Considerações sobre a aplicação da pena de exclusão em processos ético-disciplinares na advocacia

Resumo: Este artigo analisa as condições em que se aplica a pena de exclusão ao advogado, no processo ético-disciplinar no Estado de Minas Gerais e os requisitos para o seu efetivo cumprimento, considerado o caráter de cancelamento do registro profissional junto à Ordem dos Advogados do Brasil.

Palavras-chave: Advocacia. Processo ético-disciplinar. Momento da aplicação da pena. Reabilitação. Pena de Exclusão. Cancelamento da inscrição.

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INTRODUÇÃO

O objeto deste artigo é a análise das condições em que é aplicada a pena de exclusão ao advogado no Estado de Minas Gerais, considerado o cancelamento do seu registro profissional junto à Ordem dos Advogados do Brasil e a necessidade de sua reinscrição para o retorno aos quadros da instituição classista.

Com este estudo, objetiva-se lançar luz sobre algumas questões relacionadas às condições de admissibilidade do processo de reinscrição, não abarcadas pela legislação vigente e também alheias ao âmbito de apreciação dos respectivos fóruns instrutores desse novo processo.

Para tanto, o trabalho encontra-se assim distribuído: na primeira parte, é apresentada a legislação pertinente ao processo de exclusão, as infrações que o habilitam, seus requisitos e consectários. Na segunda, propriamente o objeto deste estudo, caracterizado pela exposição da problemática envolvendo o processamento da aplicação da pena de exclusão no Estado de Minas Gerais e suas eventuais imperfeições verificadas atualmente. E, na terceira, são apresentadas as recomendações tendentes a evitar a incidência dessas imperfeições constatadas.

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1 A Regulamentação sobre a Aplicação da Pena de Exclusão

1.1 Cancelamento e Exclusão

Pena mais gravosa imposta ao inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, a condenação à exclusão encontra-se no rol das situações ensejadoras do cancelamento da inscrição que, segundo o magistério de Paulo Lôbo,

[...] é o ato desconstitutivo que afeta definitivamente a existência da inscrição. O efeito do cancelamento é ex nunc, a partir do fato gerador, salvo na hipótese de inscrição obtida com falsa prova, porque a natureza da decisão seria declaratória de inexistência. (LÔBO, 1996: 86).

De fato, o cancelamento é uma medida administrativa adotada como conseqüência de um processo ético-disciplinar ou não, sendo a exclusão, uma sanção que o enseja. Assim, além de decorrer de uma sanção, ele pode se dar a pedido do profissional inscrito; pelo seu falecimento; pelo exercício de atividade incompatível com a advocacia; ou nos casos de perda de qualquer dos requisitos necessários à inscrição na Ordem (Arts. 8º. e 11, da Lei 8.906/94), todos estes casos, passíveis dos respectivos processos.

E essa medida administrativa, embora registrada no caput do art. 11, da Lei 8.904/94 como sendo o cancelamento da inscrição do profissional, estende-se também à do estagiário, tanto pela incidência de qualquer das causas atinentes ao profissional, como pelo decurso do prazo de estágio ^[01], seja pelo fim da sua vigência, seja pela prestação do compromisso como advogado.

Tratando-se do cancelamento pela pena de exclusão, observa-se que esta se dá em duas hipóteses, de acordo com o artigo 38 da Lei 8.906/94: nos casos de aplicação, por três vezes, da pena de suspensão (inciso I); ou nos casos elencados nos incisos XXVI a XXVIII, do artigo 34 desta mesma Lei (inciso II).

Assim sendo, além da cominação tripla da pena de suspensão, verifica-se a possibilidade da aplicação da sanção máxima ao inscrito, também nos casos de comprovação da realização de falsa prova de qualquer dos requisitos para a inscrição nos quadros da OAB; de inidoneidade moral para o exercício da advocacia; ou pela prática de crime infamante.

