Da (in)constitucionalidade da "lei seca" em dias de eleição

Resumo: Esta dissertação realizou estudo acerca da (in)constitucionalidade de resoluções e portarias editadas por agentes da Administração Pública e do Poder Judiciário no intuito de coibir a comercialização e consumo, em locais públicos, de bebidas alcoólicas em dias de eleições. Analisou-se a validade de tais atos no contexto do Estado Democrático de Direito, frente aos princípios da Legalidade e da Segurança Jurídica. Discutiu-se a competência de Juizes Eleitorais, Secretários de Estado, Chefes de Polícia e Delegados de Polícia para instituir proibições gerais, criar, restringir, modificar e extinguir direitos e obrigações, bem como para tipificar condutas como crimes. Concluiu-se que, nas presentes circunstâncias, resoluções e portarias proibitórias do comércio e consumo, em logradouros públicos, de bebidas alcoólicas nos dias de pleito eleitoral não encontram respaldo jurídico legal no Estado Democrático de Direito, sendo, portanto, inconstitucionais, uma vez que resoluções e portarias são atos normativos de natureza derivada, competentes tão somente para complementar e especificar lei preexistente, esta sim, o pressuposto de legitimidade e validade de resoluções e portarias. Constatou-se que as resoluções e portarias em questão encontram-se atuando como se leis fossem, pois não existe no ordenamento jurídico da Federação lei que proíba o comércio e consumo de bebidas alcoólicas em dias de eleições. Resoluções e portarias estão, portanto, criando obrigações, restringindo direitos e criminalizando condutas. Concluiu-se também que os agentes impositores de tais proibições não são legalmente competentes para tanto.

Palavras-Chave: resoluções; portarias; legalidade; Estado Democrático de Direito; Constituição.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 DAS ESPÉCIES NORMATIVAS. 3 DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS RESOLUÇÕES E PORTARIAS PROIBITIVAS PRODUZIDAS POR JUÍZES DE DIREITO, SECRETARIAS DE ESTADO, CHEFES E DELEGADOS DE POLÍCIA E DA INCOMPETÊNCIA DE TAIS AGENTES. 4 A PROIBIÇÃO DA COMECIALIZAÇÃO E CONSUMO, EM LOCAIS PÚBLICOS, DE BEBIDAS ALCOÓLICAS EM DIAS DE ELEIÇÃO E O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. 5 PONTOS DE VISTAS AUTORITATIVOS E TEÓRICOS SOBRE O ASSUNTO. 6 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

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1.INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, em seu art. 1º caput dispõe que a República Brasileira constitui-se em Estado Democrático de Direito e em seu art.5º, II, preceitua que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (BRASIL, 2006), assertiva esta que deixa bem claro que somente a lei cria direitos e impõe obrigações positivas e negativas.

No entanto, observa-se uma explosão de atos emanados pelo Poder Público que criam ou restringem direitos e obrigações, pautados no irregular exercício do Poder Regulamentar e no arbitrário uso do Poder de Polícia.

Ênfase se dará, neste estudo, aos Institutos das Resoluções e das Portarias, mais especificamente no que concerne às resoluções e portarias baixadas pelas Secretarias de Segurança Pública dos Estados, Juizes Eleitorais e Delegados de Polícia, em dias de eleição, proibindo a comercialização e consumo, em locais públicos, de bebidas alcoólicas, devido ao fato de estarem, tais Resoluções e Portarias, impondo conduta específica, criando obrigações sem respaldo legal, fugindo a sua natureza de ato administrativo derivado.

O presente trabalho, portanto, discute a questão da "Lei Seca" em dias de pleito, que, apesar de ter como objetivo a garantia da ordem social, contradiz princípios basilares da Constituição da República de 1988 (a seguir CR/88), tais como os Princípios da Legalidade e da Segurança Jurídica, afrontando, destarte, o próprio Estado Democrático de Direito.

Analisar-se-ão a adequação normativa de resoluções administrativas e portarias para disciplinar direitos e obrigações, bem como a competência dos agentes que as editam. Para tanto, estudar-se-ão as espécies normativas constitucionais, previstas no art. 59 da CR/88, os atos regulamentares de natureza derivada objetos deste ensaio, a fundamentação do Poder Público para proibir a comercialização e consumo, em locais públicos, de bebidas alcoólicas em dias de eleições via resolução e portaria. Questionar-se-á, enfim, a real necessidade da adoção destas medidas para a manutenção da tranqüilidade do pleito eleitoral, objetivo com que se busca justificar a edição de resoluções e portarias, em tempos de eleições, proibindo comércio e consumo de bebidas alcoólicas em locais públicos.

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2. DAS ESPÉCIES NORMATIVAS

"Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (BRASIL, 2006), preceitua o artigo 5°, inciso II da Constituição da República Federativa do Brasil, reconhecendo o Princípio da Legalidade como Garantia e Direito Fundamental do cidadão no Estado Democrático de Direito brasileiro. Mais do que um Direito e Garantia do cidadão, o Princípio da Legalidade é indissociável do Estado Democrático de Direito, como teoriza José Afonso da Silva:

O princípio da legalidade é nota essencial do Estado de Direito. É, também, por conseguinte, um princípio basilar do estado Democrático de Direito, porquanto é da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se ao império da lei, mas da lei que realize princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais. Toda a sua atividade fica sujeita à lei, entendida como expressão da vontade geral, que só se materializa num regime de divisão de poderes em que ela seja o ato formalmente criado pelos órgãos de representação popular, de acordo com o processo legislativo estabelecido na Constituição. É nesse sentido que se deve entender a assertiva de que o Estado, ou o Poder Público, ou os administradores não podem exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, nem mandar tampouco proibir nada aos administrados, senão em virtude de lei. (SILVA, 2005, p.420).

No intuito, destarte, de proteger este princípio basilar do Estado Democrático de Direito, a Constituição da República prevê regras básicas de elaboração das espécies normativas, espécies estas previstas no art. 59 da Constituição da República de 1988 (BRASIL, 2006). Segundo Alexandre de Moraes:

Só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras do processo legislativo constitucional, podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral. (MORAES, 2004, p.71).

Para Michel Temer:

Lei é ato normativo produzido pelo Poder Legislativo segundo forma prescrita na Constituição, gerando direitos e deveres em nível imediatamente infraconstitucional. (TEMER, 1990, p.136).

Portanto, somente as espécies normativas constitucionalmente previstas no art. 59 são legítimas para criar, modificar, restringir ou extinguir direitos e obrigações, abrangendo, desta forma, o termo "Lei", todo o constante do retromencionado dispositivo da CR/88. Salienta-se, no entanto, que o termo "Lei" somente abrange todas as espécies normativas previstas no art. 59 da CR/88 na medida em que estas são capazes de normatizar de forma primária direitos e obrigações, vez que o caráter da generalidade não é atributo de todas estas espécies normativas.

Oportuna se torna a reformulação do Princípio da Legalidade, realizada por Alexandre de Moraes:

Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de espécie normativa devidamente elaborada de acordo com as regras de processo legislativo constitucional. (MORAES, 2004, p.600).

Elencadas de forma taxativa no artigo 59 da Constituição, criam, restringem, modificam e extinguem direitos e obrigações as emendas à constituição, as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos e as resoluções. No entanto, vale destacar que às resoluções e aos decretos legislativos falta o caráter de instauração de normas gerais, como se verá a seguir.

Tendo em vista o caráter rígido da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, exige-se, para que esta seja alterada, processo legislativo especial de maior complexidade do que aquele previsto para modificação de leis ordinárias, em razão da supremacia constitucional sobre todo o ordenamento jurídico republicano. Tal processo se consubstancia em emendas ao texto constitucional, espécie normativa prevista no inciso I do art. 59 da CR/88, cujo escopo é o de alterar a Constituição. Enquanto mera proposta, a Emenda é desprovida de qualquer normatividade, adentrando no ordenamento jurídico somente após sua aprovação, publicação e entrada em vigor, passando, assim, a ser preceito constitucional, hierarquicamente idêntica às normas constitucionais originárias.

O processo legislativo especial necessário à alteração da Constituição via emenda deve obedecer às bases do Estado Democrático de Direito, ressaltando-se a sujeição plena ao também basilar Princípio da Segurança Jurídica, do qual se abstrai o dever do Estado de resguardar o cidadão de súbitas modificações, extinções, criações e restrições de direitos e obrigações. Este especial processo de elaboração e aprovação da emenda constitucional é previsto no art. 60 da CR/88 (BRASIL, 2006), o qual dispõe:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II – do Presidente da república;

III – de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

[...].

§2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

(BRASIL, 2006).

Ademais, observa-se que embora sejam as emendas constitucionais Leis, no sentido de poderem criar, restringir, modificar e extinguir direitos e obrigações, a Constituição lhes impõe limites, uma vez que não poderão ser objeto de deliberação propostas de emenda com o objetivo de abolir a forma federativa do Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes, os direitos e garantias fundamentais, bem como alteração constitucional durante vigência de estado de sítio.

Segunda espécie normativa prevista constitucionalmente, a lei complementar, segundo entendimento de Alexandre de Moraes:

[...] consubstancia-se no fato do legislador constituinte ter entendido que determinadas matérias, apesar de evidente importância, não deveriam ser regulamentadas na própria Constituição Federal, sob pena de engessamento de futuras alterações; mas, ao mesmo tempo, não poderiam comportar constantes alterações através de um processo legislativo ordinário. O legislador constituinte pretendeu resguardar determinadas matérias de caráter infraconstitucional contra alterações volúveis e constantes, sem, porém, lhes exigir a rigidez que impedisse a modificação de seu tratamento, assim que necessário. (MORAES, 2004, p.569).

As leis complementares são elaboradas mediante procedimento legislativo especial. Diferem das leis ordinárias materialmente, uma vez que as leis complementares somente tratam de matéria taxativamente prevista na Constituição da República, sendo objeto de leis ordinárias todas as demais matérias. Ressalta-se que, para José Afonso da Silva, o aspecto formal constitui a única diferença entre leis complementares e leis Ordinárias. Ao tratar das leis complementares, este teórico afirma:

[...] nada mais carece dizer senão que só diferem do procedimento de formação das leis ordinárias na exigência do voto da maioria absoluta das casas, para sua aprovação (art. 69), sendo, pois, formadas por procedimento ordinário com quorum especial. (SILVA, 2005, p. 529).

