A questão da preferência das micro e pequenas empresas no pregão

De acordo com o inc. IX do art. 170 da Constituição da República, a concessão de "tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País" constitui um dos princípios a orientar a ordem econômica nacional.

O próprio texto constitucional assegura, para a efetivação desse princípio, que:

Art. 179 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Visando à implementação desses preceitos na ordem infraconstitucional, foi sancionada, em 14.12.2006, a Lei Complementar nº 123, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte.

De acordo com os incs. I e II de seu art. 1º, essa Lei Complementar prevê normas gerais relativas à apuração e recolhimento de impostos e contribuições de todos os entes da Federação mediante regime único de arrecadação (inc. I) e ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias (inc. II). Até aí nenhuma novidade, pois as Leis nºs 9.317/96 e 9.841/99 já estabeleciam tratamento jurídico diferenciado, simplificado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte nesses assuntos.

A novidade fica por conta da previsão contida no inc. III desse artigo, segundo a qual a Lei Complementar nº 123/06 também disciplina normas gerais sobre o "acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos" e outras regras de inclusão.

O objetivo do presente trabalho é discorrer acerca de aspectos relacionados com o tratamento diferenciado e favorecido estabelecido pela Lei Complementar nº 123/06 em favor das microempresas e empresas de pequeno porte, especialmente no que se refere à aplicabilidade de seus arts. 44 e 45 nas licitações desenvolvidas pela modalidade pregão.

Portanto, não serão tecidas considerações a respeito da edição de normas gerais sobre licitações e contratos administrativos por meio de lei complementar ou mesmo cogitações acerca de inconstitucionalidades que possam eivar de vício as disposições contidas no referido diploma legal, sobretudo em seus arts. 42 a 49. Nesse momento, inclina-se pelo entendimento de que as discriminações legais estabelecidas revestem-se de plena constitucionalidade, havendo de aguardar eventual manifestação do Supremo Tribunal Federal em sentido contrário.^{(Nota [01])}

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APLICAÇÃO DA PREVISÃO CONTIDA NOS ARTS. 44 E 45, INC. I, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06, NAS LICITAÇÕES PROCESSADAS PELA MODALIDADE PREGÃO

O art. 44 da Lei Complementar nº 123/06 prevê que:

Art. 44 Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

Essa disposição, por si só, não representa nenhuma inovação, pois a Lei de Licitações já prevê, em seu art. 3º, § 2º e art. 45, § 2º, critérios de preferência para desigualar propostas empatadas. A inovação fica por conta da definição de empate, contida nos §§ 1º e 2º desse mesmo art. 44.

Via de regra, são consideradas empatadas propostas equivalentes, ou seja, propostas que além de atenderem aos requisitos técnicos fixados pelo instrumento convocatório da licitação consignem preços idênticos. No entanto, de acordo com o novo critério legal, entende-se por empatadas aquelas propostas apresentadas por microempresas e empresas de pequeno porte cujos preços sejam iguais ou até 10% superiores ao preço da proposta mais bem classificada (art. 44, § 1º). No caso de a modalidade empregada ser o pregão, a diferença de preço poderá ser de até 5% superior ao melhor preço (art. 44, § 2º).

Obviamente que para serem atingidas pelo critério de equalização de preços que empata as propostas, as ofertas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte deverão satisfazer os requisitos técnicos exigidos pelo instrumento convocatório da licitação desde o princípio. A inovação legal não permite a modificação de aspectos relacionados com a qualidade do objeto ofertado, mas apenas com o fator preço, tornando empatadas (iguais) propostas cujos preços originariamente são desiguais.

Ocorrido o empate ficto criado pela lei, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada, e a princípio somente ela, terá a preferência para desempatar esse resultado, o que poderá fazê-lo com a apresentação de preço inferior àquele registrado na proposta, inicialmente considerado como menor valor na disputa. Sobre o assunto, o inc. I do art. 45 da Lei Complementar nº 123/06 prevê:

Art. 45 Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:

I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;^{(Nota [02])}

Exercício do direito de preferência

A finalidade do empate ficto e do direito de preferência é favorecer as microempresas e empresas de pequeno porte, fazendo com que suas ofertas sejam consideradas empatadas com as propostas apresentadas por empresas não enquadradas nessa condição, mesmo quando forem superiores em até 5% ou 10%, conforme a modalidade de licitação. Nessa hipótese, é dada preferência para a licitante microempresa ou empresa de pequeno porte desempatar o resultado.

Sendo essa a lógica que orienta a criação do empate fictício com a faculdade de a beneficiária exercer o direito de preferência, a aplicação desse direito somente terá cabimento se a melhor proposta não for desde logo apresentada por uma licitante enquadrada na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte.

Fica claro que o objetivo do legislador é fazer com que uma licitante microempresa ou empresa de pequeno porte tenha condições de vencer a licitação e ser contratada pela Administração Pública, mesmo que originariamente não tenha apresentado a melhor proposta, somente vindo a fazê-lo com a fruição dos benefícios ora previstos.

Assim, se a melhor proposta auferida na licitação for desde logo de licitante considerada microempresa ou empresa de pequeno porte, tal objetivo terá sido atingido, não sendo necessário aplicar o critério de empate e o direito de preferência, ainda que a segunda melhor oferta também tenha sido apresentada por licitante nessa condição e preencha os requisitos do art. 44 da Lei Complementar.

Ainda que essa conclusão seja evidente e óbvia, o legislador fez questão de registrar expressamente essa condição no § 2º do art. 45 da Lei Complementar nº 123/06, ao consignar que:

§ 2º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

Possíveis efeitos da aplicação dos arts. 44 e 45 nas licitações realizadas pela modalidade pregão

No pregão, as propostas inicialmente apresentadas podem sofrer modificação de seu valor em função de lances ofertados posteriormente. Por conta dessa dinâmica, é possível que a aplicação da disposição contida no inc. I do art. 45 da Lei Complementar nº 123/06 se revele pouco eficiente nas licitações processadas pela modalidade pregão, especialmente em sua versão presencial.