1.1.1 Aplicação da Pena de Suspensão por Três Vezes

O objetivo aqui proposto não é analisar a cominação de suspensão de per si, mas o concurso de três penalidades de suspensão, ensejador da pena de exclusão ao inscrito nos quadros da Ordem. Contudo, observe-se que a Lei somente menciona o caso de aplicação, por três vezes, da pena de suspensão, inexistindo qualquer menção ao tempo dessas cominações.

Importante essa digressão, tendo em vista que, estabelecida pelo prazo de trinta dias a doze meses, a pena de suspensão ainda perdura até que o inscrito satisfaça integralmente a dívida, com correção monetária ou apresente provas de habilitação ^[02].

Neste contexto, verificado o concurso de três penalidades de suspensão, encontra-se preenchido o requisito do inciso I do artigo 38 da Lei 8.906/94, para a instauração do competente processo de exclusão.

1.1.2 Realização de Falsa Prova de Requisito para a Inscrição

Sobre a realização de falsa prova de qualquer dos requisitos para a inscrição, frise-se, trata-se de conduta instantânea, ou seja, pela afirmação, declaração ou apresentação de documentação falsa ao tempo da instrução do processo respectivo, apurada posteriormente em processo específico. De fato, não é a perda nem a falta do requisito que caracteriza a infração disciplinar, mas a simples produção da prova falsa (MAMEDE, 2003: 393).

Nessa linha, uma vez praticado o ato infracional, este não se sana pela regularização posterior da exigência maculada, excetuado o caráter prescricional da constatação. Assim, inexistindo esta hipótese, a infração permanece no tempo, podendo ser objeto de apuração a qualquer tempo.

Importante ressaltar que esta infração somente se verifica em processo disciplinar superveniente e não se configura naquele instaurado ao tempo da inscrição, já que se trata do cancelamento desta. Verificada a falta ao tempo do processo de inscrição, constata-se situação ensejadora de óbice para o seu deferimento.

1.1.3 Inidoneidade Moral

Apesar de historicamente vinculado ao conceito de condenação criminal transitada em julgado ^[03], o entendimento atual sobre o instituto da inidoneidade moral reside no sentido de lhe dar maior abrangência, valendo aquela como situação de agravamento da pena a ser imposta.

Entendida a idoneidade como "[...] a que se gera da honestidade ou dos modos de ação da pessoa no meio em que vive, em virtude do que é apontada e reconhecida como pessoa de bem"(SILVA, 1991: 402), depreende-se deslocada a sua importância mais para o interesse da classe do que para o do indivíduo, já que, segundo Gisela Gondin, a conduta contrária àquele interesse reflete-se negativamente mais na advocacia do que individualmente (GONDIN, 2003: 213).

Importa saber que o entendimento hodierno majoritário caminha no sentido de que a avaliação da inidoneidade moral prescinde da sentença penal condenatória, exceto quando verificada a negativa da autoria ou a inexistência material do fato.

De toda forma, mesmo consagrada a independência entre as instâncias penal, civil e administrativa, mister atentar para a recomendação de Levy Carneiro ^[04], ainda por ocasião da apresentação do projeto de criação do Regulamento da Ordem dos Advogados ao Ministro da Justiça, em 1931, sobre a apreciação da idoneidade moral: "Fatos de índole moral somente podem ser bem apreciados como e quando se apresentam e há de se deixar ao conselho da Secção, sob a revisão do próprio Conselho Federal, certo arbítrio criterioso e prudente para essa apreciação."

É também o ensinamento de Paulo Lôbo, de que "a idoneidade moral é um conceito indeterminado (porém determinável) ou cláusula geral, cujo conteúdo depende da mediação concretizadora do Conselho competente, em cada caso" (LÔBO, 1996: 63).

1.1.4 Prática de Crime Infamante

Considerado infamante aquele crime caracterizado pela prática de atos torpes, que trazem descrédito ao agente (SILVA: 1991: 465), todos os delitos que, por sua natureza, prejudiquem a imagem da advocacia devem ser considerados, para efeito da instauração do processamento disciplinar de exclusão do inscrito.