É sabido que lei complementar e lei ordinária possuem campos materiais distintos, sendo o campo da lei complementar taxativamente delimitado pela Constituição, ao passo que não se pode definir precisamente o campo material das leis ordinárias. Devido a este fato, considera-se que a lei ordinária, terceira espécie normativa reconhecida pela Constituição, possui campo material residual, uma vez que esta espécie normativa atua no campo que não fora entregue ao legislador complementar, nem aos editores dos decretos legislativos e das resoluções.

Instituída como espécie normativa pelo inciso IV do artigo 59 da CR/88, as leis delegadas constituem atos normativos elaborados e editados pelo Presidente da República, mediante autorização do Poder Legislativo, nos limites e prazos impostos por este. Salienta-se que tal autorização configura verdadeira delegação externa da função legiferante e significa que o Presidente, com fulcro nesta autorização, adquire legitimidade para editar lei. Esta delegação só é possível se o Presidente solicitar, isto é, o Poder Legislativo, em hipótese alguma, pode obrigar o Presidente da República a legislar.

Não obstante a capacidade de criar obrigações e direitos para os indivíduos, dado seu caráter de "vontade geral", as leis delegadas sofrem limitações constitucionais, haja vista o fato de que a competência legislativa para alguns atos é indelegável, não sendo permitido ao Presidente da República legislar sobre determinados assuntos, tais como aqueles concernentes aos atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, previstos no art. 49 da Constituição, os de competência exclusiva da Câmara dos Deputados, destacados no art. 51, os de competência exclusiva do Senado Federal, arrolados no art. 52 e acerca da organização do Poder Judiciário e do Ministério Público. (BRASIL, 2006).

O inciso V do dispositivo constitucional (art. 59 da CR/88) traz como instrumento criador de direitos e obrigações a medida provisória, editada pelo chefe do poder executivo, pautado em juízo de relevância e urgência para edição da medida. A medida provisória é ato normativo com força de lei, editada pelo Presidente da República. Não se pode, contudo, afirmar ser a medida provisória uma lei, uma vez que "Lei" é ato nascido no Poder Legislativo. No entanto, as medidas provisórias também criam direitos e obrigações por ter o legislador constituinte permitido exceção ao Princípio segundo o qual incumbe ao Legislativo legislar. Tão logo seja a medida provisória editada, deve-se submetê-la à apreciação do Poder Legislativo e, como a própria denominação esclarece, este ato normativo possui termo de vigência de 60 dias, contados a partir de sua publicação, excepcionalmente podendo exceder tal prazo. Entretanto, nos primeiros sessenta dias posteriores à perda de eficácia da medida provisória, decreto legislativo poderá dispor acerca das relações jurídicas atribuídas à espécie destacada no inciso V do artigo 59 da CR/88.

Aprovada a medida pelo Legislativo, será ela convertida em lei e promulgada pelo presidente do Senado Federal, incumbindo ao chefe do executivo que a editou a publicação de lei de conversão. Embora dotadas de força de lei, as medidas provisórias sofrem restrições, impostas pela emenda Constitucional nº 32/2001 (BRASIL, 2001), quanto ao âmbito de competências, haja vista não poderem incidir sobre:

nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; direito penal, processual penal e processual civil; organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, §3°; que editem ato "que vise detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro"; ou matéria "reservada a lei complementar"; ou já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. (FERREIRA FILHO, 2003, p.208).

O decreto legislativo, por sua vez, é a espécie normativa determinada pelo inciso VI do artigo 59 da Constituição, destinada a veicular matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional, criando direitos e obrigações através de atos que dispensam a sanção ou promulgação por parte do Presidente da República. Neste sentido, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, citando Pontes de Miranda, afirma:

Decretos legislativos são as leis a que a Constituição não exige a remessa ao Presidente da República para a sanção (promulgação ou veto). (FERREIRA FILHO, 2003, p.214).

Os decretos legislativos, apesar de legítimos para criar, restringir, modificar ou extinguir direitos e obrigações, são atos a que falta o caráter de instauração de normas gerais e abstratas. Sobre tal característica desta espécie, Manoel Gonçalves Ferreira Filho assevera:

Ora, sobre as matérias de competência exclusiva do Congresso arroladas na atual Constituição pelo art. 49, não cabe a normatividade abstrata característica da lei propriamente dita.

De fato, os itens do art. 49 atribuem ao Congresso o "resolver", o "autorizar" ou "permitir" ou "aprovar" ou "sustar", o "mudar", o "fixar", o "julgar", o "deliberar", e só a menção desses verbos já mostra que se está em face de questões sobre as quais o constituinte quis deixar a decisão última ao Congresso, especialmente como forma de fiscalização do Poder Executivo. Somente os itens VII e VIII sobre a fixação da remuneração, respectivamente, de Deputados e Senadores e do Presidente e Vice-Presidente da República é que dão azo à edição de normas gerais. As outras hipóteses, apenas à de normas individuais. Ora, a elaboração de normas individuais não é matéria considerada como pertencente ao "processo legislativo", nem ao "processo normativo" em sentido estrito. (FERREIRA FILHO, 2003, p.214).

Para edição do decreto legislativo, necessário se faz que seja votado em ambas as casas legislativas, no sistema bicameral, sendo então, caso aprovado, publicado pelo Presidente do Congresso Nacional.

Como última espécie normativa prevista constitucionalmente, disposta no inciso VII do art. 59 da Lei Maior, tem-se o instrumento criador de direitos e obrigações denominado resolução, que dispõe acerca de matérias de competência do Congresso Nacional ou de competência privativa do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados. A respeito das resoluções, assevera Alexandre de Moraes que:

Resolução é ato do Congresso Nacional ou de qualquer de suas casas, tomado por procedimento diferente do previsto para a elaboração das leis, destinado a regular matéria de competência do Congresso Nacional ou de competência privativa do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados, mas em regra com efeitos internos; excepcionalmente, porém, também prevê a constituição resolução com efeitos externos, como a que dispõe sobre a delegação legislativa. (MORAES, 2004, p.593).

Prossegue Alexandre de Moraes:

As resoluções constituem, igualmente às demais espécies previstas no art. 59 da Constituição Federal, atos normativos primários, e disporá (sic) sobre a regulamentação de determinadas matérias pelo Congresso Nacional, não incluídas no campo de incidência dos decretos legislativos (arts. 49 e 62, §§1º a 12, da CF) e da Lei, além de matérias privativas da Câmara dos Deputados (art. 51, da CF) e do Senado Federal (art. 52, da CF). (MORAES, 2004, p.593).

Ao conceituar "Processo Legislativo", Manoel Gonçalves Ferreira Filho critica a denominação "Do Processo Legislativo", presente na Constituição, asseverando que nesta seção "está regida a elaboração de atos que não são nem material nem formalmente lei" (FERREIRA FILHO, 2003, p.183). Neste sentido, prossegue Ferreira Filho:

De fato, compreende-se aí a elaboração de emendas constitucionais que são leis materialmente, mas que formalmente destas devem ser distinguidas, por serem manifestação de um poder distinto, que é o de revisão. Arrola-se, aí, também, a elaboração de resoluções que, se por sua tramitação se assemelham a leis a ponto de se poder dizer que são leis, formalmente falando, não têm a matéria de lei, por não editarem regras de direito gerais e impessoais. E o que se disse das resoluções aplica-se, mutatis mutandis, aos decretos legislativos. (FERREIRA FILHO, 2003, p.183).

Em análise específica do instituto constitucional das resoluções, Ferreira Filho afirma que:

Se, com boa vontade, ainda se pode dizer que a inclusão do decreto legislativo no "processo normativo" apresenta um tênue fundamento, bem mais difícil é admiti-lo em relação às resoluções, também incluídas pelo art. 59 no "processo legislativo".

"Em direito constitucional", assinala Pontes de Miranda, " ‘resolução’ é a deliberação que uma das Câmaras do Poder Legislativo, ou o próprio Congresso Nacional, toma, fora do processo de elaboração das leis e sem ser lei."

[...]

Decreto legislativo e resolução essencialmente ditam normas individuais, no que se confundem; mas, no nosso direito anterior, enquanto a resolução não era constitucionalizada, sempre se entendeu que a disposição relativa às matérias de competência privativa do Congresso Nacional se manifestava pelo decreto legislativo.

[...]

Do que se expôs, claramente se infere que a resolução não tem por que ser incluída no processo normativo stricto sensu. (FERREIRA FILHO, 2003, p.214-215).

Não se confundem as resoluções previstas no art. 59, VII da Constituição, enquanto atos autônomos de natureza primária, integrantes, mesmo que contrario sensu, do processo legislativo e formalmente capazes de gerar direitos, com as resoluções expedidas por autoridades de escalão administrativo, uma vez que estas são típicos atos administrativos, possuindo natureza derivada e pressupondo sempre a existência de lei ou outro ato legislativo a que se subordinem. Acerca das resoluções administrativas e portarias, objetos deste trabalho, tratar-se-á em momento posterior.

Em se tratando da questão hierárquica das normas, segundo o entendimento de Michel Temer, para o Direito "hierarquia" constitui:

Circunstância de uma norma encontrar sua nascente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lógico, seu fundamento de validade numa norma superior. A lei é hierarquicamente inferior à Constituição porque encontra nesta seu fundamento de validade. Aliás, podemos falar nesse instrumento chamado lei, porque a Constituição o cria. Tanto isto é verdade que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar que uma lei é inconstitucional está dizendo: "aquilo que todos pensaram que era lei, lei não era", dado que lei é instrumento criado pelo Texto Constitucional. (TEMER, 1990, p.148).

Kelsen afirma que há hierarquia quando "a norma que determina a criação de outra norma é a norma superior, e a norma criada segundo essa regulamentação é a inferior". (KELSEN, 2000, p.181).

Isto posto, tem-se que todas as espécies normativas previstas no art. 59 da Constituição da República buscam seu fundamento na própria Constituição, não existindo, portanto, para o Direito, segundo os teóricos supra citados, relação hierárquica entre elas sob este aspecto. Há de se destacar, no entanto, que parte da Teoria Jurídica admite a hierarquia entre a lei complementar e a lei ordinária, posicionando aquela em patamar superior a esta.

