitui o cosmos não afete o homem e o todo social; b) se um entra ou está no ser do outro, como aconteceria, suponhamos, se houvesse uma base comum, uma fonte genesíaca comum entre matéria e espírito. Isso tem relação óbvia com o problema, que lhe é consectário, da possibilidade de uma totalidade hermenêutica [...]

Diante das questões formuladas, as contribuições modernas oferecidas pelos físicos surgem como razões importantes, pelas quais é possível fundamentar uma nova compreensão da relação entre matéria e espírito, de acordo com a qual resta superada a visão de que um seria independente do outro.

Ora, se matéria e espírito não são independentes entre si, se se especula sobre a existência de uma base comum entre ambos, forçosamente se admitirá que o sistema cósmico afeta todo o sistema social, do qual o sistema jurídico, assim como o sistema ético, faz parte. Ademais, a natureza, longe de ser um campo exclusivo de operações mentais de explicação, também se abrirá para a produção de sentido do intérprete, também seria objeto de compreensão.

A física newtoniana, ou física clássica, afigura-se como explicação científica adequada para as coisas de dimensão média, que estão presentes na vida comum da humanidade. Se se vai construir um edifício ou uma casa, as fórmulas da física clássica se aplicam perfeitamente, pois os objetos são de dimensões tais que os defeitos da teorização newtoniana são matematicamente irrelevantes.

Situação inteiramente diversa se apresenta quando a pesquisa científica recai sobre as porções mais ínfimas da matéria, quando se procura desvendar as partículas subatômicas. Observa-se que os elétrons, prótons e nêutrons possuem propriedades completamente distintas dos objetos físicos.

A respeito dessas partículas infinitamente pequenas, Falcão (2004, p. 190-191) informa:

Partículas elementares sem ‘comportamento’ semelhante das partículas sólidas, parecendo ‘comportar-se’ como entidades abstratas, embora não sejam abstrações dos cientistas, porquanto resultado de pesquisas concretas e constatações comprovadas. Isso faz supor que na origem do universo tenha havido um impulso de pura consciência, uma ascensão que, num certo momento, interrompeu-se e ‘tombou’, sendo esse tombo, seguindo Guitton, uma repercussão da consciência criadora da matéria, a qual guarda uma como que memória ‘espiritual’ de suas origens. Matéria e espírito não seriam seres opostos, mas as duas extremidades do Ser.

No excerto que se vem trazer à colação, percebe-se, com nitidez, a passagem do discurso científico, apoiado em pesquisas quantitativas e passíveis de demonstração em termos lógico-formais, para a interpretação filosófica, campo propício para a argumentação (PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie, 2002), em que se manifesta, com toda sua potencialidade, a força especulativa do pensamento humano.

A idéia de que na base do sistema cósmico se encontra a inflexão de uma "consciência criadora", além de reforçar a tese segundo a qual a matéria foi criada por Deus, serve de fundamento para a dissolução das outrora firmes fronteiras entre explicação e compreensão, entre a physis e o nomos, entre o mundo da natureza e o mundo da sociedade.

Na constante busca pelos elementos componentes do mundo infinitamente pequeno, chegar-se-ia ao encontro entre espírito e matéria, ao elemento abstrato fundamental, que estaria na base de toda a realidade, susceptível de investigação pelos filósofos, por assumir as feições de algo como uma informação originária.

Dizer que matéria e espírito possuem uma base comum, contudo, não conduz à impossibilidade de diferenciação desses entes, apenas implica a rejeição da crença de que seriam entes passíveis de separação absoluta.

Quando a perspectiva de análise recai sobre a progressão do que é infinitamente pequeno para o que é cada vez maior, seria possível desvendar a delicada diferenciação entre o que é mais afeito à explicação e o que é mais consentâneo à compreensão.

Sobre a transição da entidade abstrata fundamental para a matéria, Falcão (2004, p. 192), ensina:

No momento em que a informação genesíaca se vai fazendo matéria, pelos complicados labirintos da ontificação materializante, vai também surgindo a vocação, ínsita ao mundo físico, de ser mais dado à explicação. Por outro lado, a informação conducente à espiritualização tende a abrir-se à compreensão, que é típica do mundo do espírito. Todavia, a base é comum. O homem, para lembrar Einstein, joga seus dados. É verdade, e isso tem a ver com o livre-arbítrio. Mas o Ser, que está lá na base genesíaca comum, põe os dados, para que o espírito humano os jogue.

O ser humano, por conseguinte, que vive ordinariamente no ambiente social, carrega, em sua origem, a herança da "informação genesíaca", como tudo que existe no mundo. O fato de ser resultado de algo maior, convém salientar, não lhe retira a dignidade própria, dignidade da parte.