De fato, pela sua indispensabilidade à administração da justiça e por ser defensor do Estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social ^[05], deve o advogado pautar-se em uma conduta que o faça merecedor da confiança do cliente e da sociedade.

Assim, a condenação de um inscrito pela prática de crime que lhe afete a reputação e a honra, necessariamente estará contaminada a sua atividade profissional, em total desprestígio da advocacia e da instituição a que pertence.

Contudo, indispensável que haja o reconhecimento pelo Judiciário da prática do delito, com trânsito em julgado, uma vez que, somente a partir da condenação é que estará configurada a prática de tal crime.

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2 O Processo de exclusão

Conforme mencionado alhures, trata-se da pena máxima aplicada ao inscrito nos quadros da Ordem, no âmbito ético-disciplinar e, por conseguinte, caracterizada por maior rigor na sua aplicação. Não que os outros casos de apuração não guardem a mesma cautela, porém a extrema gravidade de que se revestem os casos, corroborada com o cancelamento do registro correspondente do inscrito, reclama maior atenção da instituição classista, já que retira a condição de advogado ao inscrito, com o recolhimento de seus documentos de identidade.

Por ser assim, constatados quaisquer dos casos ensejadores do cancelamento pela pena de exclusão, deverá ser instaurado processo disciplinar com rito especial, cuja decisão no sentido de declará-la desloca-se para a competência do Conselho Pleno da Seccional, exigindo o quorum qualificado de 2/3 (dois terços) dos votos dos seus membros para a sua aprovação.

Contudo, omissa a legislação ordinária sobre o processamento, delegou para a competência das Seccionais, em seus regimentos internos, disciplinarem tal instituto. A instauração do processo se dá de ofício ou mediante a representação de qualquer interessado, vedado o anonimato (CED/OAB, art. 51). A restrição de ordem prática que se observa é do processo decorrente da tripla condenação à pena de suspensão, em que o impulso inicial, invariavelmente, se dará de ofício.

Com efeito, considerando que a ciência sobre a cumulação retrodita somente se torna verificável a partir do acesso às informações dos registros dos assentamentos do inscrito, outra não poderia ser a forma de instauração do competente processo de exclusão, sob pena de tal sanção não passar de letra morta no ordenamento, tendo em vista a dificuldade de sua constatação por quem não tenha acesso aos assentamentos.

2.1 A Reabilitação

Para efeito da aplicação da pena de exclusão, necessário tecer alguns comentários sobre o instituto da reabilitação, já que tem influência tanto para a caracterização do concurso da cominação, por três vezes, da pena de suspensão ao inscrito, como para o retorno do mesmo à sua condição jurídica anterior, pela sua situação como inscrito ou nos casos de reinscrição.

Pelo instituto da reabilitação, o inscrito pode requerer a retirada dos seus assentamentos da condição de privação a que fora acometido, após um ano do cumprimento da sanção ou pode o excluído requerer nova inscrição. Nas palavras de De Plácido e Silva, "[...] por ela se restabelece a situação anterior para que possa a pessoa reintegrar-se na posição jurídica de que fora afastada, readquirindo a plenitude de ação relativamente aos direitos de que se privara" (SILVA, 1991: 27).

Bem entendido que, nos casos dos excluídos, o retorno se dá à condição jurídica de advogado, já que, uma vez cancelada a sua inscrição, medida administrativa posterior ao apenamento, o retorno à profissão é o que se pleiteia.

Nesse diapasão, decorrido um ano do cumprimento da pena imposta, facultado está ao interessado proceder à instauração do devido processo, competindo-lhe o ônus de provar a sua aptidão à reabilitação. Assim não procedendo, continua inquinado, dando margem à possibilidade de ter cumuladas outras penas, inclusive de suspensão, se ainda inscrito, ou de continuar sem registro, já tendo sido excluído pelas outras infrações retromencionadas.

Contudo, trata-se de providência a cargo do apenado, não se caracterizando como incumbência da OAB o desencadeamento, de ofício, do processo de reabilitação tendente a lhe devolver a condição jurídica anterior à sanção.