Tomada como base a definição de Hierarquia para o Direito, bem como o entendimento supra explicitado de Kelsen, é de se inferir a inexistência de hierarquia entre as espécies normativas elencadas no art. 59 da Constituição da República. Como já mencionado, todas estas espécies têm como fundamento de validade o próprio texto constitucional. O quorum privilegiado instituído para a formação das Leis Complementares, segundo Kelsen e Temer, não constitui parâmetro que coloca esta espécie em posição hierárquica superior às Leis ordinárias, mas tão somente significa que o legislador, por motivo de conveniência, reservou certas matérias, que julgou de maior relevância para a Federação, a um procedimento especial de aprovação. Destarte, o caráter diferenciador entre as leis complementares e as leis ordinárias decorre, em verdade, conforme tal entendimento, da função normativa e não da força normativa. Entre as demais espécies normativas, também não há, de acordo com a definição de hierarquia para o Direito, qualquer relação gradativa, mas âmbito material diverso e destinação diferenciada.

No entanto, discute-se a admissão de uma relação de hierarquia entre as espécies normativas previstas no art. 59 da Constituição de 1988, com exceção da posição formal e material superior da Emenda enquanto preceito constitucional.

Ora, há a hierarquia entre as espécies previstas no art. 59 da CR/88 quando ocorre a revogação de uma lei ordinária por uma lei complementar, a qual, tratando de mesma matéria, regula de forma contraditória à lei ordinária. Determinada lei complementar, ao estatuir, por exemplo, preceitos gerais a serem seguidos, vincula a respectiva lei ordinária especificadora. Ao dispor de forma contraditória aos preceitos gerais da lei complementar, a lei ordinária será inválida. Portanto, nota-se uma submissão da lei ordinária à lei complementar, quando tratantes de mesma matéria, e toda submissão pressupõe um comando superior, o que por sua vez denota hierarquia. Ressalta-se a importância da identificação da matéria para que se configure a hierarquia, uma vez que não haverá qualquer tipo de hierarquia entre uma lei complementar e uma lei ordinária, a título ilustrativo, quando a matéria em questão for diversa.

Situação análoga se configura entre, por exemplo, uma lei ordinária, lei delegada ou medida provisória ante uma resolução ou decreto legislativo. Se houver identificação material, prevalecerá o disposto nas espécies previstas, respectivamente, nos incisos III, IV e V do art. 59 da CR/88 em detrimento da resolução ou do decreto legislativo. A idéia de hierarquia é justamente a prevalência de umas espécies sobre as outras. A prevalência da lei ordinária, lei delegada ou medida provisória sobre a resolução ou o decreto legislativo evidencia a hierarquia, pois caso não se admitisse a relação hierárquica, o entendimento conflitante da resolução ou do decreto legislativo, quanto à mesma matéria, poderia prevalecer sobre a lei ordinária, lei delegada ou medida provisória. Destarte, embora busquem seus respectivos fundamentos no texto constitucional, pode-se constatar hierarquia entre as espécies normativas previstas no art. 59 da Constituição. A prevalência de uma espécie sobre outra, quando tratam de mesma matéria, adotando, porém, posições conflitantes, denota claramente relação hierárquica, uma submissão, que institui a prevalência da espécie normativa "A" sobre a espécie normativa "B" e que não admite, em via oposta, a prevalência de "B" sobre "A".

Ao figurar, então, a sobreposição pré-concebida e necessária de uma espécie normativa em face da outra, nunca se admitindo a inversão de prevalência, clara se apresenta a sujeição de uma espécie às disposições da outra, não sendo possível se afastar, logo, uma relação de hierarquia entre os dispositivos normativos. Destaca-se que a relação hierárquica se mostra eficaz frente a todas as espécies normativas, mas somente se processará quando houver identificação de matéria. Caso não haja tal identificação entre a espécie "A" e a espécie "B", não há razão para se cogitar de hierarquia.

Ressalta-se que se identificarão as espécies normativas ocupantes de um mesmo patamar hierárquico somente quando o caráter temporal determinar a sobreposição de uma sobre a outra, isto é, "Lei posterior revoga lei anterior naquilo em que forem contraditórias". As hipóteses de estabelecimento da hierarquia, anteriormente discutidas, não necessariamente adotam este critério, uma vez que, exemplifica-se, uma resolução editada em data posterior a determinada lei ordinária, sobre matéria comum, mas posição contraditória à lei ordinária, será inválida.

Dentre as normas preceituadas pela Constituição, os decretos-legislativos e as resoluções não contam com os caracteres da generalidade e da abstração, típicos da Lei stricto sensu, o que levou Manoel Gonçalves Ferreira Filho a afirmar que "a elaboração de normas individuais não é matéria considerada como pertencente ao ‘processo legislativo’, nem ao ‘processo normativo’ em sentido estrito." (FERREIRA FILHO, 2003, p.214). No entanto, tal fato não retira das resoluções e decretos-legislativos a competência para criar, restringir, modificar ou extinguir direitos e obrigações, uma vez que tal competência foi conferida a estas espécies pela própria Constituição, embora seja para elaboração de normas individuais e restritas ao Congresso Nacional, não atingindo a coletividade.

Taxativo se apresenta, portanto, o mecanismo criador, modificador, restritivo e extintivo de direitos e obrigações, expresso no art. 59 da Constituição da República, atuando de forma a manter sólidas as bases do Estado Democrático de Direito. Nítida se apresenta a exteriorização dos Princípios da Legalidade e da Segurança Jurídica, sendo este diretamente derivado daquele, anunciando ao cidadão da República Federativa do Brasil que sua esfera de direitos não será invadida por instrumentos não destinados a tal. Isto é, a Constituição assegura que se se ousar criar, modificar, restringir e extinguir direitos e/ou obrigações por formas não elencadas em seu art. 59, direito não haverá, obrigação não se constituirá.

O cerne da discussão deste ensaio, no entanto, não gira em torno das espécies normativas previstas constitucionalmente, mas sim no que concerne às resoluções administrativas e portarias, instrumentos do Poder Regulamentar da Administração, no caso utilizadas em tempos de eleições para proibir a venda e consumo de bebidas alcoólicas em locais públicos, proibições estas fundamentadas na regulamentação e no exercício do Poder de Polícia. Para melhor se entender as atribuições e cabimentos das resoluções administrativas e portarias, bem como para possibilitar uma profícua correlação destas normas regulamentares às proibições em questão, válido se faz, antes de analisar especificamente os institutos das resoluções administrativas e portarias, tratar acerca do Poder Regulamentar e do Poder de Polícia atribuídos à Administração.

Por Poder Regulamentar, entende-se:

Prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. A prerrogativa, registre-se, é apenas para complementar a lei; não pode, pois, a Administração alterá-la a pretexto de estar regulamentando. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo. Por essa razão, o art. 49, V, da CF, autoriza o Congresso Nacional a sustar atos normativos que extrapolem os limites do poder de regulamentação. (CARVALHO FILHO, 2006, p.44).

Por sua vez, Poder de Polícia, segundo ditames do art. 78 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), consiste em:

Atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (BRASIL, 1966).

Ressalta José dos Santos Carvalho Filho, neste contexto, que a atividade de polícia administrativa é "[...] atividade tipicamente administrativa e, como tal, subjacente à lei, de forma que esta já preexiste quando os administradores impõem a disciplina e as restrições aos direitos." (CARVALHO FILHO, 2006, p. 64) . Outrossim, o mesmo art. 78 supracitado, em seu parágrafo único, considera regular o poder de polícia:

quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. (BRASIL, 1966).

Explicitadas as espécies normativas constitucionalmente capazes de gerar direitos e obrigações, tratar-se-á acerca dos atos normativos de natureza derivada, objetos deste trabalho, quais sejam as resoluções administrativas e portarias. Neste sentido, segundo José dos Santos Carvalho Filho, as resoluções constituem-se em

Atos, normativos ou individuais, emanados de autoridades de elevado escalão administrativo, como, por exemplo, Ministros e Secretários de Estado ou Município, ou de algumas pessoas administrativas ligadas ao Governo. Constituem matéria das resoluções todas as que se inserem na competência específica dos agentes ou pessoas jurídicas responsáveis por sua expedição.

Tais resoluções são típicos atos administrativos, tendo, portanto, natureza derivada; pressupõem sempre a existência de lei ou outro ato legislativo a que estejam subordinadas. (CARVALHO FILHO, 2006, p.118).

No que concerne às resoluções, para Hely Lopes Meirelles:

Resoluções são atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo (mas não pelo Chefe do Executivo, que só deve expedir decretos) ou pelos presidentes de tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos, para disciplinar matéria de sua competência específica. Por exceção admitem-se resoluções individuais.

As resoluções, normativas ou individuais, são sempre atos inferiores ao regulamento e ao regimento, não podendo invocá-los ou contrariá-los, mas unicamente complementá-los. Seus efeitos podem ser internos ou externos, conforme o campo de atuação da norma ou os destinatários da providência concreta. (MEIRELLES, 1995, p.165).

Não é diferente o pensamento de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Se o regulamento não pode criar direitos ou restrições à liberdade, propriedade e atividades dos indivíduos que já não estejam estabelecidos e restringidos na lei, menos ainda poderão fazê-lo instruções, portarias ou resoluções. Se o regulamento não pode ser instrumento para regular matéria que, por ser legislativa, é insuscetível de delegação, menos ainda poderão fazê-lo atos de estirpe inferior, quais instruções, portarias ou resoluções. Se o Chefe do Poder Executivo não pode assenhorear-se de funções legislativas nem recebê-las para isso por complacência irregular do Poder Legislativo, menos ainda poderão outros órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta. (MELLO, 1999, p.264).

Especificamente com relação às portarias, é o entendimento de Edmur Ferreira de Faria que:

São atos baixados pelos Ministros de Estado com a finalidade de implementar normas jurídicas não detalhadas em decretos regulamentares ou de disciplinar atividades ou funcionamento de órgão, nos limites da lei e do respectivo regulamento, quando for o caso.

As portarias são utilizadas também pelos dirigentes de autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas nas três esferas da Administração Pública. As competências dessas autoridades para o exercício dessa regulamentação secundária são estabelecidas na lei de criação ou autorização de criação da respectiva entidade e nos regulamentos próprios. (FARIA, 1999, p. 237).

Para Hely Lopes Meirelles:

Portarias são atos administrativos internos pelos quais os chefes de órgãos, repartições ou serviços expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funções e cargos secundários. Por portaria também se iniciam sindicâncias e processos administrativos. Em tais casos a portaria tem função assemelhada à da denúncia do processo penal.

As portarias, como os demais atos administrativos internos, não atingem nem obrigam aos particulares, pela manifesta razão de que os cidadãos não estão sujeitos ao poder hierárquico da Administração Pública. (MEIRELLES, 1995, p.167).