A atividade de interpretação é manifestação do espírito humano. Interpreta-se com o intelecto, que permite ao homem compreender e produzir sentidos. Observe-se que a atividade de interpretação não se deixa apreender pela explicação própria do mundo natural, por resultar de atos de compreensão, que produzem sentidos infinitamente.

O homem faz parte do mundo social e do mundo físico, que compreende o sistema social. Assim, o intérprete, ao buscar o sentido de algo relativo ao homem, não pode se furtar de considerar, além das influências sociais, aquelas do mundo físico.

Nesse sentido, por exemplo, deve ser interpretado o direito fundamental de terceira geração (BONAVIDES, 2004) ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. A elaboração da dogmática jurídico-ambiental resulta da necessidade de harmonizar a ação do homem com as exigências do mundo físico, cujas leis, porque naturais, são inexoráveis, de modo que a sociedade a elas deve se adaptar, sob pena de perecer o gênero humano, uma vez que a ambiência planetária não seria mais adequada para abrigar seres vivos.

No plano da teoria política, as aplicações do reconhecimento da inafastabilidade do todo também são bastante claras. Permite fundamentar, v.g., a rejeição das concepções mais fortes do liberalismo político, que punha o indivíduo, o sujeito isolado, no centro da sociedade, doutrina que deu origem ao clássico Estado liberal, que se encontra superado no constitucionalismo contemporâneo (BONAVIDES, 2001).

Do ponto de vista filosófico, a tese de que existe uma base comum entre matéria e espírito, a que se chegaria por interpretação especulativa das descobertas atuais da física quântica, surge como objeção irresistível às doutrinas que colocam a matéria como origem de todas as coisas, de modo que dela o espírito derivaria.

No que se refere à teoria do conhecimento, sustenta-se que a totalidade caracterizadora do espírito conduziria à idéia de que o conhecimento se constitui não só de "saber comprovado", mas também de "pressentimento dotado de fé e racionalidade" (FALCÃO, 2004, p. 194). De acordo com o pensamento do autor mencionado: "O pressentimento é um sentimento decorrente de razoável. Dissemos razoável. Não dissemos racionalista, que é menos do que razoável, porque pode não o ser".

Saliente-se, todavia, que a distinção entre razoável e racional, de modo que uma decisão racional poderia ser irrazoável, só é admissível, no caso de uma concepção excessivamente restrita de racionalidade, como seria a racionalidade da lógica formal. Não é essa, contudo, a concepção de racionalidade que caracteriza as teorias contemporâneas da argumentação jurídica (ATIENZA, 2002; ALEXY, 1991). Nem a concepção de racionalidade que fundamenta um modelo discursivo de democracia (HABERMAS, 1998). A decisão racional seria aquela que resulta da força do melhor argumento, produzido segundo as regras contrafáticas do discurso. Logo, uma decisão que recaia "na mais condenável abstração, desvinculando-se por completo dos objetivos de perfeita convivência entre os homens" não seria de acordo com a razão comunicativa, porque o maior número possível de pessoas racionais, sinceras, em condições de igualdade, com liberdade de expressão (para citar apenas algumas regras do discurso) jamais chegariam a resultados discursivos, por exemplo, de "condenável abstração" em relação ao ambiente social, a menos que se duvide do potencial de racionalidade as regras do discurso.

Retornando-se ao tema principal deste estudo, após haver-se explicitado a repercussão da afirmação da inafastabilidade do todo em alguns setores do pensamento humano, importa considerar a influência da totalidade, até agora examinada no aspecto externo, na hermenêutica, como saber que deve estabelecer as regras de interpretação.

O reconhecimento da inafastabilidade do todo, na dimensão extrínseca, significa que toda interpretação, ato espiritual, deve se ajustar aos ditames dos sistemas em que o homem se situa. Esses sistemas não se reduzem aos sistemas sociais. Além da ambiência social, o homem vive no mundo físico. Por o homem viver, em condições normais, na sociedade, a interpretação deve mostrar-se apta a reforçar os laços de convivência harmoniosa entre as pessoas. Por o homem estar no mundo físico, forçosamente deve a interpretação compatibilizar-se com as leis que o regem. Dessa forma, o desafio que se apresenta ao intérprete preocupado em seguir as regras da hermenêutica total consiste em escolher, dentre todas as alternativas possíveis, aquela que melhor se combine com as aspirações de boa convivência social e equilíbrio com respeito ao mundo físico.

