Os altos empregados no Brasil e no direito comparado

Publicado em 04/2009. Elaborado em 03/2009.

A organização interna do sistema de trabalho faz surgir diferenciações entre os empregados, com base na concentração em alguns deles de prerrogativas de direção e gestão, próprias do empregador.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Cargos ou funções de confiança ou gestão: regra geral. 2.1. Art. 62 da CLT antes da Lei 8.966/94. 2.2. Art. 62 da CLT após a Lei 8.966/94. 2.3. Efeitos do cargo de confiança. 3. Cargos ou funções de confiança ou gestão: segmento bancário. 3.1. Efeitos do cargo de confiança no segmento bancário. 4. Diretores empregados. 4.1. Diretor recrutado externamente. 4.2. Empregado eleito diretor. 5. Sócio-empregado. 6. Práticas discriminatórias. 7. Direito comparado. 7.1. Itália. 7.1.1. Divisão dos trabalhadores subordinados em categorias. 7.1.2. A categoria dos dirigentes. 7.1.3. Regime especial dos dirigentes: exclusão de algumas tutelas. 7.1.3.1. Duração do trabalho. 7.1.3.1. Contratação por prazo determinado. 7.1.3.1. Possibilidade de dispensa ad nutum. 7.2. Espanha. 7.2.1. Definição de empregado. 7.2.2. Exclusão dos administradores e conselheiros. 7.2.3. Altos empregados. 7.2.3.1. Jornada de trabalho. 7.3. Inglaterra. 7.3.1. A atividade construtiva da jurisprudência na definição da relação de emprego. 7.3.2. Altos empregados. 7.3.2.1. Duração do trabalho. 7.3.3. Sócio-empregado. 4. França. 4.1. A categoria dos quadros. 4.2. A disciplina especial dos quadros. 4.3. Os mandatários sociais. 5. Colômbia. 5.1. Empregados ocupantes de cargos de confiança: conceito. 5.2. Normas especiais aplicáveis aos altos empregados. 6. Bibliografia.

1. Introdução

A organização interna do sistema de trabalho na empresa leva ao estabelecimento de uma hierarquia entre cargos e funções. Surgem, assim, diferenciações entre os empregados, com base na concentração em alguns deles de prerrogativas de direção e gestão, próprias do empregador.

Os empregados que ocupam uma posição de chefia gozam de maior fidúcia por parte do empregador. De fato, "o elemento fiduciário, existente em todo contrato de trabalho, assume especial relevo", nas palavras de Délio Maranhão ^[01]. Gozam também de maior autonomia, pois a subordinação jurídica, própria do liame empregatício, faz-se presente, porém de forma atenuada. Eles desfrutam de uma confiança estrita ou excepcional, que o coloca em posição hierárquica mais elevada ^[02]. Por tais motivos, esses empregados recebem da ordem jurídica um tratamento diferenciado com relação aos demais obreiros, havendo normas jurídicas específicas que regem de modo diferente a sua relação de trabalho. Com efeitos, eles não se beneficiam da proteção legal com a mesma amplitude atribuída aos demais empregados.

Nessa ordem de idéias, é possível falar-se do tema "altos empregados", o qual é divido em quatro tópicos pelo professor Mauricio Godinho Delgado: a) empregados ocupantes de cargos ou funções de gestão ou de confiança (art. 62, CLT), abrangendo-se o mercado de trabalho em geral, excetuado o segmento bancário; b) empregados ocupantes de cargos ou funções de confiança no segmento bancário (art. 224, CLT); c) diretor, seja aquele recrutado externamente, seja o antigo empregado alçado a essa posição; d) sócio da pessoa jurídica, com o questionamento de se aquele pode ser empregado desta.

2. Cargos ou funções de confiança ou gestão: regra geral

O art. 62, "b", da CLT, antes da alteração efetuada pela Lei 8.966/94, previa o seguinte: "os gerentes, assim considerados os que, investidos de mandato, em forma legal, exerçam encargos de gestão, e, pelo padrão mais elevado de vencimentos, se diferenciem dos demais empregados, ficando-lhes, entretanto, assegurado o descanso semanal".

