Nepotismo, reclamação constitucional e legitimidade para o seu ajuizamento

Como é cediço pelos estudiosos do direito e também pelas pessoas, integrantes da sociedade civil, foi votado, aprovado e publicado, no dia 29 de agosto de 2008, pelo Supremo Tribunal Federal o enunciado da súmula vinculante n. 13, que versa sobre a proibição contratação de parentes para cargos em comissão e de confiança(direção,chefia e assessoramento), ou seja, sobre a nefasta questão do NEPOTISMO.

Este enunciado de súmula vinculante teve como um de suas bases precedentes, a Ação Direta de Constitucionalidade n. 12 que discutia, entre outros pontos, a constitucionalidade da resolução n. 07/2005 do Conselho Nacional de Justiça e a sua competência para normatizar esta situação no âmbito do Poder Judiciário.

Eis o teor do enunciado da Súmula Vinculante nº 13:

"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal."

Assim, para um melhor esclarecimento, nepotismo seria a conduta visando um favorecimento pessoal; podendo ser considerado, conforme as lições do autor Adam Bellow, em seu livro Em louvor do nepotismo, através de uma visão biológica, apenas uma inconsciente manifestação de preservação da genética que deságua na operação social.

É importante ser salientado que o enunciado de súmula vinculante, ora comentada, abrangeu tanto os casos de nepotismo próprio como os de nepotismo impróprio, devendo ser considerado este, o nepotismo cruzado( existente quando dois agentes públicos empregam familiares uns dos outros como permuta de favorecimentos pessoais).

A despeito desses casos supra citados, a aplicação da presente súmula deve ser afastada do âmbito da contratação de pessoal para exercer cargos destinados a agentes políticos, conforme notícia publicada no site oficial do Supremo Tribunal Federal, na data de 21 de agosto de 2008 e com um dos precedentes( ADC 12) que deu origem ao enunciado.

"13ª Súmula Vinculante veda nepotismo nos Três Poderes(...)Ficam de fora do alcance da súmula os cargos de caráter político, exercido por agentes políticos."

"O relator da Ação Declaratória de Constitucionalidade 12, que reconheceu a validade da Resolução do CNJ e serviu de base para a edição da nova súmula, ministro Ayres Britto, esclareceu, porém, que os cargos políticos, como ministros e secretários de estado, bem como secretários municipais, estão fora do alcance da Súmula Vinculante nº 13"

Nesse diapasão, qualquer ato administrativo que afronte o enunciado de súmula vinculante é passível de reclamação constitucional(por desrespeito à autoridade do Supremo), de competência do próprio Supremo Tribunal Federal, a qual sendo julgada procedente anulará o ato de nomeação do parente beneficiado, nos termos do artigo 7º, § 2º da lei 11.419/2006.

"Art.7º.(...)

§2º.Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo(...)

Assim sendo, "nos termos do art. 64-B da Lei no. 9.784/1999, acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada na violação a enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas civil, administrativa e penal." ^[01]

A referida "ação" constitucional tem como legitimados ativos qualquer pessoa que se sinta prejudicada pelo ato administrativo(comissivo), e o Ministério Público, conforme determina o artigo 13 da lei 8.038/1990.

"Art.13. Para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, caberá reclamação da parte interessada ou do Ministerio Público."(grifo nosso)

Enfatizando ainda, a legitimidade aberta dessa "ação" constitucional, segue o posicionamento definido pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de determinar a natureza jurídica do instituto como direito de petição nos termos do artigo 5º, inciso XXXIV da Constituição Federal. ^[02]

O ato imoral a dar ensejo à reclamação constitucional é a nomeação do servidor público (por ser o ato de provimento originário) em manifesto confronto ao enunciado da súmula vinculante n. 13, tendo como momento incipiente para ingresso da referida "Ação" Constitucional ou direito de petição, a publicação do ato de nomeação no Diário Oficial.

É importante ser mencionado que na hipótese de descumprimento do enunciado da súmula n 13, por ato administrativo, não haverá prazo extintivo para o ajuizamento da Reclamação.