No pregão presencial, as licitantes têm a faculdade de apresentar a melhor proposta independente da aplicação dos fatores previstos na Lei Complementar nº 123/06, pois o pregoeiro somente encerra a disputa quando todas as licitantes participantes da fase de lances deixam de cobrir a melhor oferta.^{(Nota [03])} Por conta disso, parece possível cogitar a verificação de alguns efeitos nos próximos pregões presenciais.

O primeiro, no sentido de que as licitantes não atingidas pelos benefícios da Lei Complementar nº 123/06 busquem encerrar a fase de lances cotando valor com margem de diferença superior a 5% para o preço da licitante enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte. Daí, não haveria empate e restaria inviável a aplicação do direito de preferência. Nesse caso, a Administração obteria, em tese, uma boa vantagem, pois a disputa tenderia a ser acirrada, provocando considerável redução do preço final. No entanto, a finalidade da lei complementar não se concretizaria.

O segundo efeito cogitável é que as licitantes consideradas microempresas ou empresas de pequeno porte não permitam o encerramento da fase de lances havendo diferença de preços superior a 5% para o menor valor, quando este for cotado por licitante não enquadrada no mesmo conceito jurídico. Essa situação poderá ocorrer principalmente quando for possível, no pregão presencial, a licitante oferecer preço inferior ao seu, mas não inferior ao menor até então registrado.^{(Nota [04])} Isso permitiria a licitante microempresa ou empresa de pequeno porte manter a margem de 5% e somente ao final, com o exercício da preferência, cobrir a melhor oferta. Nessa hipótese, a Administração somente obteria maior redução nos preços das propostas se a licitante não considerada microempresa ou empresa de pequeno porte entrar efetivamente na disputa e for acompanhada por licitante que pretenda exercer o direito de preferência. Caso contrário, bastará a licitante microempresa ou empresa de pequeno porte guardar a margem de 5% e ao final oferecer valor inferior em pelo menos um centavo.

Outro efeito possível será o desinteresse pela disputa na fase de lances pelas empresas não enquadradas como microempresas ou empresas de pequeno porte, quando a melhor oferta for oferecida por licitante que goze desse status e, em vista de razões econômicas e de mercado não lhe seja possível oferecer lance inferior além da margem dos 5%. Isso provocaria a ausência da redução de preços em sua totalidade, também fazendo com que a Administração não obtenha a melhor vantagem.

Como se vê, em que pese as disposições da Lei Complementar nº 123/06 realizarem, em certa medida, seus fins, especificamente o acesso das microempresas e empresas de pequeno porte ao mercado de compras públicas, podem acabar provocando efeito reverso no que se relaciona com a competitividade e economicidade objetivas pelas licitações realizadas sob a modalidade pregão presencial.

Os mesmos efeitos poderão ser verificados também no pregão em sua versão eletrônica, porém, com a atenuante de que em função do encerramento aleatório,^{(Nota [05])} as licitantes microempresas ou empresas de pequeno porte não terão tanta facilidade para se manter dentro da margem dos 5%, provocando desde logo o oferecimento da melhor oferta. Além disso, será preciso manter o sigilo que envolve as licitantes na fase de lances no pregão eletrônico, inclusive de modo a não identificá-las como licitantes microempresas ou empresas de pequeno porte ou licitantes excluídas desse conceito.

Empate entre licitantes microempresas ou empresas de pequeno porte

É possível também que ocorra o empate entre duas ou mais licitantes enquadradas como microempresas ou empresas de pequeno porte. Restará configurada essa situação quando duas ou mais licitantes nessa condição apresentarem propostas escritas (no pregão presencial) ou propostas iniciais no sistema eletrônico (no pregão eletrônico) com valores idênticos e não houver posterior redução na fase de lances.

Em situação dessa espécie, se o valor por elas apresentado for o melhor e assim se mantiver até o final da fase de lances, deverá ser feito um sorteio para apontar aquela que poderá reduzir sua oferta e sagrar-se vencedora da fase de lances. Atente-se que não bastaria a realização de sorteio com fundamento no art. 45, § 2º, da Lei nº 8.666/93, para efeito de desempate. Necessariamente deve haver o sorteio para indicação da licitante que poderá exercer o direito de preferência, com a conseqüente redução de preço pela licitante sorteada, para ser considerada vencedora da fase de lances. Em que pese a inexistência de previsão legal para solucionar hipótese tão específica e peculiar como essa, o disposto no art. 45, inc. III, parece indicar a solução mais adequada e específica para o caso:

Art. 45 Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:

(...)

III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

Entretanto, caso o valor apresentado inicialmente pelas licitantes enquadradas na condição de microempresas ou empresas de pequeno porte sejam equivalentes, porém não o melhor ao final da fase de lances, o sorteio apenas será necessário em situação que será tratada adiante.

Momento para aplicação dos arts. 44 e 45 no pregão

No pregão, a incidência das regras previstas nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/06 exige, em primeiro lugar, identificar o momento de aferição do empate. Isso porque se diferencia o valor da proposta do valor do lance, sendo o primeiro aquele apresentado na proposta escrita, no pregão presencial, ou na proposta encaminhada inicialmente pelo sistema, no pregão eletrônico. A partir daí, a modificação desse valor ocorre por meio de lances sucessivos, em fase própria, qual seja, a fase de lances.

A identificação do momento de aferição do empate assume relevância apenas em relação à licitação realizada pela modalidade pregão em sua versão presencial, pois nesta somente o autor da oferta de valor mais baixo e aqueles com ofertas com preços até 10% superiores ingressarão na fase de lances (art. 4º, inc. VIII, da Lei nº 10.520/02). Ademais, uma vez que no pregão eletrônico todas as licitantes participam da fase de lances, não faria sentido iniciar a disputa aplicando as disposições da Lei Complementar nº 123/06, já que ao final dessa etapa o resultado pode ser modificado.

A primeira vista, seria possível cogitar a aferição do empate e aplicação do direito de preferência para o desempate se dar logo na abertura das propostas inicialmente apresentadas pelos licitantes. Isso com base na interpretação literal do inc. I do art. 45:

I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado. (Grifamos.)