A jurisprudência e a doutrina trabalhistas haviam pacificado um entendimento restritivo sobre a conceituação de cargo de confiança. Este era definido como aquele situado na alta hierarquia administrativa da empresa e dotado de amplos poderes de decisão acerca da dinâmica empresarial e de poderes para representá-la. Abraçava-se a definição de Mario de La Cueva, segundo o qual o obreiro ocupante de cargo de confiança é o alter ego do empregador: "Ahí donde están en juego la existencia de la empresa, sus intereses fundamentales, su éxito, su prosperidad, la seguridad de sus establecimientos, el orden esencial que debe reinar entre sus trabajadores, debe hablarse de empleados de confianza" ^[04].

A partir do art. 62 da CLT, acima transcrito, podiam ser inferidos três requisitos para a caracterização do cargo de confiança: poderes elevados de gestão na empresa; poderes de representação da empresa (os quais podem derivar de um contrato de mandato ou de um ato unilateral do empregador); inequívoca distinção remuneratória em relação aos demais empregados da empresa.

Mas qual a importância de uma interpretação restritiva? É que o ocupante do cargo de confiança, não obstante ser melhor remunerado, não goza de alguns direitos e garantias trabalhistas. Por isso Amauri Mascaro afirma que "o empregado exercente de cargo de confiança só pode ser considerado um tipo especial de empregado num ponto: a restrição de direitos trabalhistas que sofre. No mais, em nada difere do empregado comum, a não ser, também, pelas vantagens econômicas inerentes ao cargo" ^[05]. Na verdade, a denominada "gratificação de função" remunera uma restrição de direitos, uma situação adversa. Por isso, a sua natureza jurídica, em verdade, é de adicional, e não de gratificação.

Ressalta-se, ainda, que, para caracterizar-se um cargo de confiança é necessária a presença da exclusiva vontade do empregador para indicar o empregado e afastá-lo, não se incluindo, portanto, cargos que, embora elevados, são alcançados por regras objetivas, pela progressão na carreira ^[06].

Observa-se também que estão excluídos do conceito em tela cargos que, embora formalmente denominados de gerência, diretoria, não conferem ao seu titular efetivos poderes de mando e de representação.

2.2. Art. 62 da CLT após a Lei 8.966/94

O art. 62, II, da CLT, após a alteração efetuada pela Lei 8.966/94, prevê o seguinte: "os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial".

Com relação às mudanças verificadas, constata-se que a nova redação do dispositivo legal manteve o requisito remuneração mais elevada, mas passou a defini-lo objetivamente: o ocupante do cargo de confiança há de receber no mínimo 40% da remuneração correspondente ao cargo efetivo. Manteve também a exigência da presença de poderes de gestão, mas afirmou que se enquadram aí os chefes de departamentos ou filial, os quais não detêm poderes tão elevados assim. De todo modo, os poderes desse chefe hão de ser significativos dentro da organização empresarial. Por fim, o dispositivo legal não exige mais poderes de representação, os quais sinalizam a presença de um poder maior, pois que, embora possa haver reservas, em tese o representante assina pela empresa, assumindo obrigações em nome dela.

Dessa forma, houve um alargamento do conceito de cargo de confiança, podendo este abranger um universo maior de empregados, pois se exigem apenas dois requisitos: elevados poderes de gestão (incluído o chefe de departamento ou filial) e diferença remuneratória objetiva (40%).

Importa observar que, não obstante a alteração do art. 62 da CLT, há juízes que continuam a interpretá-lo de forma restritiva, exigindo poderes de representação para a sua configuração ^[07].