Importa dizer que a reabilitação é condição imprescindível para que o apenado possa retornar ao seu status jurídico anterior à privação de direitos sofrida. Contudo, há que se diferenciar os casos de apenados que permanecem inscritos daqueles cuja inscrição fora cancelada, para quem o processo é de reinscrição, sendo necessário o preenchimento dos requisitos comuns a todos os não inscritos, além das provas de reabilitação ^[06]

A exigência das provas de reabilitação aos excluídos se deve ao fato de que há entre as infrações que ensejam a exclusão, os institutos da inidoneidade moral e da condenação por crimes infamantes. Já com relação à realização de falsa prova de requisitos para a inscrição e à cumulação de três penas de suspensão, necessária, de um lado, a feitura da prova verdadeira e, de outro, não há porque requerer comprovação de requisito que não o cumprimento das penas de suspensão impostas em concurso material.

2.2 Reflexões sobre a Aplicação da Pena de Exclusão no Estado de Minas Gerais

Considerada a distribuição da competência no Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 58, I), observa-se que cabe aos Conselhos Seccionais, editarem seus Regimentos Internos e Resoluções.

Assim, por ato da Resolução CS 01/2003 ^[07], de 8/2/2003, foi criado o Regimento Interno do Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Minas Gerais, o qual estabelece nos artigos 142 a 144, o regramento do processo de reabilitação e, como competente para a sua condução, a Comissão de Ética e Disciplina, verbis: Art. 144. Compete à Comissão de Ética e Disciplina da Seccional autuar, instruir e relatar o processo de reabilitação, remetendo-o ao Órgão Especial para julgamento.

Contudo, em seu artigo 142, estabelece o Regimento que:

Art. 142. O inscrito ou excluído da Seccional que houver sido punido em processo disciplinar poderá, após um ano do cumprimento da pena, requerer sua reabilitação, demonstrando:

I – provas efetivas de bom comportamento;

II – preenchimento dos requisitos do art. 8º., I, III, V, e VI, do Estatuto. (grifamos)

Depreende-se desta redação, que mesmo aqueles indivíduos excluídos da Ordem dos Advogados do Brasil, portanto, desprovidos de inscrição, podem instaurar diretamente o processo de reabilitação, ainda que tenham que requerer novo ingresso à instituição, o que deve se dar mediante processo próprio na Comissão de Seleção, verdadeira porta de entrada para aqueles que desejem ingressar ou retornar à Casa.

Ocorre que, em assim procedendo a Comissão de Ética e Disciplina, estaria extrapolando os limites de sua competência, uma vez que realiza investigações, opina pelo recebimento ou rejeição de representações e processos disciplinares, mas apenas dos inscritos na OAB, não daqueles que não tenham sequer o pleito para seu ingresso.

É o que prescreve o artigo 40 do Regimento Interno da OAB/MG:

Art. 40. Compete à Comissão de Ética e Disciplina:

I – fazer as investigações necessárias sobre o exercício profissional dos inscritos na Seção;

II – opinar liminarmente sobre o recebimento ou rejeição de representação feita contra qualquer inscrito na OAB;

III – opinar pela instauração de processo disciplinar e proceder à instrução dos processos instaurados.

Assim, da conjugação dos artigos 40 com o 142, do Regimento Interno da OAB/MG, constata-se uma impropriedade na faculdade de o excluído apresentar requerimento para a Comissão de Ética e Disciplina, objetivando a declaração da sua reabilitação, sem, contudo, ter, primeiramente, instaurado o competente processo na Comissão de Seleção, haja vista que é a competente para analisar os processos desta natureza.

Ademais, as comprovações necessárias, previstas no artigo 142, são exatamente aquelas provas que deverá fazer o postulante à nova inscrição, cuja competência para análise é da Comissão de Seleção, conforme nuper mencionado.