De acordo com esse raciocínio, uma vez abertas as propostas das licitantes seriam aplicados os arts. 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/06. Todavia, não parece adequado que a aferição de empate e conseqüente exercício de preferência se dêem tão-somente em relação às propostas iniciais no pregão. Tal entendimento não assegura efetiva preferência, mas apenas que as licitantes consideradas microempresas ou empresas de pequeno porte com propostas inicialmente fora da margem dos 10% (art. 4º, inc. VIII, da Lei nº 10.520/02), pudessem obter a chance de ingressar na fase de lances. Ademais, como dito, essa interpretação surtiria efeitos somente no pregão presencial, uma vez que o critério da Lei nº 10.520/02, inexplicavelmente, não é aplicado ao pregão eletrônico.^{(Nota [06])}

Assim, em que pese o emprego da expressão "proposta" no inc. I do art. 45, o § 3º desse mesmo artigo permite formar outra interpretação, de modo que o critério legal de empate e o exercício da preferência, no pregão, sejam aplicados ao final da fase de lances. De acordo com esse dispositivo da Lei Complementar nº 123/06, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar nova proposta no prazo máximo de cinco minutos após o encerramento dos lances.

Então, encerrada a fase de lances, se a vencedora for uma microempresa ou empresa de pequeno porte, não haverá incidência das regras em análise (art. 45, § 2º). Todavia, se a melhor proposta for apresentada por uma empresa excluída desse conceito, cumprirá ao pregoeiro verificar se alguma licitante microempresa ou empresa de pequeno ofereceu lance final com preço até 5% superior ao melhor registrado. Havendo licitante nessa condição, o pregoeiro deverá convocá-la formalmente para, no prazo de cinco minutos, se assim desejar, ofertar nova proposta inferior àquela inicialmente vencedora da fase de lances.

Prazo de cinco minutos

Seja qual for a versão pela qual se processa o pregão, não faz sentido o prazo de cinco minutos previsto no § 3º do art. 45 da Lei Complementar nº 123/06 iniciar imediatamente após o encerramento da fase de lances, como menciona a letra da Lei. Nesse momento, o pregoeiro necessariamente ainda não sabe se haverá ou não propostas empatadas ou mesmo se será o caso de uma licitante microempresa ou empresa de pequeno porte pretender se valer do direito de preferência.

Somente após o encerramento da fase de lances e passando a ordem inicial de classificação da fase de lances em revista, é que o pregoeiro poderá identificar se há ou não propostas empatadas conforme o critério legal. Além disso, a própria Lei Complementar nº 123/06 determina que a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada seja convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de cinco minutos após o encerramento dos lances.

Concluindo pela existência de uma licitante apta a usufruir o direito de preferência, o pregoeiro deve formalmente convocá-la para essa finalidade específica, bem como registrar o exato momento em que se iniciará a contagem do prazo para tanto. O dever de transparência exige a indicação formal do momento em que se inicia a contagem do prazo, já que o decurso desse lapso temporal sem manifestação da licitante importa em preclusão de seu direito de preferência.

Cite-se, ainda, que a ausência de indicação do momento exato de fruição do prazo em análise impede posteriormente o efetivo controle dos atos do pregoeiro. Não há meios adequados para se examinar se o prazo legal foi cumprido se não houver a clara e inequívoca indicação de seu início e fim.

Identificação da licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte

Outro fator relevante para o exercício da preferência, é a identificação da licitante como sendo uma microempresa ou empresa de pequeno porte. O novo Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte define, em seu art. 3º, as pessoas enquadradas nessa condição:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I - no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);

II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).^{(Nota [07])}

Facilmente percebe-se a ausência de indicação legal acerca de critério para identificação de uma microempresa ou empresa de pequeno porte, além da previsão contida no art. 3º e parágrafos. Disso surge dificuldade para o pregoeiro saber quais licitantes são verdadeiramente enquadradas como microempresas ou empresas de pequeno porte, portanto merecedoras dos benefícios e preferências estabelecidas na Lei Complementar nº 123/06 e quais não são.

A prova de inscrição no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, não parece ser o único documento hábil a comprovar se a licitante está enquadrada nessa condição. Isso porque, toda licitante inscrita nesse regime, com certeza, será microempresa ou empresa de pequeno porte, mas nem toda microempresa ou empresa de pequeno porte estará obrigatoriamente inscrita nesse regime.^{(Nota [08])} Trata-se de uma faculdade e não obrigação, optar pelo recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação de tributos.

Na falta de um documento oficial que identifique, sem dúvida, qual licitante é uma microempresa ou empresa de pequeno porte, sugere-se o edital disciplinar a forma de comprovação. De igual modo, sugere-se também a solicitação de uma declaração nesse sentido. Assim, a licitante enquadrada nessa condição deverá declará-la no momento de seu credenciamento no pregão. Isso permitirá ao pregoeiro identificá-la como beneficiária de tratamento diferenciado, nos exatos limites da Lei Complementar nº 123/06.

Essa forma de comprovação é, obviamente, relativa, pois admite prova em sentido contrário. Assim, se uma licitante resolver recorrer de decisão do pregoeiro alegando que licitante recorrente fez falsa declaração, caberá à recorrente o ônus da prova. Se a licitante recorrente não produzir prova necessária para procedência de seu recurso, por força do princípio da legalidade e seus desdobramentos (verdade material e autotutela), entende-se que a Administração deva diligenciar no sentido de apurar se a licitante recorrida efetivamente preenche os requisitos legais para receber o tratamento dispensado pela Lei Complementar nº 123/06.

Ao que tudo indica, a fixação de condição no edital exigindo declaração das licitantes de que são microempresas ou empresas de pequeno porte, conforme acima sugerida, vem sendo adotada pelos órgãos e entidades da Administração Pública que já fazem previsão da aplicação da Lei Complementar nº 123/06 em suas licitações. Cite-se, nesse sentido, modelo de declaração constante de edital de licitação promovida pelo Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo^{(Nota [09])}:

Representação no pregão presencial

Como visto, nas licitações pela modalidade pregão, a Lei Complementar nº 123/06 estabelece um prazo certo para o exercício do direito de preferência, o que permite concluir pela inexistência de interrupção do procedimento licitatório que propicie a intimação do representante da licitante beneficiada para manifestação em data posterior. Ao contrário, esgotado o prazo de cinco minutos preclui o direito de exercer esse direito.