Buscando conceituar e apontar o desvirtuamento do instituto das portarias e de outros similares, como instruções, circulares, ordens de serviço, provimentos e avisos, José dos Santos Carvalho Filho sustenta que:

Todos esses atos servem para que a Administração organize sua atividade e seus órgãos, e, por essa razão, são denominados por alguns autores de ordinatórios.

Apesar de auxiliarem a Administração a definir melhor sua organização interna, a verdade é que na prática, encontramos muitos deles ostentando caráter normativo, fato que provoca a imposição de regras gerais e abstratas. (CARVALHO FILHO, 2006, p.119).

Tanto as resoluções (como atos administrativos) quanto as portarias possuem natureza derivada e constitui pressuposto de validade de suas disposições a existência de lei ou outro ato legislativo a que estejam subordinados. Ademais, tais atos não são dotados dos elementos caracterizadores de uma lei, quais sejam, se constituir em uma "regra", ser "abstratos", "genéricos", "obrigatórios" e trazer em seu aspecto normativo uma "novidade". As resoluções e portarias (como atos administrativos formais de natureza derivada) não atendem ao Requisito da "novidade", uma vez que a competência destas se restringe a tratar de questão antes normatizada por uma lei. Ora, a Lei é condição sem a qual validade e razão de existência não teriam as resoluções e portarias. Analisar-se-á, a seguir, a constitucionalidade das disposições proibitivas produzidas por Juízes Eleitorais, Secretarias de Segurança Pública e Delegados de Polícia, através de resoluções e portarias, concernentes ao consumo, em locais públicos, e comercialização de bebidas alcoólicas em dias de eleição.

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3 DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS RESOLUÇÕES E PORTARIAS PROIBITIVAS PRODUZIDAS POR JUÍZES DE DIREITO, SECRETARIAS DE ESTADO, CHEFES E DELEGADOS DE POLÍCIA E DA INCOMPETÊNCIA DE TAIS AGENTES.

Tomado o Estado de Minas Gerais como referência e objeto de estudo da proibição da comercialização e do consumo de bebidas alcoólicas, em locais públicos, nos dias de eleições, constata-se que o instrumento perpetuador da imposição estatal são as Resoluções baixadas pelo Chefe de Polícia do Estado, por ocasião das eleições.

No último pleito, realizado em outubro de 2006, o Chefe de Polícia do Estado de Minas Gerais baixou a Resolução n° 6928 da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais, de 18.09.2006, que dispunha:

Resolução n° 6928 da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais, de 18.9.2006.

Proíbe venda ou distribuição de bebidas alcoólicas e regulamenta a queima de fogos por ocasião das eleições de 2006.

O Chefe de Polícia do Estado de Minas Gerais, no uso de suas atribuições que lhe conferem o artigo 17 da Lei delegada nº 49, de 2 de janeiro de 2003, artigos 3 e 4 da Lei delegada nº 10, de 29 de janeiro de 2003 e,

Considerando a realização de eleições em 1 de outubro de 2006, em 1 turno, e em 29 de outubro de 2006, em caso de 2 turno;

Considerando a necessidade de serem adotadas medidas que concorram para a preservação da ordem pública, incolumidade das pessoas, do patrimônio e tranqüilidade do pleito;

Resolve:

Art. 1 Proibir, em todo o território estadual a venda ou distribuição, a qualquer título, de bebidas alcoólicas, desde às 04 (quatro) horas até às 21 (vinte e uma) horas do dia 1 de outubro de 2006.

Parágrafo único – Na ocorrência de eleições em segundo turno, ficam estendidas as proibições contidas no "caput" deste artigo desde às 04 (quatro) horas até às 21 (vinte e uma) horas do dia 29 de outubro de 2006.

[...] (MINAS GERAIS, 2006).

Destaca-se que o órgão "Polícia Civil do Estado de Minas Gerais" é integrante da Secretaria de Estado de Defesa Social do Estado de Minas Gerais.

Como agente impositor da proibição externada na Resolução nº 6928 da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais, encontra-se o Chefe de Polícia, cargo hoje regido pela Lei Delegada Estadual nº101/2003 (MINAS GERAIS, 2003), que dispõe sobre a Polícia Civil, a Procuradoria Geral do estado e a Ouvidoria da Polícia. No que se refere a tal cargo, estatui o art. 1º desta lei:

Art. 1º. O "caput" do artigo 17 da Lei Delegada nº 49, de 2 de janeiro de 2003, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 17. Fica criado o cargo de Chefe da Polícia Civil, a ser provido pelo Governador do Estado, na forma do disposto no artigo 141 da Constituição do Estado, com a atribuição de dirigir o órgão autônomo Polícia Civil". (MINAS GERAIS, 2003).

De fato, o artigo 141 da Constituição do Estado de Minas Gerais (MINAS GERAIS, 1989), autoriza a criação do Cargo de Chefe da Polícia Civil, dispondo:

Art. 141. O Chefe da Polícia Civil é livremente nomeado pelo Governador do Estado dentre os integrantes, em atividade, da classe final da carreira de Delegado de Polícia. (MINAS GERAIS, 1989).

O art. 3º da Lei Delegada Estadual nº101/2003, atribuindo competências ao Chefe da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais, estabelece que:

Art. 3º. Compete ao Chefe da Polícia Civil as atribuições cominadas ao Secretário de Estado da Segurança Pública na Lei nº 5.406, de 16 de dezembro de 1969 e legislação pertinente. (MINAS GERAIS, 2003).

O caput do art. 4º da Lei Delegada Estadual nº101, por sua vez, também prevê que:

Art. 4º. Aplica-se ao Chefe da Polícia Civil o disposto no art. 7 da Lei n° 9089, de 13 de dezembro de 1985. (MINAS GERAIS, 2003).

O mencionado art. 7º da Lei 9089/1985 estabelece:

Art. 7º. O Comandante-Geral da Polícia Militar e o Chefe do Gabinete Militar do Governador do Estado terão prerrogativas e representação de Secretário de Estado. (MINAS GERAIS, 1985).

Isto posto, conclui-se que o Chefe de Polícia é dotado das prerrogativas de Secretário de Estado. Assim sendo, competem ao detentor deste cargo as atribuições de Secretário de Estado externadas pelo art. 93 da Constituição do Estado de Minas Gerais, quais sejam:

Art. 93. O Secretário de Estado será escolhido dentre brasileiros maiores de vinte e um anos de idade no exercício dos direitos políticos.

§1º - Compete ao Secretário de Estado, além de outras atribuições conferidas em lei:

I – exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos de sua Secretaria e da entidades da administração indireta a ela vinculadas;

II – referendar ato e decreto do Governador;

III – expedir instruções para a execução de lei, decreto e regulamento;

IV – apresentar ao Governador do Estado relatório anual de sua gestão, que será publicado no órgão oficial do Estado;

V – comparecer à Assembléia Legislativa, nos casos e para os fins indicados nesta Constituição;

VI – praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Governador do Estado.

§2º - Nos crimes comuns e nos de responsabilidade, o Secretário será processado e julgado pelo Tribunal de Justiça e, nos de responsabilidade conexos com os do Governador do Estado, pela Assembléia Legislativa.

§3º - O Secretário de Estado está sujeito aos mesmos impedimentos do Deputado Estadual, ressalvado o exercício de um cargo de magistério. (MINAS GERAIS, 1989).

Dentre as atribuições dos Secretários de Estado e, consequentemente, do Chefe da Polícia Civil, encontra-se no inciso III a competência para expedir instruções para a execução de lei, decreto ou regulamento. Tal atribuição é decorrente do Poder Regulamentar da Administração, à qual compete criar atos normativos de natureza derivada com vistas à complementação da lei. Não é lícito ao Chefe de Polícia criar, restringir, modificar ou extinguir direitos e obrigações, somente incumbindo a ele, como detentor do Poder regulamentar, complementar lei preexistente e que o autorize a tanto.

Conforme a Lei Delegada Estadual nº112/2007 (MINAS GERAIS, 2007), a Polícia Civil do Estado de Minas Gerais é órgão integrante da Secretaria de Estado de Defesa Social, que por sua vez é integrante do Poder Executivo Estadual. Portanto, a conduta proibitória disposta na Resolução nº 6928 da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais tem sido perpetrada pelo Poder Executivo através de atos normativos de natureza derivada, em ação contrária às bases do Estado Democrático de Direito, haja vista o fato de que:

Só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras do processo legislativo constitucional, podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral. (MORAES, 2004, p.71).

As resoluções administrativas não se encontram no rol das espécies normativas constitucionais, já tratado, nem se apresentam entre as espécies normativas previstas na Constituição Estadual de Minas Gerais (logicamente, derivadas que são da Constituição da República). Entretanto, tais atos administrativos prosseguem atuando como se lei fossem. Não bastasse a incompetência formal, evidencia-se a incompetência do agente produtor da proibição.

Não obstante, o descumprimento das resoluções administrativas tem ensejado o errôneo entendimento de transgressão ao art. 330 do Código Penal, qual seja:

Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena – detenção de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa. (BRASIL, 1940).

A referida sanção não encontra justa aplicação, uma vez que funcionário público, seja ele Secretário de Segurança Pública ou da Defesa Social, Chefe da Polícia Civil ou Delegado de Polícia não é competente para tipificar determinado ato como crime. Além disso, a ordem deve ser legal, ou seja, a ordem dirigida a outrem, para que obedeça, deve ter o respaldo da lei e de lei preexistente. Pressuposto do crime previsto no art. 330 do Código Penal Brasileiro é a legalidade do ato a ser praticado pelo funcionário público. O agente que exara a ordem deve ter competência para tal definida por lei, sob pena, logicamente, de ilegalidade e invalidade de seu ato. A proibição do comércio e consumo em locais públicos de bebidas alcoólicas em ocasião de pleito eleitoral não tem previsão legal e, como tratado anteriormente, as Constituições, Federal e Estadual, não atribuíram competência aos Secretários de Estado, Chefes de Polícia e Delegados de Polícia para criar modalidades criminosas.

