Escutas telefônicas: o exemplo brasileiro e o exemplo americano

Por duas vezes avistei-me, na condição de advogado, com o ministro Sidnei Beneti. Saí desses raros encontros com a impressão de ter estado à frente de um homem bom, preocupado com os desafios próprios da construção de um Poder Judiciário investido de maior efetividade.

Pouco sabia, até o momento que escrevo estas linhas, da história de vida do ministro. As especulações em torno do seu nome, amplamente repercutidas pela imprensa, aguçaram a minha curiosidade.

Feitas as necessárias incursões no ciberespaço, fiquei sabendo que o professor e agora ministro, nos seus 36 anos dedicados a magistratura, foi presidente da União Internacional de Magistrados, uma entidade que congrega associações de juízes de 70 países. Fiquei sabendo ainda que um sem número de artigos de sua autoria foi publicado em revistas especializadas no Brasil, França, Estados Unidos, Espanha e Alemanha. E que o ministro poderia ter se dado ao luxo de escrevê-los na língua em que seriam lidos, já que é fluente em francês, inglês, espanhol e alemão. E também em italiano.

Creio, no entanto, que – abrindo uma exceção aos que gozam da intimidade do ministro e que justamente por conhecê-lo possivelmente consideram desnecessário fazê-lo – poucos foram os que se dispuseram, como eu, a gastar um par de minutos para analisar os fatos com maior profundidade, uma falta de disposição coletiva que fará com que Sidnei Beneti tenha de conviver por longos anos com a triste realidade de ser laconicamente lembrado pela maior parte da sociedade, inclusive por um número expressivo de operadores do Direito, como o magistrado que "antecipou" uma decisão do interesse de Daniel Dantas.

Não foi em uma nem em duas ocasiões que minhas conversas com desembargadores, ministros, dadas as particularidades ou a complexidade do caso em discussão, resultaram em pedidos de vista, às vezes "antecipados" pelos meus interlocutores. Nem seria preciso dizer que esse tipo de "confidência" é de uma irrelevância latente e como tal jamais pode e deve ser indiscriminadamente equiparado ao prejulgamento do caso, o que, aí sim e em princípio, mereceria reprovação (ressalvando que é preciso ter sensibilidade e cuidado na avaliação das circunstâncias específicas, pois ainda que se verifique a antecipação do resultado do julgamento, isso por si só obviamente não conduz ao entendimento automático de que o magistrado esteja corrompido).

O ministro Gilmar Mendes – cuja honorabilidade já fora igualmente posta à prova com a grosseira vinculação de seu nome ao de um homônimo no curso da Operação Navalha – acabou por se transformar em mais uma vítima dessa mesma lógica canhestra quando a imprensa, com pouca ou nenhuma preocupação com as interpretações de duplo sentido que previsivelmente adviriam da publicação das reportagens, divulgou informações vazadas pela Polícia Federal dando conta de que os advogados de Daniel Dantas, aproveitando-se do recesso do meio do ano, "manobraram" um pedido de liminar em habeas corpus, de forma a que a medida fosse distribuída ao presidente do STF. Uma análise minimamente superficial do teor do material divulgado pela imprensa já é suficiente para constatar que a única "manobra" empreendida pelos advogados foi a de habilmente se valerem de uma disposição regimental, de maneira a possibilitar que o que postulavam fosse apreciado por um magistrado que certamente reputavam mais liberal, algo, portanto, absolutamente legítimo. Porém, a impressão que as pessoas terão desse episódio será bem diferente e o "julgamento" social a que se submeterá o presidente da mais alta corte brasileira não lhe permitirá, paradoxalmente, o menor direito à defesa.

Não levei dois minutos para encontrar na Internet o relatório da Operação Satiagraha, que lança suspeitas sobre Sidnei Beneti, ao conjecturar que o ministro teria repassado ao advogado Luiz Eduardo Greenhalgh (outro cuja história daria para escrever outra história) uma "informação privilegiada". E nem seria preciso me dar ao trabalho de perder alguns instantes para encontrar o tal documento, já que os principais veículos da mídia se encarregaram de esparramar pelos quatro cantos do País os seus trechos mais representativos.