Sendo titular do direito em tela e pretendendo exercê-lo, mais do que nunca a licitante deverá se fazer representar por pessoa habilitada no pregão presencial. Consideram-se aptos para tanto o representante legal com poderes definidos no ato constitutivo da sociedade empresária ou da sociedade simples ou, ainda, o próprio empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte. Além deles, também estará apto para exercer a representação o procurador constituído por instrumento de mandato específico para esse fim.

Dessa forma, ainda que a Administração não condicione a participação no pregão presencial à efetiva representação da licitante na sessão, ela deve estar ciente de que não terá prazo extra para apresentação de nova oferta, ainda que seja merecedora do benefício previsto no art. 45, inc. I, da Lei Complementar nº 123/06.

Redução a termo da nova proposta

A licitante que se valer da prerrogativa prevista no inc. I do art. 45 da Lei Complementar nº 123/06 deverá formalizar verbalmente (no pregão presencial) ou por meio eletrônico (no caso de pregão eletrônico) o valor da nova proposta. Essa oferta deve ser inferior àquela até então melhor classificada e sua declaração tem efeito vinculante. Todavia, no pregão presencial não nos parece que o pregoeiro possa deixar de exigir sua formalização por escrito, ainda que isso se dê com a assinatura da ata da sessão de licitação. No pregão eletrônico, o próprio sistema já se encarrega de formalizar o novo valor.

Contudo, há casos em que o valor da oferta se forma a partir da composição de custos de insumos e encargos em planilhas de preços, a exemplo da contratação de serviços de limpeza, vigilância, obras e serviços de engenharia, etc. Nesses casos, o Decreto federal nº 5.450/05 – Regulamento do Pregão Eletrônico no âmbito da Administração Pública federal – prevê, no § 6º de seu art. 25, que:

§ 6º No caso de contratação de serviços comuns em que a legislação ou o edital exija apresentação de planilha de composição de preços, esta deverá ser encaminhada de imediato por meio eletrônico, com os respectivos valores readequados ao lance vencedor. (Grifamos.)

Classificação	Licitante	Status	Preço
1ª	A	Não ME / Não EPP	100
2ª	B	ME	101
3ª	C	EPP	102
3ª	X	EPP	102
4ª	D	EPP	103
5ª	E	ME	106

Assim, além da nova oferta dentro do prazo de cinco minutos, a licitante também deve apresentar planilha com preços readequados ao valor final. Ainda que o decreto crie a obrigação de a planilha de composição de preços ser encaminhada de imediato, é de se reconhecer a necessidade de o edital fixar um prazo condizente para tanto, pois a expressão "de imediato" tem conteúdo e alcance bastante subjetivos.

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APLICAÇÃO DA PREVISÃO CONTIDA NO ART. 45, INC. II, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06, NAS LICITAÇÕES PROCESSADAS PELA MODALIDADE PREGÃO

Mesmo tendo sua oferta reputada empatada com aquela oferecida por empresa não enquadrada no conceito de microempresa ou empresa de pequeno porte, pode inexistir o interesse da beneficiária em reduzir o valor de sua proposta.

Além dessa hipótese, ainda que reduza o seu preço, talvez a microempresa ou empresa de pequeno porte não chegue a celebrar o futuro contrato com a Administração Pública, por várias razões, tais como ausência de comprovação de sua regularidade fiscal por ocasião da convocação para assinatura, por exemplo.

Nesses casos, o inc. II do art. 45 da Lei Complementar nº 123/06 prevê que:

II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito.

A difícil redação do dispositivo legal tem como objetivo definir que, seja qual for a causa que impedir a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte beneficiada inicialmente com a preferência para o desempate, deverão ser convocadas, de acordo com a ordem de classificação, as licitantes remanescentes que também se enquadrem no conceito de microempresa e empresa de pequeno porte e cujas propostas sejam alcançadas pelos critérios definidos no art. 44, §§ 1º e 2º.

Visualize-se a seguinte ordem de classificação em licitação realizada pela modalidade pregão:

Ao final da fase de lances a Licitante A apresentou o menor preço, mas a Licitante B, uma microempresa, teve sua oferta considerada empatada por força do art. 44, § 2º, da Lei Complementar nº 123/06. Com base na prerrogativa prevista no art. 45, inc. I, da mesma Lei, ofereceu preço inferior ao melhor.

Uma vez convocada para celebrar o contrato, a Licitante B não comprovou a necessária regularidade fiscal, por exemplo. Nesse caso, de acordo com o inc. II do art. 45, cabe à Administração convocar as licitantes remanescentes que sejam microempresas ou empresas de pequeno porte e cujas ofertas também estejam empatadas com a primeira (§ 2º do art. 44), para, observada a ordem classificatória, questioná-las acerca do interesse de também apresentarem preço inferior ao da Licitante A.

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APLICAÇÃO DA PREVISÃO CONTIDA NO ART. 45, INC. III, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06, NAS LICITAÇÕES PROCESSADAS PELA MODALIDADE PREGÃO

As primeiras remanescentes nessa condição seriam as Licitantes C e X, ambas empresas de pequeno porte, cujas ofertas são equivalentes. Para saber qual das duas licitantes terá o direito de exercer primeiro a preferência, se assim desejar, a Lei Complementar nº 123/06 determina seja feito um sorteio. A redação legal estabelece que:

III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. (Grifamos.)

Então, feito o sorteio, imagine-se que nem a Licitante C e nem a Licitante X manifestam interesse. Logo em seguida, seria convocada a Licitante D, outra empresa de pequeno porte, que manifestando interesse e apresentando preço inferior ao da Licitante A, teria sua documentação de habilitação avaliada.