Situação análoga, mas em sentido inverso, ocorre com as Portarias produzidas por Juízes Eleitorais, que pautados no exercício do Poder Regulamentar e baseados na atribuição de "cumprir e fazer cumprir as decisões e determinações do Tribunal Superior e do Regional" e "fazer as diligências que julgar necessárias à ordem e presteza do serviço eleitoral", previstas, respectivamente, nos incisos I e IV do art. 35 do Código Eleitoral (BRASIL, 1965), baixam determinações em forma de Portaria com conteúdo típico de lei. Os descumpridores das determinações estariam sujeitos às penas do art. 347 do Código Eleitoral Brasileiro (BRASIL, 1965), o qual dispõe:

Art. 347. Recusar alguém cumprimento ou obediência a diligência, ordens ou instruções da Justiça Eleitoral ou pôr embargos à sua execução:

Pena – detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e pagamento de 10 (dez) a 20 (vinte) dias-multa. (BRASIL, 1965).

Ao relacionar a pena prevista no art. 347 do Código Eleitoral Brasileiro às condutas de comercialização e consumo, em locais públicos, de bebidas alcoólicas em dias de eleição, encontra-se o Juiz Eleitoral legislando sob o pretexto de usufruto de competência a ele designada pela legislação eleitoral, bem como pelo Poder Regulamentar, ou seja, procede, o Juiz, à criação de uma norma penal. Considera, com isso, a comercialização de bebidas alcoólicas e seu consumo em locais públicos durante a realização do pleito como uma conduta típica, ilícita e culpável. Usurpa, desta forma, o Juiz Eleitoral, competência privativa da União, uma vez que, segundo o entendimento do art. 22 da Constituição da República:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.

[...]. (BRASIL, 2006).

Tendo em vista que não há no Código Penal nem no Código Eleitoral norma incriminadora da conduta descrita como "comercializar ou consumir, em locais públicos, bebidas alcoólicas em dias de eleição", não há que se falar em possibilidade de regulamentação da medida pelo Juiz Eleitoral através de Portaria, uma vez que a regulamentação exige a preexistência da Lei e, em se tratando de direito material de âmbito penal e eleitoral, tal medida só poderia ter sido instituída pela União, por meio do devido processo legislativo, culminando em criação de Lei proibitória da conduta em questão. Evidente o caráter penal da determinação baixada pelo Juiz Eleitoral, insubsistente é a conexão da conduta com o art. 347 do Código Eleitoral, haja vista não serem admitidas no Direito Penal Brasileiro analogia e interpretação extensiva da norma, conforme entendimento de Zaffaroni e Pierangeli:

Se por analogia, em direito penal, entende-se completar o texto legal de maneira a estendê-lo para proibir o que a lei não proíbe, considerando antijurídico o que a lei justifica, ou reprovável o que ela não reprova ou, em geral, punível o que não é por ela penalizado, baseando a conclusão em que proíbe, não justifica ou reprova condutas similares, este procedimento de interpretação é absolutamente vedado no campo da elaboração científico-jurídica do direito penal. E assim é porque somente a lei do Estado pode resolver em que casos este tem ingerência ressocializadora afetando com a pena os bens jurídicos do criminalizado, sendo vedado ao juiz "completar" as hipóteses legais. Como o direito penal é um sistema descontínuo, a própria segurança jurídica, que determina ao juiz o recurso à analogia no direito civil, exige aqui que se abstenha de semelhante procedimento. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002, p.173).

a) em princípio rejeitamos a "interpretação extensiva", se por ela se entende a inclusão de hipóteses punitivas que não são toleradas pelo limite máximo da resistência semântica da letra da lei, porque isso seria analogia. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002, p.176).

À luz destas considerações, as ordens expedidas pelos Juízes Eleitorais com o conteúdo da proibição da venda e consumo de bebidas alcoólicas em dias de pleito extrapolam o Poder Regulamentar e as atribuições das Portarias.

Em suma, as atribuições conferidas pelo inciso I e IV do art. 35 do Código Eleitoral Brasileiro não permitem ao Juiz Eleitoral a criação de modalidade criminosa e a intervenção na esfera de direitos dos indivíduos sob pretexto de manter a ordem social com fulcro no Poder Regulamentar, uma vez que inexiste dispositivo estritamente legal instituidor da proibição da comercialização e do consumo de bebidas alcoólicas, em locais públicos, nos dias de realização de pleito. Tampouco pode o Juiz Eleitoral estender sua interpretação e julgar que o descumprimento da ordem externalizada em Portaria caracteriza o crime previsto no art. 347 do Código Eleitoral, haja vista o fato de que os Princípios constitucionais da Legalidade e da Segurança Jurídica inadmitem, em matéria penal, o uso da analogia e da "interpretação extensiva" para a caracterização de delito.

Inconstitucionais, desta forma, as disposições proibitivas impostas nos dias de eleições, referentes ao comércio e consumo, nos locais de uso público, de bebidas alcoólicas, via Portarias e/ou Resoluções. Tal caráter discrepante da Constituição se visualiza tanto quanto aos agentes impositores, que não são legitimados para criar modalidades delituosas, uma vez que só à lei cabe esta função, através do devido processo legislativo e através do Poder Legislativo. Diante da incompetência dos Chefes de Polícia, dos Juízes Eleitorais, dos Delegados de Polícia e dos Secretários de Estado para expedir Leis, ao editarem resoluções e portarias com o conteúdo proibitório em estudo agem além de suas atribuições legais, usurpam competência conferida ao Poder Legislativo pela Constituição, ignoram a competência exclusiva da União para legislar sobre matéria penal e extrapolam os limites do Poder Regulamentar da Administração.

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4.A PROIBIÇÃO DA COMECIALIZAÇÃO E CONSUMO, EM LOCAIS PÚBLICOS, DE BEBIDAS ALCOÓLICAS EM DIAS DE ELEIÇÃO E O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA.

Tem se justificado a proibição da comercialização e consumo, em locais públicos, de bebidas alcoólicas em dias de eleição por meio de Resoluções e Portarias, como exercício do Poder de Polícia.

Conforme ditames do art. 78 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), o Poder de Polícia consiste em:

Atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividade econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder (BRASIL, 1966).

No que concerne a este Poder da Administração, José dos Santos Carvalho Filho entende que:

A expressão poder de polícia comporta dois sentidos, um amplo e um restrito. Em sentido amplo, poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais. Sobreleva nesse enfoque a função do Poder Legislativo, incumbido da criação do ius novum, e isso porque apenas as leis, organicamente consideradas, podem delinear o perfil dos direitos, elastecendo ou reduzindo o seu conteúdo. É princípio constitucional o de que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (art. 5, II, CF).

Em sentido estrito, o poder de polícia se configura como atividade administrativa que consubstancia, como vimos, verdadeira prerrogativa conferida aos agentes da Administração, consistente no poder de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade.

[...].

Aqui se trata, pois, de atividade tipicamente administrativa e como tal, subjacente à lei, de forma que esta já preexiste quando os administradores impõem a disciplina e as restrições aos direitos. (CARVALHO FILHO, 2006, p. 64).

Acerca dos Limites do Poder de Polícia, José dos Santos Carvalho Filho afirma que:

Bem averba CRETELLA JR. que a faculdade repressiva não é, entretanto, ilimitada, estando sujeita a limites jurídicos: direitos do cidadão, prerrogativas individuais e liberdades públicas asseguradas na Constituição e nas leis. (CARVALHO FILHO, 2006, p. 73).

Em estudo sobre as características que individualizam o Poder de Polícia, José dos Santos Carvalho Filho aponta limites à Discricionariedade deste atributo da Administração:

Quando tem a lei diante de si, a Administração pode levar em consideração a área de atividade em que vai impor a restrição em favor do interesse público e, depois de escolhê-la, o conteúdo e a dimensão das limitações. (CARVALHO FILHO, 2006, p. 73).

Ainda quanto à Discricionariedade do Poder de Polícia, Hely Lopes Meirelles afirma:

Ao conceituarmos o poder de polícia como a faculdade discricionária não estamos reconhecendo à Administração qualquer poder arbitrário. Discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. Discricionariedade é liberdade de agir dentro dos limites legais; arbitrariedade é ação fora ou excedente da lei, com abuso ou desvio de poder. O ato discricionário, quando se atém aos critérios legais, é legítimo e válido; o ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido; nulo, portanto. (MEIRELLES, 1995, p.163).

Observa-se (diante das citações supra) que embora dotada de discricionariedade para exercer o poder de polícia, a Administração não é soberana para tomar as medidas que julgar cabíveis para a consecução das atribuições conferidas ao exercício deste poder. Todas as medidas restritivas da liberdade e da propriedade não podem ter por base a valoração subjetiva de oportunidade e/ou conveniência da adoção destas medidas restritivas pelo eventual titular da Administração. Para que seja legítimo o Poder de Polícia, a restrição e o condicionamento das liberdades e garantias individuais devem encontrar seus fundamentos na lei.

A auto-executoriedade dos seus atos também é característica do Poder de Polícia exercido pela Administração e conforme José dos Santos Carvalho Filho:

A prerrogativa de praticar atos e colocá-los em imediata execução, sem dependência à manifestação judicial, é que representa a auto-executoriedade.

[...]

Verificada a presença dos pressupostos legais do ato, a Administração pratica-o imediatamente e o executa de forma integral. Esse o sentido da auto-executoriedade.

Outro ponto a considerar é o de que a auto-executoriedade não depende de autorização de qualquer outro Poder, desde que a lei autorize o administrador a praticar o ato de forma imediata.

[...]

Quando a lei autoriza o exercício do poder de polícia com auto-executoriedade, é porque se faz necessária a proteção de determinado interesse coletivo.(CARVALHO FILHO, 2006, p. 74).

A coercibilidade também se mostra como característica do poder de polícia e representa a imperatividade de que se revestem os atos de polícia. Quanto à coercibilidade como atributo do poder de polícia, afirma José dos Santos Carvalho Filho:

Diga-se, por oportuno, que é intrínseco a essa característica o poder que tem a Administração de usar a força, caso necessária para vencer eventual recalcitrância. É o que sucede, por exemplo, quando, em regime de greve, operários se apoderam manu militari da fábrica e se recusam a desocupá-la na forma da lei. (CARVALHO FILHO, 2006, p. 74).

Marcante é a constatação de que, conforme os teóricos mencionados, a Lei é fato gerador e limitador do exercício do poder de polícia. Disso decorre que qualquer ato que restrinja ou condicione as liberdades e garantias individuais, que não esteja calcado na lei, constitui abuso ou desvio de poder. Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello, os atos típicos do poder de polícia têm lugar em três diferentes hipóteses:

a) quando a lei expressamente autorizar;

b) quando a adoção da medida for urgente para a defesa do interesse público e não comportar as delongas naturais do pronunciamento judicial sem sacrifício ou risco para a coletividade;

c) quando inexistir outra via de direito capaz de assegurar a satisfação do interesse público que a Administração está obrigada a defender em cumprimento à medida de polícia. (MELLO, 1999, p.572).