Da mesma forma, compreendido que a exclusão retira qualquer vínculo profissional com a OAB, também não se apresenta adequada a faculdade do excluído de postular processo de reabilitação junto à Ordem, já que o parágrafo único do artigo 142 retrodito condiciona a regularidade para com a tesouraria para o processamento do pedido de reabilitação.

É sabido que aquele não inscrito, não deveria, em tese, estar irregular para com a tesouraria da Seccional, pelo simples motivo de que se constitui infração punível com a pena de suspensão, deixar o inscrito de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo (art. 34, XXIII, do EAOAB).

Certo é que o inscrito deve, necessariamente, cumprir todas as suas obrigações para com a OAB, ainda que em concurso material, antes mesmo do início de vigência da pena máxima de exclusão, sob pena de estar sendo beneficiado.

Explica-se: na hipótese da cumulação de três penas de suspensão aplicadas a um inscrito no período de um ano, que, somadas ultrapassem o período de trinta e seis meses, em função da necessidade de satisfação da dívida, com correção monetária ou da apresentação de provas de habilitação ^[08], tal situação ensejaria a pena de exclusão, que somente poderia ter início de vigência após o cumprimento efetivo das três penas em concurso material, ainda que o processo de exclusão seja concluído antes. Assim não observado, estar-se-ia diante de beneficio ao apenado, com a supressão de etapas no cumprimento destas penas cumuladas.

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3 Considerações Finais

Da análise do caso supracitado, depreende-se que tanto o processo de reabilitação, quanto aquele para o ingresso ou o retorno aos quadros da OAB, são imprescindíveis à tentativa de manutenção de profissionais comprometidos com os preceitos morais é éticos que aquilatam a importância da advocacia no Estado Democrático de Direito.

Contudo, a manutenção do processamento da reabilitação de excluídos no âmbito da Comissão de Ética e Disciplina afigura-se imprópria, caso não seja provocada por ato da Comissão de Seleção, competente para proceder à verificação do preenchimento dos requisitos elencados no artigo 11, §§ 2º. e 3º, conforme já demonstrado anteriormente.

O que se justifica também, pela condicionante de regularidade para com a tesouraria da OAB para o processamento do pedido de reabilitação. Esta somente se aplica para quem ainda esteja inscrito, já que a pena de suspensão deverá perdurar até que a dívida seja satisfeita e, somente depois, a pena de exclusão teria seu início de vigência.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Lei n. 8.906, de 4/07/1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. Diário Oficial da União, de 5/07/1994, Seção 01, p. 10.093-10.099.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997, 1838 p.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Comentários ao estatuto da advocacia. 2. ed. rev. e atual. Brasília, DF: Brasília Jurídica. 1996, 347 p.

MAMEDE, Gladston. A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. 2. ed. rev. e aum. De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2003, 471 p.

RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: Comentários e jurisprudência selecionada. 4. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003, 936 p.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, 2V 513 p.

SODRÉ, Ruy de Azevedo. A ética profissional e o estatuto do advogado. 4. ed. São Paulo: LTr., 1991, 663 p.

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Notas

1. Prescreve a Lei 8.906/94, em seu artigo 9º., § 1º., o prazo de duração do estágio profissional de dois anos, sendo que, o art. 35 do Regulamento Geral, estabelece o prazo improrrogável de três anos para validade desta inscrição.
2. Lei 8.906/94, artigo 37, inciso I e parágrafos.
3. Vejam-se as obras de, Ruy Sodré, Paulo Luiz Netto Lôbo, Marcus Cláudio Acquaviva, Orlando de Assis Corrêa, Gisela Gondin Ramos, entre outros.
4. Apud SODRÉ, Ruy de Azevedo. A ética profissional e o estatuto do advogado. 4 ed. São Paulo: LTr., 1991, p. 604.
5. Consoante o artigo 2º., do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil.
6. Determinação prevista no art. 11, §§ 2º. e 3º., da Lei 8.906, de 4/7/1994.
7. Publicado no Diário do Judiciário – Minas Gerais, de 20/12/2003.
8. Conforme já mencionado anteriormente no item 3.