Uma vez habilitada, terá para si adjudicado o objeto da licitação. Daí, comparecendo quando convocada para a assinatura do contrato e demonstrada sua regularidade fiscal, a Licitante D será contratada. Em se recusando injustificadamente ou não comprovando sua regularidade fiscal, a Administração não poderá convocar a Licitante E, pois mesmo sendo uma microempresa, seu preço não está empatado com o da Licitante A, na forma do art. 44, § 2º. Nesse último caso, será verificada a habilitação da Licitante A e o objeto licitado será adjudicado em seu favor, de acordo com § 1º do art. 45 da Lei Complementar nº 123/06.

Análise das propostas e exeqüibilidade de preços

Aspecto de extrema importância nas licitações realizadas pela Administração Pública é a avaliação da aceitabilidade dos preços obtidos. Entende-se por análise de aceitabilidade a verificação de conformidade dos valores propostos na licitação com aqueles efetivamente praticados no mercado privado, de modo a evitar que a Administração arque com custos superiores. Diversas disposições da Lei de Licitações determinam o dever de a Administração evitar contratações com preços excessivos e superfaturados.^{(Nota [10])}

Mas, tão grave senão pior do que firmar contratos com preços excessivos é a celebração de ajustes com preços inexeqüíveis, assim considerados aqueles cujo custo para execução do objeto é superior ao preço ofertado. Nessas hipóteses, a Administração fica sujeita à execução imperfeita ou parcial do objeto ou, ainda, à sua total inexecução. Produtos com qualidade inferior a exigida no edital e obras com estruturas comprometidas ou acabamento prejudicado são exemplos de resultados diretos da execução de contratos com preços inexeqüíveis.

No pregão, a análise de aceitabilidade de preços e, em especial a respeito de eventual inexeqüibilidade, recebe importância ainda maior e também mais complexa, haja vista a possível redução dos preços na fase de lances.

De acordo com o inc. VII do art. 4º da Lei nº 10.520/02, iniciada a sessão do pregão e abertas as propostas inicialmente apresentadas pelas licitantes, cabe ao pregoeiro proceder a verificação de atendimento aos requisitos de qualidade e produtividade estabelecidos no instrumento convocatório. Nesse momento, é dever do pregoeiro desclassificar as propostas que não satisfaçam as exigências previstas no instrumento convocatório da licitação.^{(Nota [11])}

No entanto, caberia ao pregoeiro avaliar, nesse momento, aspecto relacionado com o preço das propostas? Também seria dever do pregoeiro desclassificar as propostas que consignassem preços excessivos ou inexeqüíveis? A questão é controvertida e ainda não foi pacificada. Assim, é possível formatar resposta em ambos os sentidos: positivo^{(Nota [12])} e negativo.

Ao nosso ver, não cabe ao pregoeiro desclassificar propostas nesse momento exclusivamente por conta de defeito relacionado ao preço. No momento da abertura das propostas, o pregoeiro deve limitar sua avaliação ao atendimento dos requisitos de qualidade e produtividade fixados no edital, deixando a análise de aceitabilidade acerca da exeqüibilidade e economicidade das ofertas para o final da fase de lances, de acordo com os termos do inc. XI do já citado art. 4º da Lei nº 10.520/02:

Art. 4º examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade.

A sistemática adotada na modalidade pregão objetiva estabelecer a disputa entre as licitantes basicamente no quesito preço. Essa é a finalidade da fase de lances, na qual é possível reduzir os valores inicialmente cotados. Uma vez verificado o atendimento das condições fixadas no edital, a disputa entre as licitantes se concentra na fase de lances. Com isso, objetiva-se ampliar a competitividade entre as participantes e a economicidade para a Administração Pública.

Assim, imagine-se que todas as propostas apresentadas inicialmente trouxessem valores excessivos. Ainda que esse fosse um defeito capaz de inviabilizar a adjudicação do objeto nas modalidades previstas na Lei nº 8.666/93, no pregão nada impede que tal defeito seja sanado na fase de lances, com a conseqüente redução dos valores.^{(Nota [13])}

Restaria saber se em situação oposta a Administração poderia dar continuidade ao certame. Imagine-se que todas ou pelo uma das propostas iniciais apresente preço com forte indício de inexeqüibilidade. O pregoeiro poderia dar continuidade na disputa?

Guardando coerência com as razões acima, a resposta é positiva. Isso porque um mero indício não é suficiente para desclassificar uma proposta, e a identificação de preços inexeqüíveis na licitação é de extrema complexidade, pois inexistem parâmetros objetivos que possam ser aplicados com segurança em todo e qualquer caso. Assim como a inexeqüibilidade de uma proposta depende de fatores relacionados com o próprio objeto e seu mercado, esse aspecto também guarda estreita relação com a gestão do negócio efetivada pelas licitantes. Isso faz reconhecer que o exame de suposta inexeqüibilidade de preços requer considerar a realidade específica de cada licitante.^{(Nota [14])}

Como regra, quanto menor for o custo de produção (execução do objeto) e mais próximo desse valor for o preço proposto, mais vantajosa será a oferta para a Administração. Essa razão faz com que a proposta inexeqüível se aproxime e até se confunda com a proposta extremamente vantajosa, o que dificulta sua identificação. Eis porque, a melhor forma de atestar eventual inexeqüibilidade de uma proposta é exigir da licitante proponente a comprovação de sua viabilidade econômica.

Ao se deparar com proposta reputada inexeqüível, o pregoeiro deve solicitar da proponente demonstração de que os custos de produção são compatíveis com os preços dos insumos e salários, acrescidos dos respectivos encargos, demonstrando sua viabilidade documentalmente e comprovando que os preços são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto.^{(Nota [15])}

Sendo assim, a possível mutabilidade das propostas na fase de lances torna sem sentido análise dessa espécie logo na abertura das propostas iniciais. Portanto, com base na sistemática procedimental e na celeridade que deve permear a execução do pregão, não se entende compatível a análise de exeqüibilidade no momento da abertura das propostas.^{(Nota [16])}

Ocorre que, com a edição da Lei Complementar nº 123/06, a análise de exeqüibilidade da melhor proposta obtida ao final da fase de lances poderá demandar dupla análise pelo pregoeiro.