José dos Santos Carvalho Filho, dissertando acerca da atuação da Administração, afirma que no exercício do Poder de Polícia, esta:

Pode editar atos normativos, que têm como característica o seu conteúdo genérico, abstrato e impessoal, qualificando-se, por conseguinte, como atos dotados de amplo círculo de abrangência. Nesse caso, as restrições são perpetradas por meio de decretos, regulamentos, portarias, resoluções, instruções e outros de idêntico conteúdo. (CARVALHO FILHO, 2006, p.71).

No entanto, os atos normativos da Administração são frutos do Poder Regulamentar, e, como outrora mencionado, tal poder é:

Prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. A prerrogativa, registre-se, é apenas para complementar a lei; não pode, pois, a Administração alterá-la a pretexto de estar regulamentando. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo. Por essa razão, o art. 49, V, da CF, autoriza o Congresso Nacional a sustar atos normativos que extrapolem os limites do poder de regulamentação. (CARVALHO FILHO, 2006, p.44).

A restrição de direitos por meio dos atos normativos da Administração, somente se processa nos limites legais se a lei, em sua acepção estrita, objeto da resolução ou portaria, previr a possibilidade da restrição. Além disso, não pode o ato normativo derivado extrapolar os limites impostos pela lei. A função do ato normativo administrativo se restringe às disposições que a lei ensejadora de sua criação dispuser.

No que diz respeito à justificativa legal da edição das portarias e resoluções administrativas proibitórias da comercialização e consumo, em locais públicos, de bebidas alcoólicas em dias de eleição, como o exercício legítimo do poder de polícia da Administração, tal não ocorre. O exercício do Poder de Polícia tem que estar calcado na Lei, bem como a edição de atos normativos de natureza derivada, como são as portarias e resoluções administrativas, sob pena de incorrer a Administração em abuso de poder e usurpação de competência. No caso, não há lei anterior que autorize a Administração a proceder a esta restrição.

Observa-se que apesar de lógica e clara a invalidade das proposições proibitivas perpetradas pela "Lei Seca", a sociedade pouco se questiona acerca da forma como é feita a proibição e acerca da competência dos agentes elaboradores da proibição. Segue-se a determinação sem questionar sua legalidade e legitimidade. Tal se dá em virtude da dimensão cultural dominante no país, autoritária, centralizadora e antidemocrática. Atos originados de autoridades administrativas, que incidem diretamente na esfera de direitos do indivíduo, são impostos e outorgados como legítimos e válidos. Por outro lado, por temor às autoridades policiais e judiciárias ou por induzimento à errônea consciência de que o domínio dos direitos e garantias dos indivíduos encontra-se entre as atribuições destas autoridades, tais imposições arbitrárias ou são seguidas ou os "dissidentes" são injustamente apenados.

Uma resolução baixada por um delegado de polícia ou uma portaria editada por um juiz de direito coagem moralmente os indivíduos, que desconhecem os princípios nos quais se funda o Estado Democrático de Direito. Fato é que além de ilegítimas, estas determinações são autoritárias. Lançam sobre os administrados sanções e ameaças à integridade moral e física, exigindo cumprimento de uma ordem inexigível. Com a perpetração de tais práticas por parte do Poder Público, princípios basilares do Estado de Direito são desrespeitados e são negados, inconstitucionalmente, direitos e garantias individuais e coletivos.

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5 PONTOS DE VISTAS AUTORITATIVOS E TEÓRICOS SOBRE O ASSUNTO.

No que concerne à legalidade e legitimidade para a edição de Portarias e Resoluções por parte de Juízes Eleitorais, Secretários de Estado, Delegados de Polícia e Chefes de Polícia, no intuito de instituir proibição de comercialização e consumo, em locais públicos, de bebidas alcoólicas em dias de pleito, de substancial importância se apresenta o voto do Ministro do Tribunal Superior Eleitoral, Torquato Jardim, ao relatar o Habeas Corpus nº 233 – classe 1ª - recurso, oriundo da 139ª Zona Eleitoral, em Taquaritinga/SP, baseado em parecer produzido pelo Procurador Eleitoral Pedro Henrique Niess. Passa-se a expor o voto:

O SENHOR MINISTRO TORQUATO JARDIM (Relator): Senhor Presidente, acolho como razões de decidir o parecer do Procurador Regional Eleitoral, Dr. Pedro Henrique Niess, no qual opinou S. Exa. pela concessão da ordem pelo Tribunal de São Paulo: (fls. 30/38):

"Tendo em vista o que consta dos presentes autos de inquérito policial, vem o Ministério Público Eleitoral tecer algumas considerações, que entende oportunas, em face da diversidade de posicionamentos existentes diante do tema que será abordado.

Verifica-se que os autos não trazem notícia da existência de violação de norma penal incriminadora, pois não existe dispositivo de lei penal que descreva conduta idêntica à analisada nos autos e lhe dê caráter de crime, cominando-lhe uma pena.

Eventual desobediência a instruções normativas baixadas pelo Colendo Tribunal Superior Eleitoral, no entender do Ministério Público, com a vênia daqueles que adotam posição diversa, não pode configurar crime, sob pena de se ferir o princípio da reserva legal em matéria penal.

O princípio da legalidade, consagrado pela Constituição da República (art. 5º, inciso XXXIX) e inserto no Código Penal, em seu art. 1º, é a pedra basilar do nosso Direito Penal. Reserva-se à lei, exclusivamente, o mister de definir crimes e cominar penas, donde o clássico brocardo nullum crimen nulla poena sine praevia lege.

Vale lembrar aqui o ensinamento do grande mestre Nelson Hungria:

‘A fonte única do direito penal é a norma legal. Não há direito penal vagando fora da lei escrita. Não há distinguir, em matéria penal, entre lei e direito. Sub specie juris, não existe crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. (in Comentários ao Código Penal. vol. 1 – Forense – 4ª edição, 1958).’.

A conduta típica, portanto, deve ser descrita em lei. Não há como conceber a existência de crimes previstos em resoluções, decretos, portarias, ou qualquer outro diploma que não a lei, a qual sofre, ela própria, uma limitação, posto que não pode delegar a ordenamentos inferiores a tarefa de instituir tipos penais. E outra coisa não estaria ocorrendo se se fosse admitir a possibilidade de uma lei criar o crime de ‘desobediência a instruções normativas da Justiça Eleitoral’, já que, assim, a definição exata da conduta delituosa passaria das mãos do legislador às mãos do Judiciário. A se aceitar tal interpretação, estar-se-ia outorgando liberdade ao Judiciário para definir modalidades criminosas, bastando para isso inserir o correspondente mandamento no texto de uma de suas resoluções. Sobre a matéria, a antiga doutrina, de notável atualidade, do consagrado mestre José Frederico Marques:

‘A garantia constitucional do nullum crimen nulla poena sine praevia lege cria uma limitação pois que ninguém pode ser punido senão por norma penal expressa em lei em sentido estrito. Não é admissível, por isso, que a lei formal não dê um disciplinamento, ao menos genérico, do delito e da pena, para se limitar a atribuir a outra fonte ou a outras autoridades a competência para fixar, de maneira autônoma, crimes e penas.

Não há um direito penal regulamentar que possa conter normas incriminadoras. Só a lei em sentido formal pode descrever infrações e cominar penas e medidas de segurança’

[...].

‘Apenas na lei formal, podem as normas penais encontrar sua obrigatoriedade e existência’. (in Curso de Direito Penal, Saraiva – 1954 – vol. 1, pg. 128 e 129)

Não há dúvida de que o legislador, ao instituir o crime definido no art. 347 do Código Eleitoral, não teve a intenção de transferir ao Judiciário a competência para criar normas penais incriminadoras, mas sim garantir a observância de ordens concretas emanadas das autoridades que representam a Justiça Eleitoral, dirigidas a pessoa certa e determinada. Tal não fosse, perder-se-iam a precisão e a certeza, indispensáveis ao Direito Penal e que, no dizer de Magalhães Noronha, somente alei pode proporcionar. Não se deve perder de mente, nesse passo, o conselho do respeitado Prof. Paulo José da Costa Jr:

‘Por isso mesmo se faz necessário que o legislador evite, o quanto possível, a flexibilidade que poderá conduzir a uma indeterminação de todo condenável. Necessário que o legislador, ao formular a norma penal, estabeleça taxativamente, no tipo, aquilo que é penalmente lícito e aquilo que é penalmente ilícito. A norma, para que venha converter-se numa proibição-comando, tutelando com eficiência os bens-interesses nela contidos, haverá de ser determinada, dotada de contornos claros e precisos, satisfazendo assim as exigências racionais de certeza.’ (in – Comentários ao Código Penal, vol. 1 – Saraiva, 2ª edição – 1987, pg. 3)

O entendimento segundo o qual a inobservância de normas contidas em resoluções do colendo TSE, configura o crime definido no art. 347 do Código Eleitoral, levado às últimas conseqüências, conduziria a situações totalmente absurdas, como, por exemplo, considerar-se crime a transgressão de normas simplesmente programáticas, tais aquelas insculpidas no calendário eleitoral, fixado mediante resolução do colendo TSE.

A tudo quanto foi exposto vem aliar-se ainda outro argumento.

Um dos princípios que informam o Direito Penal pátrio é o de que a ninguém é dado descumprir a lei sob o argumento de que a não conhece, traduzido na conhecida fórmula latina ignorantia legis non excusat e agasalhado pelo Código penal em seu art. 21, caput, primeira parte. Como preleciona Damásio de Jesus,

‘o princípio é perfeitamente justificável, proibindo que o sujeito apresente a própria ignorância como razão de haver não cumprido o mandamento legal. Caso contrário, a força de eficácia da lei estaria irremediavelmente enfraquecida, comprometendo o ordenamento jurídico e causando danos ao cidadãos. ‘ (in Direito Penal, ed. Saraiva, 15ª edição, volume 1, pg. 427)

Trata-se, claramente, de uma ficção jurídica adotada pelo legislador por razões de política criminal, porque assecuratória do cumprimento da lei penal por parte de todos os cidadãos, indistintamente.