No mesmo instante em que refletia sobre o quanto é fácil ter o nome enxovalhado no Brasil do século XXI, me imaginei vivendo na Alemanha Oriental do século XX. Para ser fiel à verdade, fui mais além. Enxerguei-me claramente vivendo numa Alemanha, numa Alemanha sem fronteiras internas. Não no país unificado após a queda do Muro de Berlim, mas na Alemanha que permaneceu unida até o fim da Segunda Guerra Mundial: a Alemanha de Hitler.

Friedrich August von Hayek, prêmio Nobel de Economia e um dos principais ideólogos do neoliberalismo (esqueça o leitor a conotação depreciativa que o termo adquiriu com o passar do tempo), escreveu em seu clássico O Caminho da Servidão, buscando inspiração no filósofo político John Locke, que o Estado de Direito se funda em princípios definidos de antemão, em "regras do jogo" que permitem ao indivíduo prever como será utilizado o aparelho coercitivo do Estado. E que o Estado de Direito não pode manter-se em uma democracia que decide resolver as suas questões não de acordo com normas previamente estabelecidas, mas segundo "as circunstâncias do caso".

Friedrich Hayek lembra também, desta vez dando vazão às suas próprias idéias, que, na Alemanha, o Estado de Direito (Rechtsstaat) vinha sendo carcomido há algum tempo – progressivamente substituído pelo ideal nacional-socialista do Estado justo (gerechte Staat) – quando Hitler chegou ao poder, cabendo unicamente ao Führer a missão de solapá-lo de vez. O economista vienense demonstra com propriedade que, no afã de se adaptar as disposições legais ao que era "justo" ou "razoável", na Alemanha de antes da Segunda Grande Guerra as decisões passaram a ser cada vez mais entregues ao poder discricionário dos juízes ou das autoridades correspondentes. A judicatura – assim como a supremacia da lei – viveu um período de incerteza e arbitrariedade, que acabou resultando na sua degeneração. O Estado passou, sustenta von Hayek, a ser uma instituição "moral", não no sentido que se contrapõe a imoralidade, mas como uma instituição que impõe aos seus cidadãos suas próprias opiniões sobre todas as questões morais, sejam morais na própria acepção do termo ou grandemente imorais essas opiniões.

Feitas tais considerações, uma pergunta resulta inevitável: uma brecha menor separara o Brasil de hoje do estado nazista alemão ou dos estados coletivistas de outrora (dos quais a União Soviética stalinista e a China maoísta foram os expoentes máximos)? A resposta, no meu modesto entender, é sim e não.

Sim, porque o Brasil é atualmente, não há como negar, um Estado policial (prefiro o uso da expressão "estado policial" ao da expressão "estado policialesco", já que esta última, embora também apropriada, a meu ver traz incorporado um certo viés rocambolesco que ofusca a idéia de gravidade que faz parte da essência da primeira).

Não, porque as instituições no Brasil estão suficientemente consolidadas, a ponto de terem uma doa dose de imunidade em relação aos constantes ataques da força-tarefa formada por delegados, juízes e promotores. Contribui para aliviar um pouco a carga o fato de haver nas próprias polícias, no Poder Judiciário e no Ministério Público, cada vez mais vozes que alertam para o risco do Estado de Direito entrar em colapso. O problema, no entanto, consiste em saber por quanto tempo as instituições resistirão a um número crescente de ataques e o quanto estes ganharão em intensidade.

Hoje, o que se vê no Brasil é um pouco promissor debate, quase um novelo sem ponta, entre as vantagens de se ter uma polícia onipresente, que seja capaz de moralizar a nação, e as desvantagens que essa onipresença traz para a preservação dos direitos e garantias individuais.

Há os que pensam que a força-tarefa à qual me referi está fazendo um bem maior ao deflagrar, por exemplo, um número impressionante de escutas telefônicas (tão grande a ponto do ministro da Justiça, Tarso Genro, afirmar publicamente que temos de nos "acostumar" a "falar no telefone com a presunção de que alguém está escutando"), mesmo que isso implique em quebra sistemática de garantias histórica e constitucionalmente estabelecidas. Há aqueles, inclusive, que vêem no vazamento de informações a conseqüência natural da obrigação que tem as autoridades de manter a sociedade informada.

Por outro lado, há os que, com razão, sustentam que nada justifica o Estado policial em que se transformou o Brasil.

Posiciono-me entre os últimos, é claro. E o faço baseado não só nas premissas de que se valem rotineiramente os defensores da mais pura democracia. Recorro sempre que posso aos números. E são justamente esses números que desconstroem os argumentos daqueles que pregam que o modelo tupiniquim de Estado justo deve sobrepor-se ao modelo universalmente consagrado de Estado de Direito.