Assim, ao final da etapa competitiva, o pregoeiro deverá verificar a exeqüibilidade do menor lance, antes mesmo de se certificar sobre eventual ocorrência de empate, na forma dos arts. 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/06. Se a melhor proposta for inexeqüível, deve ser desclassificada, não podendo interferir no resultado da licitação.

Todavia, se a melhor proposta for reputada exeqüível, caberá ao pregoeiro verificar se foi apresentada por licitante microempresa ou empresa de pequeno porte. Dessa verificação, decorrem duas possíveis situações: Em caso positivo, a licitante microempresa ou empresa de pequeno porte será declarada vencedora da fase de lances e seus documentos de habilitação serão avaliados. Em caso negativo, o pregoeiro deverá avaliar se existem propostas apresentadas por licitantes enquadradas naquele conceito jurídico em condição de empate. Novamente surgem duas possíveis situações: Em caso negativo, a licitante será considerada vencedora da fase de lances e segue-se para sua habilitação. Em caso positivo, abre-se o prazo para o exercício do direito de preferência.

Preenchidos os requisitos legais para o exercido desse direito, o pregoeiro deverá emitir novo juízo de valor, dessa vez acerca da aceitabilidade ou não da nova proposta apresentada pela licitante microempresa ou empresa de pequeno porte. Como se disse acima, o exame acerca da (in)exeqüibilidade de preços requer considerar a realidade específica de cada licitante. Por isso, ainda que a proposta fruto da preferência exercida por licitante microempresa ou empresa de pequeno porte, seja apenas um centavo inferior àquela anteriormente considerada de menor valor e que já teve sua exeqüibilidade aferida, o pregoeiro não poderá realizar novo exame.

Por certo que todas essas análises e decisões do pregoeiro deverão restar devidamente motivadas e exaradas nos autos do processo administrativo que orienta o processamento da licitação, viabilizando a execução de posterior controle interno e externo.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Lei Complementar nº 123/06 inovou ao tratar de matéria reservada para lei ordinária de competência exclusiva da União, qual seja: legislar normas gerais sobre licitações e contratos administrativos.

O simples fato de se editar normas gerais sobre esses assuntos por lei complementar não constitui maior problema.^{(Nota [17])} A conseqüência mais grave reside nos efeitos que essas disposições causam sobre o instituto das licitações públicas.

Há muito que as normas sobre licitações carecem de verdadeira reforma. A Lei nº 8.666/93 já se mostra ultrapassada e antiquada em muitas de suas disposições, havendo, inclusive, projetos de lei que pretendem sua modernização. O último avanço na matéria ocorreu com a criação da modalidade pregão, que em curto espaço de tempo se tornou a que permite a realização de processos de contratação em menor espaço de tempo e com economia considerável para a Administração Pública.^{(Nota [18])}

Ocorre que a presente análise, que enfoca aspectos relacionados com a aplicação de apenas duas disposições da Lei Complementar nº 123/06 (arts. 44 e 45) sobre as licitações processadas pela modalidade pregão, já permite prever que esses procedimentos passarão se tornar mais lentos e até mesmo menos competitivos em certos casos. Isso porque novos documentos, prazos e atos passam a ser exigidos para a perfeita realização da licitação. Por conseqüência, passa-se a exigir novas análises e decisões do pregoeiro, as quais não podem deixar de ser motivadas. A conjugação disso tudo amplia a complexidade e serve também como fonte para discussões em sede recursal.

Dessa feita, ainda que o objetivo em relação à ampliação da participação das microempresas e empresas de pequeno porte nas compras públicas seja atendido, é preciso avaliar a que custo isso se dará, especialmente no que diz respeito à economicidade e à eficiência que envolvem a realização de licitações pela modalidade pregão. Com certeza, essa deve ser mais uma das polêmicas que envolvem a implementação das normas gerais sobre licitações e contratos previstas pela Lei Complementar nº 123/06.

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Notas

1. (Nota ) Ainda que exista divergência doutrinária a respeito do tema, enquanto não houver decisão do Supremo Tribunal Federal determinando a suspensão da eficácia dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123/06, não cabe ao agente público deixar de cumpri-la, sob o argumento de reputá-la inconstitucional.
2. (Nota ) Aqui se evidencia a má técnica legislativa, pois, no caso específico do pregão, a melhor oferta ao final da fase de lances ainda não é a vencedora do certame, dado que ainda falta verificar o preenchimento das condições de habilitação da licitante que a ofertou. A partir desse e de outros trechos da LC nº 123/06, fica evidente que o legislador raciocinou de acordo com o modelo das licitações processadas pelas modalidades da Lei nº 8.666/93 e não pela modalidade pregão. Não fossem outras razões suficientes, esse fator exige do aplicador da lei muita cautela, evitando privilegiar a interpretação literal em detrimento da interpretação sistemática.
3. (Nota ) Nesse sentido se forma o inc. IX do art. 11 do Decreto nº 3.555/00, que regulamenta o pregão presencial no âmbito da Administração Pública federal:

"Art. 11. A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

(...)

IX - o pregoeiro convidará individualmente os licitantes classificados, de forma seqüencial, a apresentar lances verbais, a partir do autor da proposta classificada de maior preço e os demais, em ordem decrescente de valor;"

4. (Nota ) Assim prevê o Decreto nº 5.450/05, em seu art. 24, § 3º:

"Art. 24. Classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à fase competitiva, quando então os licitantes poderão encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico.

(...)

§ 3º O licitante somente poderá oferecer lance inferior ao último por ele ofertado e registrado pelo sistema".

5. (Nota ) Sobre o encerramento da fase de lances no pregão eletrônico, o § 7º do art. 24 do Decreto nº 5.450/05 estabelece:

"Art. 24. (...)

(...)

§ 7º O sistema eletrônico encaminhará aviso de fechamento iminente dos lances, após o que transcorrerá período de tempo de até trinta minutos, aleatoriamente determinado, findo o qual será automaticamente encerrada a recepção de lances".