2.3. Efeitos do cargo de confiança

O empregado ocupante de um cargo de confiança sofre restrições em seus direitos trabalhistas. Em primeiro lugar, é permitida a reversão, nos termos do art. 468, parágrafo único, da CLT. Trata-se do exercício pelo empregador do "ius variandi" extraordinário, ao efetuar uma alteração contratual lesiva, porém lícita, pois que autorizada expressamente em lei. A reversão não é considerada rebaixamento, o qual seria ilícito. Efetuada a reversão, o empregado deixaria de receber o adicional de função (salário-condição), mas a jurisprudência atenuou essa perda: se aquela ocorrer sem justo motivo e o empregado tiver ocupado o cargo de confiança por dez ou mais anos, o adicional incorporar-se-á ao seu salário (Súmula 372, I, do TST).

Em segundo lugar, o empregado ocupante de cargo de confiança não tem direito às horas-extras (art. 62, II, da CLT). O direito à limitação da jornada de trabalho e às horas extraordinárias é assegurado pela Constituição Federal de 1988 (art. 7º, incisos XIII e XVI). Tal direito não poderia, portanto, ser suprimido pela legislação infraconstitucional (CLT) e em verdade não o é. O que ocorre é que se presume (presunção "iuris tantum") que o empregado ocupante de cargo de confiança, por gozar de maior fidúcia e ter maior autonomia, não tem sua jornada controlada pelo empregador. Dessa forma, não podendo ser determinada a sua jornada, não se poderia averiguar o trabalho extraordinário e sua conseqüente remuneração. Por isso é que, se o empregado comprova que a sua jornada era controlada e que de fato realizou trabalho extraordinário, tem direito à percepção das horas-extras.

Em terceiro lugar, os empregados em questão podem ser transferidos de local de serviço sem a sua anuência, nos termos do art. 469, §1º, da CLT. Trata-se também de exercício do "ius variandi" extraordinário pelo empregador, por meio da alteração circunstancial do contrato de trabalho. Mas a jurisprudência entende que há de haver real necessidade do serviço, senão a transferência é abusiva (Súmula 43 do TST). Grande parte da jurisprudência considerava não ser devido o pagamento do adicional de transferência (correspondente a 25% da remuneração) ao detentor de cargo de confiança transferido por real necessidade de serviço. Mas recentemente vem-se firmando interpretação de que o que gera o direito é a provisoriedade da transferência, sendo irrelevante o fato de o cargo ocupado ser ou não de confiança (OJ 113, SDI-I, do TST).

Por fim, temos que no antigo regime celetista da estabilidade decenária no emprego, os obreiros ocupantes de cargo de confiança não podiam adquiri-la (art. 499 da CLT). Era ressalvada, todavia, a contagem de tempo de serviço para fins de indenização e para a aquisição de estabilidade no cargo efetivo que houvesse ocupado anteriormente na empresa.

3. Cargos ou funções de confiança ou gestão: segmento bancário

Há uma norma especial para caracterizar o cargo de confiança no segmento bancário: art. 224, §2º, da CLT. Este prevê o seguinte: "exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo".

Esse dispositivo legal guarda importantes diferenças em relação à norma geral (art. 62, II, da CLT). Em primeiro lugar, ele também exige o requisito da remuneração mais elevada, o qual é definido objetivamente, mas de modo diverso: o valor da "gratificação" de função há de ser no mínimo 1/3 do valor do salário do cargo efetivo. Em segundo lugar, os poderes de mando exigidos são menores, vez que são incluídos o cargo de chefia (não se exigindo que seja chefia de departamento ou filial) e as funções de fiscalização (isto é, o empregado não precisa ser chefe). Enquadra-se no conceito em tela, em geral, os gerentes bancários, os tesoureiros, os chefes de setor ou serviço e os inspetores de agência (responsáveis pela fiscalização).

Consoante ressalta Alice Monteiro de Barros, os "cargos de confiança bancária tem um alcance muito maior do que aquele previsto no art. 62, II, da CLT, em que a tendência é pela restrição" ^[08].