Vejamos a questão das escutas telefônicas: no País, estima-se hoje – a exceção da iniciativa pioneira do Poder Judiciário do Rio de Janeiro, ainda em fase de implantação, não existe uma centralização oficial dos dados no Brasil – que pelo menos 409 mil telefones foram monitorados no ano passado (número que incluí as extensões de prazo deferidas pelos juízes e que às vezes podem se estender por períodos de um ou mais anos), sendo que desse total a Polícia Federal fez 48.262 interceptações, segundo informações repassadas por cinco das principais operadoras de telefonia à "CPI dos Grampos".

Nos Estados Unidos, de acordo com os dados divulgados pelo Escritório das Cortes Federais para o ano de 2007, foram autorizadas 2.208 interceptações (número que inclui as 2.119 interceptações efetivamente realizadas e exclui as 1.701 extensões de prazo). Desse total, apenas 457 autorizações foram concedidas na esfera federal. Para cada telefone ou outro tipo de meio (microfones, computadores, pagers etc.) objeto de monitoramento, uma média de 94 pessoas foi interceptada e 3.014 interceptações foram realizadas. Os números parecem pequenos, mas levando-se em conta a quantidade média de pessoas interceptadas em cada autorização, chega-se ao montante bastante significativo de 199.186 indivíduos que tiveram ouvidos os seus diálogos e de 6,58 milhões de conversas interceptadas. Em média, cada escuta durou 29 dias e outros 29 dias foram ocupados com as extensões de prazo. Cada ordem de interceptação gerou aos cofres americanos um custo médio de US$48,477 (US$65.660 na esfera federal), resultando num custo global de mais de 100 milhões de dólares. Ao todo foram presas 4.830 pessoas e 984 pessoas foram condenadas (não necessariamente as mesmas pessoas que foram presas no ano-calendário de 2007).

Nada que se compare, entretanto, à situação vivida no maior país do Hemisfério Sul. Assim como nos consideramos os melhores do mundo em futebol, é justo que atribuamos a nós mesmos o título de campeões mundiais do grampo. Fazendo uma conta simples, se a média americana de 94 pessoas por número ou meio interceptado pudesse servir de base para o caso brasileiro (ainda que não seja possível fazer contas dignas de confiança, já que os dados disponíveis para o total de telefones interceptados no Brasil não estabelecem uma separação entre as autorizações originais e as extensões de prazo), chegar-se-ia ao impressionante número de 38,44 milhões de indivíduos "arapongados". Levando-se em conta a média de 3.014 interceptações por telefone ou meio objeto de interceptação, teríamos então o surreal número de 1,23 bilhões de ligações interceptadas. Em um e outro caso, 193 vezes a taxa americana (ou 315 vezes, se se considera que a população brasileira é 1,63 vezes menor que a dos Estados Unidos).

Já com relação aos custos e ao número de pessoas presas ou condenadas, não me arrisco a fazer comparações, o que não significa que eu não defenda a necessidade de serem feitos estudos para mensurar a relação existente no Brasil entre o número de pessoas presas nas operações levadas a cabo pelas polícias estaduais e pela Polícia Federal e o número de indiciamentos e posteriores condenações. Ou que seja feito um levantamento preciso do quanto custaram ao Erário, por exemplo, as quase 500 operações que a Polícia Federal realizou nos últimos cinco anos.

Os números que mais chamam a atenção na estatística norte-americana dizem respeito ao tipo de delito relacionado com as autorizações para interceptação. Do total de 2.208 autorizações, 1.792 autorizações estão vinculadas à investigações de tráfico de drogas (ou 81,15 %). Apenas 30 ordens do total de 457 na esfera federal não foram concedidas com esse fim. A explicação é bastante simples: o tráfico tem no seu entorno um ambiente notadamente criminoso (há uma chance muito maior de que as duas pessoas na ponta da linha interceptada estejam envolvidas em atividades ilegais), tipicamente violento, onde o sucesso das apreensões de substâncias ilícitas depende fundamentalmente da agilidade proporcionada pelas escutas.