6. (Nota ) Inexplicavelmente, o critério do art. 4º, inc. VIII, da Lei nº 10.520/02 não é aplicado ao pregão eletrônico, ainda que essa Lei também seja o seu fundamento de legalidade.
7. (Nota ) Também é preciso conhecer o contido nos §§ 1º a 12 desse art. 3º da LC nº 123/06, para efeito de enquadramento na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte:

"§ 1º Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

§ 2º No caso de início de atividade no próprio ano-calendário, o limite a que se refere o caput deste artigo será proporcional ao número de meses em que a microempresa ou a empresa de pequeno porte houver exercido atividade, inclusive as frações de meses.

§ 3º O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados.

§ 4º Não se inclui no regime diferenciado e favorecido previsto nesta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:

I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica;

II - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;

III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

VI - constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;

VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica;

VIII - que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar;

IX - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;

X - constituída sob a forma de sociedade por ações.

§ 5º O disposto nos incisos IV e VII do § 4º deste artigo não se aplica à participação no capital de cooperativas de crédito, bem como em centrais de compras, bolsas de subcontratação, no consórcio previsto nesta Lei Complementar, e associações assemelhadas, sociedades de interesse econômico, sociedades de garantia solidária e outros tipos de sociedade, que tenham como objetivo social a defesa exclusiva dos interesses econômicos das microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 6º Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte incorrer em alguma das situações previstas nos incisos do § 4º deste artigo, será excluída do regime de que trata esta Lei Complementar, com efeitos a partir do mês seguinte ao que incorrida a situação impeditiva.

§ 7º Observado o disposto no § 2º deste artigo, no caso de início de atividades, a microempresa que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso I do caput deste artigo passa, no ano-calendário seguinte, à condição de empresa de pequeno porte.

§ 8º Observado o disposto no § 2º deste artigo, no caso de início de atividades, a empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, não ultrapassar o limite de receita bruta anual previsto no inciso I do caput deste artigo passa, no ano-calendário seguinte, à condição de microempresa.

§ 9º A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no ano-calendário seguinte, do regime diferenciado e favorecido previsto por esta Lei Complementar para todos os efeitos legais.

§ 10 A microempresa e a empresa de pequeno porte que no decurso do ano-calendário de início de atividade ultrapassarem o limite de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) multiplicados pelo número de meses de funcionamento nesse período estarão excluídas do regime desta Lei Complementar, com efeitos retroativos ao início de suas atividades.

§ 11 Na hipótese de o Distrito Federal, os Estados e seus respectivos Municípios adotarem o disposto nos incisos I e II do caput do art. 19 e no art. 20 desta Lei Complementar, caso a receita bruta auferida durante o ano-calendário de início de atividade ultrapasse o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais) ou R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais), respectivamente, multiplicados pelo número de meses de funcionamento nesse período, estará excluída do regime tributário previsto nesta Lei Complementar em relação ao pagamento dos tributos estaduais e municipais, com efeitos retroativos ao início de suas atividades.

§ 12 A exclusão do regime desta Lei Complementar de que tratam os §§ 10 e 11 deste artigo não retroagirá ao início das atividades se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% (vinte por cento) dos respectivos limites referidos naqueles parágrafos, hipóteses em que os efeitos da exclusão dar-se-ão no ano-calendário subseqüente".

8. (Nota ) Nesse sentido, ver o art. 16 e seus parágrafos da LC nº 123/06:

"Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.

§ 1º Para efeito de enquadramento no Simples Nacional, considerar-se-á microempresa ou empresa de pequeno porte aquela cuja receita bruta no ano-calendário anterior ao da opção esteja compreendida dentro dos limites previstos no art. 3º desta Lei Complementar.

§ 2º A opção de que trata o caput deste artigo deverá ser realizada no mês de janeiro, até o seu último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção, ressalvado o disposto no § 3º. deste artigo.

§ 3º A opção produzirá efeitos a partir da data do início de atividade, desde que exercida nos termos, prazo e condições a serem estabelecidos no ato do Comitê Gestor a que se refere o caput deste artigo.

§ 4º Serão consideradas inscritas no Simples Nacional as microempresas e empresas de pequeno porte regularmente optantes pelo regime tributário de que trata a Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, salvo as que estiverem impedidas de optar por alguma vedação imposta por esta Lei Complementar.

§ 5º O Comitê Gestor regulamentará a opção automática prevista no § 4º deste artigo.

§ 6º O indeferimento da opção pelo Simples Nacional será formalizado mediante ato da Administração Tributária segundo regulamentação do Comitê Gestor".

9. (Nota ) Disponível em: <http://www.tre-sp.gov.br/licitacoes/editais/07_pre_fed_01.pdf>. Acesso em: 23 fev. 2007.
10. (Nota ) Cite-se, por exemplo, art. 15, inc. III; art. 43, inc. IV e art. 48, inc. II.
11. (Nota ) Em igual sentido impõe o § 2º do art. 22 do Decreto federal que regulamenta o pregão eletrônico:

"Art. 22. A partir do horário previsto no edital, a sessão pública na internet será aberta por comando do pregoeiro com a utilização de sua chave de acesso e senha.

(...)

§ 2º O pregoeiro verificará as propostas apresentadas, desclassificando aquelas que não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos no edital".

12. (Nota ) Em sentido diverso ao que será exposto, forma-se decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

"Administrativo. Licitação. Pregão. Análise da exequibilidade das propostas. Art. 4º, VII e XI da Lei 10.520/03. Análise feita apenas após a fase dos lances. Licitude.

Na licitação sob a modalidade Pregão, análise acerca da exeqüibilidade das propostas pode ser feita em duas oportunidades: (1) uma, logo no início da sessão, no momento em que o Pregoeiro Oficial recebe e abre os envelopes contendo as propostas de preço; (2) a outra, após a apresentação dos lances verbais e a classificação das propostas apresentadas, quando o Pregoeiro analisará a aceitabilidade daquela que estiver em primeiro lugar (art. 4º, VII e XI da Lei 10.520/03).

Diante da possibilidade, conferida pela Lei 10.520/03, de que a exeqüibilidade das propostas seja aferida tanto antes quanto depois da fase da apresentação dos lances, não há como taxar de ilegal ou viciado o procedimento em que tal análise não tenha se dado logo em seu início, já no instante em que são recebidas as propostas dos licitantes.