Todavia, considerando-se que sobre direito penal compete exclusivamente à União legislar (CF, art. 22, inc. I), forçoso é concluir que a aludida ficção, em matéria penal, restringe-se apenas à lei federal, não podendo ser estendida a outras normas, o que estaria ocorrendo a partir do momento que a desobediência a instruções normativas da Justiça Eleitoral desencadeasse a aplicação de uma sanção penal.

Não é admissível, repita-se, que a lei ceda a autoridade que lhe é própria a outra norma infra-legal.

Atento a todas as nuances aqui traçadas, o eminente Ministro Sepúlveda Pertence proferiu o voto condutor do acórdão no. 12.173 – TSE (HC no. 177), que ensejou, posteriormente, esclarecimento nos seguintes termos:

‘De outro lado, quanto ao art. 347 – que chamei em meu voto de leito de procusto, porque, a falta de tipificação adequada, muitos agentes do Ministério Público insistem em acomodar à força nele qualquer infração a normas gerais do processo eleitoral – não posso considerar, à luz desse dispositivo, existente o crime na infração de qualquer regra geral de uma instrução normativa da Justiça Eleitoral – vale dizer, de um ato regulamentar da legislação eleitoral. Isso me pareceu tão evidente que me limitei, para não alongar o voto, a mostrar o absurdo a que essa interpretação levaria: a infração a um dispositivo constitucional ou legal, que o Tribunal tenha considerado desnecessário copiar em sua instrução regulamentar não é crime, que só se configuraria se ociosamente reproduzida a norma superior na instrução regulamentar. É evidente, assim, que, ao se falar em diligência, ordens ou instruções da Justiça Eleitoral, o que se está definindo é uma modalidade de crime de desobediência, específico ao resguardo da autoridade da Justiça Eleitoral. Como todo delito de desobediência, aqui ou alhures, também esse pressupõe ordem ou instrução endereçada a destinatário identificado ou identificável; nunca, uma norma genérica; não uma norma regulamentar da lei federal – que outra coisa não são as instruções normativas deste Tribunal.’ (BRASIL, TSE, 1994).

Fontes ilegítimas de criação, restrição, modificação e extinção de direitos e obrigações, as Resoluções administrativas proibitórias da comercialização de bebidas alcoólicas em dias de eleições têm gerado grande insatisfação na classe comerciante. Tal inconformismo culminou em Ação de Mandado de Segurança coletivo, impetrado pelo Sindicato de Bares, Restaurante e Similares da Cidade de São Paulo contra ato do Secretário da Segurança Pública do Estado de São Paulo, em virtude da expedição da Resolução 350, de 1º de outubro de 2004, a qual proibia a venda de bebidas alcoólicas nos dias de eleições. O processo nº 053.04.028627-7 (1664/04) tramitou na 7ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias da comarca de São Paulo. O Juiz de Direito responsável pelo caso, Afonso de Barros Faro Jr., em 29 de agosto de 2005, proferiu sentença, na qual sustentou que:

Ocorre que a venda e consumo de bebidas é atividade lícita, permitida no nosso ordenamento jurídico. Em razão disso, somente em casos excepcionais é que tal atividade deve sofrer restrições.

São exceções previstas em lei, que podem atribuir competência a determinadas pessoas para proibir a venda de bebidas, ou que em determinadas circunstâncias não permitam a atividade. Fora destes casos, a proibição da venda de bebidas é ato que fere o princípio da legalidade, previsto no art. 5º , II, da Constituição Federal.

No caso presente, o ato impugnado é a resolução através da qual o Excelentíssimo Senhor Secretário de Segurança Pública resolve proibir a venda a varejo e o consumo de bebidas alcoólicas.

Resolução, segundo Diógenes Gasparini. "É a fórmula de que se valem os órgãos colegiados para manifestar suas deliberações em assuntos da respectiva competência ou para dispor sobre seu próprio funcionamento". Tecnicamente, portanto, não se trata de resolução, pois não há de ser emanada por órgão colegiado, nem há competência da autoridade coatora para a prática do ato, pois extrapola o funcionamento da Secretaria de Segurança Pública.

Mas ainda que se admita que se trata de uma resolução, em sentido técnico-jurídico, com força de portaria, que é "a fórmula pela qual as autoridades de qualquer escalão de comando, desde que inferiores ao Chefe do Executivo, expedem orientações gerais ou especiais aos respectivos subordinados", estaria incorreta e inadequada, pois inexiste relação de subordinação entre os estabelecimentos comerciais que vendem bebidas alcoólicas em local público e a Secretaria de Segurança Pública.

Não há, também, competência normativa do Secretário de Segurança Pública para proibir a venda de bebidas alcoólicas. Ainda que nós possamos admitir que o direito de vender bebidas alcoólicas não seja absoluto, podendo sofrer restrições pela lei, como já dissemos, sendo atividade em princípio lícita, apenas a lei o pode restringir. O Secretário de Segurança Pública não tem competência para expedir leis, o que somente pode ser feito pelos órgãos do Poder Legislativo.

Ao que parece, a tradição de proibir a venda de bebidas alcoólicas em dias de eleições é fruto do regime autoritário, em épocas nas quais o Secretário de Segurança Pública tinha uma competência ilimitada, atribuída a ele por aqueles que detinham o poder pela força. Hoje, na vigência do Estado Democrático de Direito, nem a lei, nem a Constituição lhe outorgam tal competência.

[...].

O ato de polícia é, portanto, inválido, pois expedido de forma incorreta por autoridade incompetente.

Isto posto, julgo PROCEDENTE a ação para o fim de declarar a nulidade da Resolução nº 350. (SÃO PAULO, 2005).

Em parecer atinente ao Processo nº2004.35.00.0715910-8, tramitado no 1ºJuizado Especial Federal da seção judiciária de Goiás, o Ministério Público Federal requereu o arquivamento dos autos supracitados, expondo:

Trata-se de Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO), lavrado em face de GERALDA HIPÓLITO SIMIEMA, pela suposta prática do ilícito tipificado no artigo 330 do Código Penal (CP).

No dia 29/10/2000, data de realização do segundo turno das eleições municipais, policiais da 5ª Delegacia Distrital de Goiânia-GO foram informados de que determinado estabelecimento comercial, de propriedade de Geralda Hipólito, estaria oferecendo bebidas alcoólicas à venda, em estrita desobediência à Portaria nº. 046/2000, do Gabinete da Segurança Pública e Justiça de Goiás (fl. 05).

[...].

Com efeito, a norma contida na portaria padece da eiva de ausência de legalidade, princípio insculpido no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), uma vez falecer atribuições ao Secretário de Segurança para emitir tal comando. Por isso, o fato é atípico, em função da carência de legitimidade para normatização.

[...].

No mesmo sentido, alinham-se os seguintes arestos:

"Ingestão de bebida alcoólica. Condenação. Recurso. Alegação de nulidade do processo. Afastamento. Subsunção da pessoa à norma criminal. Norma contida em Portaria. Descaracterização de norma criminal. Reserva legal ditada pela Constituição. Crime de desobediência. Descumprimento por alguém de ordem pessoal direta e legítima de autoridade. Descaracterização. Absolvição. Fundamento. Art. 386, III, do Código de Processo Penal (TRE/SP, Ac. 127.707. Rel. JUIZ FRANCISCO PRADO)."

"Habeas Corpus. Alegação da falta de justa causa para o seu trâmite. Ausência de ordem específica. Desobediência não caracterizada. Ordem concedida. (TRE/SP, Ac. nº 134.346, Proc. nº 1.702-2, Classe 1ª)."

"Desobediência. "Lei Seca". Violação. Absolvição. Fato atípico. Recurso improvido, embora por fundamento diverso daquele indicado na decisão (TRE/SP, Ac. nº 133.463, Proc. nº 1.468, Classe 3ª." (destacou-se).

"Inadmissibilidade da tipificação fundada em determinações genéricas, de caráter administrativo. Caracterização da determinação proibitiva como "norma penal em branco", demandante, obrigatoriamente, de interpretação restritiva. Vedação à interpretação extensiva, por contrariar princípio da reserva legal (CF/88, art. 5º, XXXIX). Absolvição. (TRE/SP, Ac. nº 121.266, REL. JUIZ SOUZA JOSÉ)."

Não obstante todos os argumentos acima delineados, portaria, segundo a melhor doutrina, é ato administrativo interno, por intermédio do qual os chefes de órgãos, repartições e serviços expedem normas gerais ou especiais a seus subordinados, por isso não atingem nem obrigam os particulares.

Sendo atípico, pode ser arquivado por qualquer juiz [...] (BRASIL, 1º Juizado Especial Federal da Seção Judiciária de Goiás, 2005).

Em artigo apresentado no XXIV Encontro do Colégio de Presidentes dos Tribunais Regionais Eleitorais, realizado em Porto Velho – RO, de 29 a 31 de agosto de 2002, o Desembargador Anselmo Cerello, Presidente do Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina defendeu, no que tange à proibição da comercialização e consumo, em locais públicos, de bebidas alcoólicas, em dias de eleições, que:

[...] se o nosso ordenamento jurídico inadmite em matéria penal e eleitoral que a tipificação do fato venha descrita em normas infra-legais a teor do princípio da reserva legal (art. 5º, XXXIX, da CF/88), não há por que inserir-se, ás vésperas das eleições, atos administrativo-normativos que vedem o comércio e consumo de bebidas alcoólicas no dia das eleições, uma vez que não resistem ao exame judicial, na medida em que descrevem figuras delituosas, só reservadas à lei, mesmo que tais atos normativos advenham de autoridades judiciárias. (CERELLO, 2002).

Em artigo relativo à proibição da comercialização e do consumo, em locais públicos, de bebidas alcoólicas, em dias de eleição, através de Portarias e Resoluções Administrativas, Fernando Trizolini e Filipe Lovato sustentam que:

[...] a utilização por parte do poder público de mecanismos penais insustentáveis para coibir o comércio e o consumo de bebidas alcoólicas configura nítido abuso de poder, que deve ser pontualmente coibido pela sociedade por meio de medidas judiciais preventivas e repressivas. (TRIZOLINI; LOVATO, 2006).

Monique Von Hertwig Bittencourt e Victor José Sebem Ferreira, ao traçarem o objetivo do estudo "A Proibição do Comércio e Consumo de bebidas Alcoólicas em Locais Públicos no dia do Pleito", expressaram que:

O objetivo deste trabalho é demonstrar a desnecessidade de intervenção da Justiça Eleitoral e dos órgãos de segurança pública para coibir a distribuição e a utilização de bebida alcoólica no dia das eleições; tanto pela falta de competência dos Juízos Eleitorais e secretarias específicas para publicar portarias sobre o assunto, como pelo fato de existirem outros mecanismos para garantir a tranqüilidade nas ruas e seções Eleitorais no dia do pleito. (BITTENCOURT; FERREIRA, 200-).