3.1. Efeitos do cargo de confiança no segmento bancário

O empregado ocupante de cargo de confiança no setor bancário também sofre restrições em seus direitos trabalhistas. Primeiramente, tem-se a não observância da jornada especial dos bancários (6 horas) e sim do parâmetro geral (8 horas). Se o obreiro em tela trabalhar mais do que 8 horas, tem direito ao pagamento das horas-extras (Súmula 102, IV, do TST). Essa súmula preceitua também que o advogado empregado do banco, em razão do simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança. Também o caixa bancário não se enquadra nesse cargo.

Em segundo lugar, tem-se possibilidade de reversão, nos mesmos moldes acima expostos. Em terceiro lugar, tem-se a possibilidade de transferência do local de trabalho, nos mesmos termos supra explicitados. Por fim, caso o bancário se enquadre no tipo geral do art. 62 da CLT (v.g., gerente geral da agência, superintendente regional), se lhe aplica esse dispositivo legal: presume-se o não controle da sua jornada e, assim, o não pagamento de horas-extras (Súmula n. 287 do TST). Como acima explicitado, essa presunção é relativa, admitindo prova em sentido contrário.

4. Diretores empregados

Nos primórdios da Revolução Industrial, a figura do diretor da fábrica invariavelmente coincidia com a de seu proprietário. Mas com o passar do tempo, despontou e acentuou-se um processo de profissionalização da função de direção empresarial: os indivíduos estudam, se formam e se especializam para exercerem essa função. Houve, assim, uma crescente dissociação da figura do diretor da pessoa do empresário. Surgiu então a seguinte questão: a relação do diretor com a empresa é uma relação de emprego (porque a do proprietário-diretor obviamente não o era)?

Nesse contexto, distinguem-se duas situações: o diretor contratado pela empresa especialmente para exercer tal função e o diretor que já trabalhava na empresa como empregado e foi alçado a tal posição.

4.1. Diretor recrutado externamente

Consoante a vertente clássica ou tradicional, o diretor recrutado externamente não é empregado, pois a sua função e a subordinação são incompatíveis, se excluem reciprocamente. Nesse sentido, há duas correntes explicativas: o diretor é mandatário da sociedade (ele a representa e, assim, não pode se subordinar a si mesmo); o diretor é órgão da sociedade (ele é um órgão comandante da empresa, o que é incompatível com a situação de subordinação. Essa última é defendida por Arnaldo Süssekind e por Délio Maranhão, o qual invoca as lições de Miranda Valverde para defender a teoria organicista ^[09].

Já para a vertente moderna ou intervencionista, trata-se de uma relação de emprego, embora de caráter especial: o diretor é um empregado ocupante de cargo de gestão ou confiança. Essa vertente é defendida por Octavio Bueno Magano, para o qual o diretor está subordinado ao Conselho de Administração, cujas ordens deve observar, podendo ser destituído a qualquer momento ^[10]. O referido autor invoca o art. 157, §1º, "d", da Lei n. 6404/76 (Lei das S.A.), o qual menciona os "contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível". Também a Lei n. 8.966/94, ao alterar o art. 62 da CLT, fez referência expressa à figura do diretor como empregado ocupante de cargo de confiança ou gestão.

Todavia, na hipótese de se considerar o diretor como empregado, deve-se considerar que ele está submetido a regras especiais, além daquelas relativas ao cargo de confiança: o seu contrato é por tempo determinado (mandato de até três anos – art. 243, III, da Lei n. 6404/76) e ele é demissível "ad nutum" (art. 143, caput, da Lei n. 6404/76). Por se tratar de regra legal autorizando a rescisão contratual antes do prazo, não são devidas as indenizações previstas nos arts. 479 e 481 da CLT. Assim, o término do pacto rege-se como se fosse o de um contrato por prazo indeterminado.