AGTR provido, para determinar o imediato prosseguimento do Pregão Eletrônico 11/2005, com a contratação da empresa vencedora". (TRF - 5ª Região, Agravo de Instrumento nº 65543/PE (2005.05.00.040518-8), 2ª Turma, Rel. Des. Federal Napoleão Maia Filho, DJU de 19.04.2006.)

13. (Nota ) Considerando a possibilidade de, mantida a excessividade dos preços ao final da fase de lances, o pregoeiro desclassificar as propostas e declarar frustrada a dita licitação, não há ofensa alguma ao interesse público na realização de fase de lances entre licitantes que tenham apresentado propostas com preços excessivos. Ao contrário. O defeito afeta interesse exclusivamente privado, de ter a proposta classificada e aceita ao final da disputa. Tal conduta, inclusive, pode evitar o fracasso da licitação se, com o desenrolar dessa fase, as licitantes reduzirem seus preços iniciais aos patamares de mercado, o que permitiria ao pregoeiro classificá-las e declarar a melhor oferta vencedora dessa etapa do procedimento.
14. (Nota ) Isso significa que para determinado objeto, em virtude das características específicas de seu mercado (nível de concorrência, abertura de mercado para produtos importados, sazonalidades dos ciclos de produção, etc.), certa variação objetiva de preços seja aplicável para a identificação de preços inexeqüíveis. Todavia, essa mesma variação pode não servir para outros objetos, em função de modificação das aludidas características. Além disso, há outro fator que torna ainda mais peculiar a caracterização de um preço como inexeqüível, qual seja: a gestão do negócio de cada licitante.

simples fato de uma licitante oferecer proposta com baixo preço, inclusive abaixo do valor médio de mercado, não permite o pregoeiro concluir sumariamente pela sua inexeqüibilidade. Vários fatores podem determinar essa situação, como, por exemplo, a obtenção de condições diferenciadas e favorecidas em negociação com fornecedores, a compra do produto antes da elevação de preços no mercado, a necessidade de renovar estoques, o ganho de produtividade com a elevação de padrões tecnológicos, etc.

15. (Nota ) Nesse ponto, Marçal Justen Filho e Joel de Menezes Nieuhr, respectivamente, parecem concordar: "(g) se o lance vencedor do pregão apresentar-se como significativamente mais reduzido do que o valor do orçamento, incumbirá ao pregoeiro exigir do ofertante, antes de encerrar a etapa competitiva, comprovação de que sua oferta é exeqüível;

(h) no pregão a comprovação da exeqüibilidade da oferta deverá fazer-se documentalmente, através de planilhas de custos e demonstrativos que evidenciem que o valor ofertado é suficiente para cobrir as despesas referidas no art. 48, inc. II, da Lei nº 8.666/93;

(i)se o licitante não dispuser de informações concretas e confiáveis, deverá reputar-se sua proposta como inexeqüível, (...)". (JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão. Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2003. p. 133.)

"Nessa perspectiva, antes de desclassificar proposta aparentemente inexeqüível, a Administração deve conferir oportunidade para que o licitante comprove a viabilidade dela. Para tal desiderato, a Administração deve valer-se do § 3º do artigo 43 da Lei nº 8.666/93, cujo texto autoriza a promoção de diligências destinadas a esclarecer ou a complementar a instrução do processo. Então, a Administração, ao constatar que proposta consigna preço abaixo do mercado, deve promover diligência, abrindo prazo para que o licitante comprove a viabilidade dela. Logo, dentro de tal prazo, o licitante deve trazer documentos que desnudem os seus custos, a fim de comprovar que ele, mesmo com preço reduzido, ainda obtém vantagem. Se o licitante não apresenta tais documentos ou apresenta documentos não convincentes, a Administração declara inexeqüível a proposta. Se o licitante apresenta documentos convincentes, a Administração o classifica e celebra ótimo contrato, com proposta vantajosa". (NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial e eletrônico. 4. ed. Curitiba: Zênite, 2006. p. 217.)

16. (Nota ) No entanto, não se descarta a possibilidade de no pregão presencial uma proposta escrita inexeqüível impedir a participação de certas licitantes na fase de lances, por força do critério de 10% previsto no já citado art. 4º, inc. VIII, da Lei nº 10.520/02. Imagine-se, por exemplo, que seis licitantes participam da licitação, com as seguintes propostas: Licitante A: 60; Licitante B: 100; Licitante C: 101; Licitante D: 102; Licitante E: 103 e Licitante F: 104. Considerando a inexistência de pelo menos três ofertas com preços até 10% superiores ao menor (60), os autores das melhores propostas, até o máximo de três, ingressarão na fase de lances. Portanto, apenas as licitantes A; B e C disputarão o objeto na fase de lances.

Considerando o preço da proposta apresentada pela Licitante A ser inexeqüível, se o pregoeiro procedesse a verificação de exeqüibilidade já na no momento da abertura das propostas, sua oferta seria desclassificada. Daí, atendidos os requisitos necessários pelas propostas das demais licitantes, todas participariam da fase de lances, com chance de se sagrarem vencedoras.

Mesmo em situações como essa, o pregoeiro deve manter a análise da exeqüibilidade para o final da fase de lances. Contudo, nada afasta a possibilidade de licitante que se julgar prejudicada apresentar recurso visando à exclusão da proposta da Licitante A desde o início da fase de julgamento, o que alteraria a ordem das licitantes aptas a participarem da fase de lances, inclusive determinando nova realização dessa etapa.

17. (Nota ) Sobre o tema ver JUSTEN FILHO, Marçal. O estatuto da microempresa e as licitações públicas: comentários aos artigos da lei complementar nº 123 atinentes a licitações públicas. São Paulo: Dialética, 2007. p. 13 a 18.
18. (Nota ) O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão divulgou recentemente as seguintes notícias sobre o pregão no endereço eletrônico www.comprasnet.gov.br (Acesso em: 23 fev. 2007):

16.01.2007 - pregão eletrônico gera economia de R$ 1,8 bilhão em 2006

06.02.2007 - pesquisa comprova benefícios do pregão eletrônico