Nesse particular, estamos a falar de um ato administrativo que não gera coisa julgada, sendo ofensivo à autoridade das decisões do Egrégio Tribunal Constitucional enquanto perdurar.

Dessa maneira, não teria cabimento a aplicação do enunciado de súmula no. 734 do Supremo Tribunal Federal.

"Súmula 734. Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal"

Suspendendo um pouco a discussão sobre o instituto da Reclamação Constitucional, o ato de nepotismo é atentatório a vários princípios norteadores da Administração Pública como os da legalidade (v.g. art. 117, VIII, lei 8.112/90), moralidade e impessoalidade administrativa e eficiência, no mínimo.

Ou seja, uma atitude "nepótica" sempre será considerada uma infração de improbidade administrativa, violando, como regra, o artigo 11 da Lei 8.429/1992; podendo, inclusive, macular os seus artigos 9º e 10 verbi gratia quando um agente público que nomeia um parente, sob a condição de ficar com percentual da sua comissão, o que configuraria um enriquecimento ilícito.

"Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei(...)

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei(...)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições(...) "

Esses atos atentatórios à dignidade da administração pública podem ensejar também um abuso de poder, através da sua subespécie desvio de poder/desvio de finalidade, caracterizando, nesse prisma, uma ofensa a um dos elementos do ato administrativo, qual seja, a finalidade pública(elemento que deve estar presente em qualquer ato administrativo), situação esta que por si só já ensejaria a possibilidade de nulidade do ato.

Retornando à questão da reclamação constitucional, não é demais enfatizarmos, em razão da divergência existente: é cabível o seu ajuizamento contra atos administrativos, no caso de inobservância de enunciado de súmula vinculante, tudo isso conforme o artigo 103-A, § 3º. da Carta Magna, inserido no texto constitucional com a edição da emenda constitucional 45/2004.

"Artigo 103-B(...)

§3º. Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou casará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. "

Como dito alhures, a reclamação constitucional, no caso vertente, pode ser ajuizada por qualquer interessado que se sinta prejudicado pela nomeação do servidor apadrinhado.

Entretanto, o problema da questão encontra-se na seguinte indagação: quem pode ser este interessado?

Antes de adentramos nesta problemática, deve ser aclarado, nos termos do artigo 7º, caput, e seu § 1º, que essa "ação" constitucional não prejudica qualquer outro meio admissível de impugnação do ato e que o seu ajuizamento pressupõe um necessário esgotamento das vias administrativas.

"art. 7º. (...) caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.

§1º.Contra a omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas."

Citemos ainda que, o sujeito passivo da reclamação a ser ajuizada pode ser qualquer pessoa, ente ou órgão que descumpra a decisão vinculante do Supremo Tribunal, devendo figurar como litisconsorte necessário na referida "ação" – inclusive sob pena de nulidade da mesma – o beneficiário direto do ato impugnado.

O pensamento acima afirmado segue as lições do professor Fredie Didier Jr. que em sua obra enuncia: " É preciso fazer uma observação, porém: se a parte adversária ao reclamante for o beneficiário direto do ato impugnado, deve ser ela entendida como litisconsorte necessária, ré da ação de reclamação, sob pena de nulidade da decisão eventualmente proferida sem o respeito à garantia do contraditório." ^[03]

Finalmente, podemos nos posicionarmos sobre a questao anteriormente formulada, "Quem pode ser o interessado no ajuizamento da reclamação constitucional, na hipótese de ato administrativo que não observe o enunciado da súmula vinculante n. 13?

Tenho como opinião que a expressão da lei 8.038/90, a qual se refere à "parte interessada", deve ser interpretada como o deferimento a qualquer pessoa de ajuizá-la, em virtude de todo integrante da sociedade civil ser diretamente atingido.

Digo isto, em razão da ofensa ao enunciado da súmula vinculante n.13 acarretar um prejuízo a interesse ou direito difuso, qual seja, aquele direito transindividual, de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato, nos termos do artigo 81, inciso I da lei 8.078/90(Código de Defesa do Consumidor).

Explicando melhor, em nosso entender, deve-se considerar que o ato de nepotismo causa uma lesividade à administração pública, por este burlar os princípios da moralidade, impessoalidade, eficiência e igualdade.