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2 Aspecto intrínseco da interpretação: o exemplo do ordenamento jurídico

Na dimensão externa, ou extrínseca, a interpretação jurídica, como qualquer interpretação humana, deve estar de acordo com o sistema social e com o sistema físico. A interpretação jurídica não será total, todavia, se não levar em consideração, de forma adequada, sua dimensão interna, em que ocupa lugar de destaque o ordenamentojurídico.

Uma das formas de interpretação jurídica mais prestigiadas é a interpretação judicial. O juiz, encarregado de entregar a prestação jurisdicional, não pode decidir apenas com base nos objetivos sociais da norma, ou tendo em vista sua compatibilidade com o mundo natural. Deverá ater-se ao que dispõe o ordenamento jurídico de seu país. Sem dúvida, pode afastar-se da aplicação de uma ou outra regra, que repute inconstitucional, mas jamais poderá afastar o ordenamento jurídico como um todo, para decidir conforme suas impressões pessoais sobre o conceito de justiça, ou sobre o que mais atende aos reclamos dos sistemas social e físico, por mais nobres que acredite que sejam.

O ordenamento jurídico, segundo a formulação de Kelsen (2000), consiste em uma pirâmide normativa, na qual a norma inferior tem fundamento de validade na norma superior, formando-se uma relação de supra-infra-ordenação, de modo que, no ápice da pirâmide, estaria presente a norma fundamental (Grundnorm), que serviria de fundamento de validade último para todo o ordenamento jurídico.

A respeito, Falcão (2004, p. 201) observa:

[...] dissentimos de Kelsen [...] quando o pai da Teoria Pura do Direito nega a função legitimadora do Direito Natural, apegando-se a um positivismo que só serve para debilitar o seu reconhecido gênio, bem como para deixar seu ordenamento positivo órfão de um fator de validação efetiva, hábil a retirá-lo da frágil proteção de uma simples hipótese, para agasalhá-lo na fortaleza das idéias universais de justiça, em particular, e de valor, em geral, orientadoras de uma interpretação conforma a natureza das coisas, os reclamos do social e a grandeza do homem.

Na citação acima, retrata-se de forma clara a antiga contraposição entre doutrinas positivistas e doutrinas jusnaturalistas. Convém notar, entretanto, que na fase atual do constitucionalismo, dita pós-positivista (BONAVIDES, 2004; GUERRA FILHO, 2001; MOTA, 2006), essa contraposição se vê superada, pelo reconhecimento da normatividade dos princípios jurídicos, que ocupam, em grande parcela, região proeminente na hierarquia do ordenamento jurídico, por fazerem parte da Constituição. Dessa forma, a interpretação jurídica deve se pautar nas normas positivas do ordenamento jurídico, que compreendem as regras e os princípios, não havendo espaço para cogitar acerca das normas de direito natural, que atingiu seu fulgor histórico na pré-modernidade, sendo de todo inadmissível para as sociedades pluralistas, ou pós-convencionais, nas quais se verifica a decomposição da chamada eticidade substancial, sendo substituído o direito natural pela força legitimadora dos discursos racionais (HABERMAS, 1998) os quais, como se viu, pressupõem uma concepção de racionalidade prático-comunicativa, pós-cartesiana, que se não reduz, de forma alguma, à lógica formal.

O ordenamento jurídico é um sistema dinâmico, que prevê, através de normas secundárias (HART, 1997), as condições de sua própria modificação. Em vista das transformações na sociedade, entre outros fatores, pode ser necessária a modificação dos textos jurídicos existentes, ou mesmo a edição de novos diplomas legais.

Decorrem do caráter sistêmico do direito limitações formais e materiais, que devem ser respeitadas pelo legislador, no momento de introduzir alterações no ordenamento jurídico.

Dentre as limitações materiais ao poder de reforma do legislador, mencionam-se os direitos fundamentais, que constituem resultados de conquistas históricas, não se sujeitando a retrocessos. Não se admite, por exemplo, que o legislador constituído possa relativizar a proibição constitucional de tortura, que decorre do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, sob o pretexto de conferir ao Estado mecanismos mais eficientes de combate à criminalidade, ou mesmo para evitar ações terroristas.

Por outro lado, também é possível que se verifiquem resistências em relação a novos textos jurídicos, que ampliam os direitos para os cidadãos, ou que criam instrumentos processuais capazes de conferir maior efetividade a esses direitos.

Exemplo de interpretação conservadora ocorreu no Supremo Tribunal Federal, que chegou a desfigurar o mandado de injunção, convertendo-o em ação de inconstitucionalidade por omissão, na medida em que, inicialmente, predominou o entendimento segundo o qual descaberia ao STF regular uma situação envolvendo direitos estabelecidos na Constituição, suprindo a omissão legislativa, porquanto deveria apenas comunicar ao legislativo a omissão existente. Apenas recentemente, provocado a suprir a omissão relativa ao direito fundamental de greve dos servidores públicos, o STF adotou postura ativa, regulando provisoriamente a matéria, até que o legislador o fizesse, como forma de permitir aos servidores públicos o exercício regular do direito fundamental de greve.