Evidente se apresenta a posição dos Tribunais e da Teoria Jurídica acerca da veiculação de portarias e resoluções proibitivas da comercialização e do consumo, em locais públicos, de bebidas alcoólicas nos dias de eleições. É reconhecido que tais restrições, para se configurarem legítimas, somente poderiam ser tratadas por lei. No entanto, perpetua-se a disseminação de atos normativos derivados para criar, restringir, modificar e extinguir direitos e obrigações, editados por agentes tão incompetentes quanto inepta a forma utilizada, em afronta a princípios básicos do Estado de Direito.

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6 CONCLUSÃO

A discussão desenvolvida ao longo deste ensaio acerca das resoluções administrativas e portarias, editadas por Chefes de Polícia, Delegados de Polícia, Secretários de Estado e Juizes Eleitorais proibindo a comercialização e consumo, em locais públicos, de bebidas alcoólicas nos dias de eleições, conduz à inequívoca conclusão acerca da invalidade de tais disposições proibitivas.

Embora de discutível valor moral e social, a proibição em questão não obedece a princípios basilares do Estado Democrático de Direito, desrespeitando, de forma mais evidente, o Princípio da Legalidade.

Fato é que não há Lei (entendida como dispositivo formal e material de criação, restrição, modificação ou extinção de direitos e obrigações, originadas do regular processo legislativo) que institua a proibição da comercialização e consumo, em locais públicos, de bebidas alcoólicas em dias de eleições. Não há no Código Eleitoral, na Lei das Eleições, no Código Penal ou qualquer outro diploma legal disposição específica acerca do caso em estudo. O que há são resoluções administrativas e portarias instituindo a proibição. No entanto, as resoluções administrativas e as portarias constituem espécies normativas derivadas, com a finalidade de regulamentar e complementar lei preexistente, inócuas e ineptas, pois, para inovar no ordenamento jurídico. Pressuposto de validade das resoluções e portarias aqui tratadas é a existência prévia de Lei que lhes forneça conteúdo e delimite sua competência regulamentar. Ora, não existindo tal lei, não tem legitimidade e razão de existir a respectiva resolução ou portaria, criada no vácuo legal, pois não haverá o que complementar ou regulamentar simplesmente.

Contradizendo, entretanto, os princípios do Estado Democrático de Direito, observa-se que as portarias e resoluções em análise vêm tipificando condutas delituosas, ou seja, vêm criando modalidades criminosas, competência tal pertencente exclusivamente à União, que a exerce por meio da edição de Leis. A existência e a iniciativa destas espécies regulamentares derivadas no âmbito do poder normativo originário, derivam da total incompetência dos agentes instituidores da proibição da comercialização e consumo, em locais públicos, de bebidas alcoólicas em dias de eleição, os quais justificam seus atos como sendo exercício do Poder Regulamentar da Administração e exercício do Poder de Polícia. Infundadas são estas justificativas destes agentes do Poder Público, uma vez que o Poder Regulamentar se destina a complementar e regular leis preexistentes e não a criar, restringir, modificar ou extinguir direitos e obrigações. Outrossim, o Poder de Polícia da Administração tem como pressuposto de validade a estrita vinculação à Lei, isto é, não pode o agente agir fora dos limites legais instituídos, sob pena de incorrer em abuso de poder e desvio de finalidade. Não havendo lei alguma que proíba a comercialização e o consumo de bebidas alcoólicas, em logradouros públicos, nos dias de eleições, não se configura o exercício do Poder de Polícia, mas sim uma afronta ao Princípio da Legalidade, segundo o qual à Administração só é permitido atuar conforme os ditames legais. Aponta-se também o desrespeito ao Princípio da Legalidade do lado do cidadão, que passa a ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sem lei anterior que o determine. Assim, o que ocorre é abuso de poder por parte das autoridades administrativas.

Outra alegação dos agentes instituidores de tais proibições, a qual também se mostra infundada, é a da aplicação dos tipos previstos na legislação penal. Quando do descumprimento de resolução editada por Secretário de Estado, Chefe de Polícia ou Delegado de Polícia, os agentes públicos buscam fundamentar-se no art. 330 do Código Penal Brasileiro, qual seja:

Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena – detenção de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa. (BRASIL, 1940).

Admitir tal alegação equivale a permitir que funcionário público crie, por iniciativa própria, modalidades criminosas. Ora, constitucionalmente, Secretários de Estado, Chefes de Polícia e Delegados de Polícia, funcionários do Poder Executivo que são, não possuem dentre suas competências legais a capacidade de tipificar condutas como crimes e criar leis.

Em se tratando de portarias editadas por juizes eleitorais, estes simplesmente fundamentam a proibição no exercício do Poder Regulamentar e se baseiam na atribuição de "cumprir e fazer cumprir as decisões e determinações do Tribunal Superior e do Regional" e "fazer as diligências que julgar necessárias à ordem e presteza do serviço eleitoral", previstas, respectivamente, nos incisos I e IV do art. 35 do Código Eleitoral. Aos transgressores das determinações dos juizes, aplicadas são as penas do art. 347 do Código Eleitoral Brasileiro, que dispõe:

Art. 347. Recusar alguém cumprimento ou obediência a diligência, ordens ou instruções da Justiça Eleitoral ou pôr embargos à sua execução:

Pena – detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e pagamento de 10 (dez) a 20 (vinte) dias-multa. (BRASIL, 1965).

Aceitar a imposição das penas do art. 347 do Código Eleitoral à conduta atinente à comercialização e consumo, em locais públicos, de bebidas alcoólicas em dias de eleições, é admitir a competência do juiz eleitoral para criar modalidades criminosas, por meio de instrumento apenas destinado à regulamentação e complementação de lei preexistente e implica aceitar a interpretação extensiva em matéria penal, uma vez que se estenderia às cominações do art. 347 do Código Eleitoral uma conduta que a lei explícita e tipificadamente não proíbe. Além do mais, haveria a possibilidade do julgamento da conduta criminosa por aquele que a criou, fato este incompatível com os princípios do Estado Democrático de Direito.

Inconstitucionais, portanto, as resoluções e portarias proibitórias da comercialização e consumo, em locais públicos, de bebidas alcoólicas, nos dias de eleições, por não serem as espécies normativas derivadas capazes de inovar o conteúdo normativo do ordenamento jurídico, mas tão somente aptas a regulamentar e complementar lei já existente. Reitera-se que no caso em estudo não há sequer lei que determine a proibição do comércio e consumo de bebidas alcoólicas durante o pleito, corroborando a afirmativa de que as resoluções e portarias, impropriamente, vêm atuando como se leis fossem. Os agentes editores das resoluções e portarias, embora competentes para expedir normas de caráter derivado, não o são para criar modalidades criminosas ou restringir, modificar ou extinguir direitos e obrigações. A competência destes agentes se restringe a especificar, através das portarias e resoluções, os mecanismos necessários para a execução da lei, sem poder, através do ato, contrariar a lei ou invadir seu campo de atribuições.

Em contraposição à inconstitucional proibição da comercialização e do consumo, em locais públicos, de bebidas alcoólicas em dias de eleições, através de resoluções e portarias de natureza administrativa, há outras formas, legais e tipificadamente definidas, de coibir tumultos que porventura ameacem a realização do pleito eleitoral. O Código Eleitoral, em seu art. 296, prevê:

Art. 296. Promover desordem que prejudique os trabalhos eleitorais:

Pena – detenção até 2 (dois) meses ou pagamento de 30 (trinta) a 60 (sessenta) dias-multa. (BRASIL, 1965).

O art. 297 do Código eleitoral também institui como crime, no intuito de garantir o exercício do direito ao sufrágio, a seguinte conduta:

Art. 297. Impedir ou embaraçar o exercício do sufrágio:

Pena – detenção até 6 (seis) meses e pagamento de 60 (sessenta) a 100 (cem) dias-multa. (BRASIL, 1965).

Como mecanismo assecuratório da tranqüilidade e paz social, a legislação não-eleitoral prevê vários outros dispositivos, os quais podem ser aplicados legitimamente nos dias em que se processam as eleições. Neste sentido, oportuna se faz a citação de dispositivos presentes na "Lei de Contravenções Penais" (Decreto-Lei 3.688/1941). Assim, entre outros, dispõe o art. 42 da "Lei de Contravenções Penais" :

Art. 42. Perturbar alguém, o trabalho ou o sossego alheios:

I – com gritaria ou algazarra; (BRASIL, 1941).

Aliás, a proibição do comércio e consumo, em logradouros públicos, de bebidas alcoólicas em dias de eleições não está diretamente ligada à bebida alcoólica em si, mas aos atos que um indivíduo alcoolizado pode protagonizar. Em face disso, a penalização pela perturbação alheia pode perfeitamente ser aplicável ao indivíduo que, em função do abuso de bebida alcoólica, perpetra atitudes que ameaçam o sossego das eleições. Levando-se em consideração que o uso de bebidas alcoólicas não é proibido legalmente, não se pode punir sua simples utilização, mas tão somente e unicamente a conduta que, legalmente reprovável, tenha sido encorajada ou desencadeada pelo uso do álcool.

Dispositivo legal igualmente capaz de garantir a ordem e a tranqüilidade do pleito eleitoral, o art. 65 da "Lei de Contravenções Penais" estabelece:

Art. 65. Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranqüilidade, por acinte ou por motivo reprovável:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa. (BRASIL, 1941).

Deste modo, além de inconstitucionais e inócuas as resoluções e portarias proibitórias da comercialização e consumo, em locais públicos, de bebidas alcoólicas em dias de eleições, por estarem veiculando matéria exclusiva de lei e por serem os agentes editores da proibição incompetentes para legislar, desnecessárias se afiguram tais disposições proibitórias, uma vez que, para os fins almejados pelo Poder Público, quais sejam, manter a ordem, paz social e tranqüilidade das eleições, há mecanismos tão ou mais adequados, eficazes e legalmente previstos, em perfeita consonância com o Estado Democrático de Direito, que reprimem diretamente a conduta reprovada pela lei e não um simples fato que por si só não constitui qualquer transgressão, mas que poderá (ou não) levar à prática de delitos.

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REFERÊNCIAS

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