O mesmo raciocínio, interpretado inversamente, se aplica à baixa concessão de autorizações em casos de delitos em que os supostos perpetrantes se relacionam usualmente com um universo de pessoas que não participam das suas atividades criminosas. Nesses casos, as escutas poderiam ter um efeito contraproducente, algo como atirar numa multidão com o fim de alvejar um único suspeito. Seria franqueado o acesso de terceiros a um volume considerável de segredos empresariais ou profissionais, segredos íntimos (orientação sexual, casos extraconjugais, para citar apenas alguns exemplos), além do acesso a um sem número de informações dos mais diferentes matizes e que nenhuma relação guardam com o objeto da investigação, o que terminaria por não justificar a adoção sistemática das interceptações como forma de obtenção de prova. Os juízes americanos, de um modo geral, ainda estão entre aqueles que consideram as interceptações medidas excepcionais, preferindo que as provas sejam obtidas por outros meios de investigação. Estima-se que o Carnivore (a versão americana do nosso Guardião) tenha sido utilizado em não mais que 25 ocasiões.

E isso num País que vive uma verdadeira paranóia com ataques terroristas. Uma nação na qual foram nos últimos anos editadas leis, a exemplo do Patrioct Act e do Homeland Security Act, capazes de provocar os mais frenéticos arrepios nos defensores do Estado Democrático de Direito.

Porém, mesmo levando em conta as peculiaridades da realidade americana, parece que por lá as coisas estão voltando aos eixos, na medida em que as lembranças do 11 de setembro vão ficando mais distantes. Decisões importantes, como a da juíza federal Anna Diggs Taylor, que considerou o Terrorist Surveillance Program inconstitucional, ou a recentíssima decisão que concedeu aos prisioneiros de Guantánamo o direito de recorrer aos tribunais civis, são a tônica do momento. Em resumo, parece que nos Estados Unidos a democracia, mesmo depois de gravemente ferida (mais pelo seu presidente e menos pela Al-Qaeda), vem aos trancos e barrancos se recuperando.

Na União Européia, as escutas estão longe de ser banalizadas. Muito sobressalto causou nos defensores dos direitos civis a recente implementação na França, na esteira da luta contra o terrorismo, de um sistema de monitoramento de ligações telefônicas capaz de promover 20 mil escutas por ano, algo que no Brasil soaria como conversa de principiante.

Enquanto isso, por aqui, parece ser que as coisas estão caminhando para trás. "A escuta virou a rainha das provas", bem lembrou o presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República, Antonio Carlos Alpino Bigonha em seu depoimento à CPI. O vazamento para a imprensa de informações sigilosas, constantes dos inquéritos, tornou-se endêmico. Lembro-me que, quando atuei num caso de repercussão nacional cujo epicentro das investigações se situava em uma cidade com uma hora a menos em relação a Brasília, comentei com os meus colegas de escritório, em tom jocoso, que devido ao fuso horário não seria de se estranhar se a imprensa tomasse conhecimento das minhas petições antes mesmo de tê-las escrito.

De certa maneira, não seria exagerado dizer que a visão que hoje um cada vez maior número de pessoas tem da atuação da Polícia Federal não é muito diferente da que os alemães orientais tinham dos métodos da Stasi. Pergunte aos seus amigos, se o mesmo não vale para você, se eles falam com desenvoltura ao telefone. Pergunte isso aos ministros do STF.

Quero deixar claro que este artigo não tem como finalidade desmerecer a Polícia Federal, a Justiça Federal ou o Ministério Público. São instituições, reconheço, indispensáveis à consolidação da democracia no Brasil. O fim precípuo deste trabalho é deixar no ar uma única pergunta: que ganho pode ter o País com a progressiva implementação no seio dessas instituições de uma filosofia em que os fins justificam os meios, ainda que esses fins sejam nobres?

Nenhum, é a resposta. Os números não mentem. Países como os Estados Unidos, descontados uns poucos incidentes de percurso, chegaram aonde chegaram sem que para tanto fosse necessário que seus cidadãos tivessem devassadas as suas vidas ou que fossem submetidos a um modelo de moral próprio absolutamente descompromissado com a obediência de preceitos legais previamente definidos.

Ainda acredito que exista uma luz no fim do túnel. Um basta na banalização das escutas telefônicas depende da pronta tramitação e aprovação do projeto de autoria do Poder Executivo (PL 3.272/2008), enviado em abril à Câmara dos Deputados.

É hora, antes que seja tarde, de virar o jogo.