Outrossim, defende-se a tese, inclusive, que até mesmo o estrangeiro teria legitimidade para tanto, nos termos do artigo 37, inciso I da Constituição Federal, pois este também seria um prejudicado em razão da possibilidade de poderem preencher cargos, empregos e funções públicas nos termos da lei. ^[04]

Apesar de alguns doutrinadores entenderem que a legitimação aberta da Reclamação poderia gerar uma avalanche de "ações" constitucionais no Pretório Excelso prejudicando a atividade judicante daquele, com a devida maxima venia, não é possível ser assim entendido.

Isso ocorre, em razão de que o ajuizamento da reclamação não impossibilita a utilização de qualquer outro meio de impugnação cabível, v.g., o mandado de segurança, a ação popular, etc.; além do fato da necessidade de esgotamento prévio da vias administrativas.

A título de conclusão, deve ser enfatizado que em caso de ser levantada alguma tese sobre a possibilidade de emenda constitucional, elaborado por parlamentares ou pelo chefe do executivo, para legitimar esta atitude antidemocrática ou mesmo para possibilitar algum tipo de "cláusula de reserva de parentes", nos cargos comissionado, através de algum tipo de cota, qualquer emenda neste sentido deve ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade em virtude de ferir, no mínimo, o Princípio constitucional da moralidade administrativa.

Defendendo este posicionamento segue-se citando passagens do livro do eminente doutrinador Dirley da Cunha JR, que demonstra a questão suscitada em uma ação direta de inconstitucionalidade.

"Segundo o STF, o princípio da moralidade administrativa revela-se como valor constitucional impregnado de substrato ético e erigido à condição de vetor fundamental que rege as atividades do Poder Público, que representa verdadeiro pressuposto de legitimação constitucional dos atos emanados do Estado, com resulta da proclamação inscrita no art.37, caput, da Constituição da República. Nesse contexto, o desrespeito ao princípio da moralidade administrativa faz instaurar situações de inconstitucionalidades(grifo do autor).

Ainda em consonância com aquela Corte, a atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, esta necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos em que se funda a ordem positiva do Estado. É por esta razão que o princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos órgãos e agentes governamentais. Na realidade, e especialmente a partir da Constituição promulgada em 1988, a estrita observância do postulado da moralidade administrativa passou a qualificar-se como pressuposto de validade dos atos, que, fundados, ou não, em competência discricionária, tenham emanado de autoridades ou órgãos do Poder Público.(STF, ADI 2661, REL. MIN. CELSO DE MELLO, DJ 23.08.2002, P.70) " Grifo nosso

Portanto, finalizando o pensamento aqui formulado, reafirma-se a possibilidade de qualquer pessoa ter legitimidade para ajuizar a reclamação constitucional no caso de não aplicação do enunciado da súmula vinculante n. 13, sendo, inclusive, uma forma de controle por parte da população sobre os atos emanados dos administradores públicos, acentuando a necessidade de uma atuação proba na gestão da res publica.

Em suma, acreditamos que esse sucinto, porém, esclarecedor trabalho alcança o seu fim almejado, qual seja, a demonstração de que qualquer do povo pode e deve se insurgir contra atos ímprobos e imorais de agentes públicos, desvirtuados de finalidade pública.

" Fiscalização

A fiscalização da proibição ao nepotismo deve ser realizada principalmente pela sociedade, salientou Lewandowski. "Isso é o ideal em uma democracia". Já a tarefa de coibir os abusos é do Ministério Público, que tem os instrumentos necessários para agir." (grifo do autor) ^[05]

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Notas

1. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. São Paulo: Dialética, 2007, n.17.7.3, p.504.
2. ADIn 2212-CE, Pleno, rel. Ministra Ellen Gracia, por maioria, j. 02.10.2003, publicada em 14.11.2003.
3. JR., Fredie Didier e CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Reclamação Constitucional. Salvador: JusPODIVM, 2006, n. 3, p. 333.
4. "Art. 207, § 1° É facultado às universidades admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei." 
5. Site oficial do Supremo Tribunal Federal, notícia do dia 21 de agosto 2008.