Sobre a relação entre o passado e a lei nova, Falcão (2004, p. 202) esclarece:

Às vezes, precisa ser combatido o brusco rompimento, por parte da lei nova, com os avanços já conseguidos no passado. Todavia, o mais freqüente é que haja inibição em abraçar os novos avanços que se verificam na evolução inevitável da vida. Nesta última hipótese, é mais corriqueiro serem as forças exógenas que impactem o sistema jurídico. De fato, o sistema jurídico tende a ser acomodado ou acomodatício.

Deve o intérprete avaliar se a alteração no ordenamento jurídico está de acordo com os princípios jurídicos pertinentes, evitando-se que por meio de ação revisora o legislador venha a suprimir direitos básicos, indo além do que está autorizado constitucionalmente a fazer. Espera-se ainda que seja capaz de conferir aos novos direitos, tudo aquilo e exatamente aquilo que esses novos direitos são capazes de oferecer, evitando-se interpretações retrógradas, que acabem por amesquinhar o avanço plasmado no inovador texto jurídico.

Com respeito à sistemacidade interna do direito, Falcão (2004, p. 203) assevera:

[...] a consideração sistêmica intrínseca não tem como ser descartada, dada a circunstância de que, sempre que se interpreta, interpreta-se com uma riqueza tal de sentidos possíveis que o intérprete nunca escapa à responsabilidade de extrair, dentre os vários que se lhe põem, aquele que melhor atenda às instâncias internas do sistema jurídico, mas também às conveniências dos sistemas referíveis a este e a que este, ao mesmo tempo, deva referência.

Ao lidar com aspectos internos do sistema jurídico, o intérprete por vezes se depara com mais de uma solução juridicamente admissível. Nessas situações, não se deve conformar em aceitar qualquer uma dentre as possíveis, nos termos de sua própria vontade. Em sociedades regidas por uma Constituição democrática, o intérprete de normas jurídicas é responsável por escolher, dentre todas as interpretações possíveis, a que receba a força do melhor argumento, a que mais se coadune com a constelação de princípios constitucionais. A conformidade da interpretação com a ordem jurídica constitucional constitui, ressalte-se, regra derivada da dimensão interna da interpretação, porquanto se prende à supremacia constitucional, à hierarquia do sistema normativo.

A interpretação estará de acordo com a hermenêutica total, se observar, em sua plenitude, seus aspectos internos e externos. Como se discutiu anteriormente, a sistemacidade externa determina que a interpretação se faça em harmonia com a sociabilidade do homem, bem como se compatibilize com o mundo natural.

Do ponto de vista interno, hão de ser respeitadas as limitações formais e materiais de reforma dos ordenamentos jurídicos, de modo que a lei nova não seja instrumento de retrocesso. Se a lei nova, juridicamente válida, trouxer avanços importantes, observa-se a confluência de aspectos internos e externos da interpretação. Internos, porque decorre toda norma jurídica deve ser interpretada de forma a que se lhe confira a máxima efetividade, porque todo ordenamento jurídico só existe, se suas normas, globalmente consideradas, são eficazes. Externos, porque, muitas vezes, as resistências se encontram na própria sociedade, em alguns de seus membros.

Em síntese, a interpretação jurídica total é aquela que extrai o melhor sentido possível, que se caracteriza por realizar, de forma ótima, as exigências dos sistemas jurídico, social e físico.

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Referências

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ATIENZA, Manuel, As razões do Direito: teorias da argumentação jurídica, Trad. de Maria Cristina Guimarães Cupertino, São Paulo: Landy, 2002.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

______. Do estado liberal ao estado social. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. São Paulo: Malheiros, 2004.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Autopoiese do direito na sociedade pós-moderna: introdução a uma teoria social sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

___________. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor/IBDC, 2001.

HABERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts uns des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1998.

HART, H. L. A. The concept of law. 2. ed. Oxford: Oxford University Press, 1997.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Trad. de Gustavo Bayer, Rio de Janeiro: Edições Tempo Brasileiro, 1983.

MOTA, Marcel Moraes. Pós-positivismo e restrições de direitos fundamentais. Fortaleza: OMNI, 2006.

PERELMAN, Chaïm; Olbrechts-Tyteca, Lucie, Tratado da argumentação: a nova retórica, Trad. de Maria Ermantina Galvão, São Paulo: Martins Fontes, 2002.