As vertentes acima expostas são extremistas: a primeira exclui que o diretor possa ser empregado da empresa e a segunda afirma que ele sempre será empregado. Na verdade, deve-se analisar o caso concreto para se saber se existe ou não uma relação de emprego. É este o critério sugerido pela Súmula 269 do TST (não obstante esta se refira ao empregado eleito diretor): se houver a subordinação, ele é empregado ocupante de cargo de confiança e com as peculiaridades em seu contrato acima descritas; se não houver, o seu contrato com a sociedade é de natureza civil (prestação de serviços), se não regendo pelo Direito do Trabalho.

Observa-se que o simples fato de o diretor cumprir decisões e orientações do Conselho de Administração não caracteriza por si só a subordinação ^[11]. É necessária uma intensidade especial de ordens, as quais podem se originar não só do aludido Conselho, mas também do acionista-controlador ou da própria Assembléia-geral. Há jurisprudência em ambos os sentidos ^[12].

Importa observar que a sociedade anônima pode ter vários diretores, cujas atribuições são fixadas pelo estatuto social ou pelo Conselho de administração, permitindo-se que cada diretor tenha atribuições diferentes dos demais. Pode haver, portanto, uma diferença, inclusive hierárquica, entre os diretores, sendo, por exemplo, atribuído o poder de representação somente a alguns deles (art. 144, LSA). Por isso que se deve analisar cada caso concreto, pois os diretores gozam de poderes e atribuições diversos ^[13].

Os direitos do diretor não-empregado serão determinados pelo contrato civil e pelo Estatuto, como o recebimento de pro labore e demais participações, férias, etc. A sociedade também pode, facultativamente, beneficiá-lo com os recolhimentos do FGTS, de acordo com o art. 16 da Lei 8.036/90: "Para os efeitos desta Lei, as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equipara seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS".

4.2. Empregado eleito diretor

Há quatro correntes acerca do tema, sendo que três delas defendem que o diretor, no momento em que assume essa função, deixa de ser empregado (ou seja, enquanto exercente da função de diretor ele não é empregado da empresa). A diferença entre essas três correntes é em relação ao que acontece com o contrato de emprego anterior.

Assim, a primeira corrente, defendida por Mozart Victor Russomano, afirma que o contrato de emprego se extingue. Tal vertente é muito prejudicial ao empregado, pois o contrato do diretor é a termo e ele é demissível "ad nutum".

A segunda corrente, defendida por Délio Maranhão, afirma que ocorre a suspensão do contrato de emprego durante o mandato de diretor.

Já a terceira vertente sustenta que o contrato de trabalho se interrompe, de modo que o período em que o obreiro permanece como diretor é computado como tempo de serviço. Invoca-se, equivocadamente, o art. 499 da CLT ^[14]. Defendem essa corrente Bomfim Calheiros e Evaristo de Moraes Filho ^[15]. A crítica que pode ser feita é que ou há um dos contratos ou há o outro; não há como a pessoa estar inserida simultaneamente nos dois contratos com a empresa, acumulando as vantagens civis com as trabalhistas.

A quarta corrente, seguida por Antero de Carvalho e Octavio Bueno Magano, afirma que o diretor continua sendo empregado, mas passa a ocupar um cargo de confiança.

O critério adotado pela jurisprudência encontra-se na Súmula 269 do TST: deve-se averiguar no caso concreto se a subordinação permaneceu depois da eleição ao cargo de diretor. Se a resposta é positiva, ele é empregado; se é negativa, o contrato de trabalho permanece suspenso enquanto durar o mandato de diretor.

Amauri Mascaro Nascimento observa que "em cada caso concreto a Justiça do Trabalho examinará o modo como o trabalho é prestado pelo diretor para ver se já subordinação trabalhista. Observa a posição hierárquica, os tipos de pagamentos, o número de ações, a natureza técnica ou administrativa do cargo, as pessoas que dão ordens ao diretor etc" ^[16].

5. Sócio-empregado

A pessoa jurídica é uma entidade distinta das pessoas físicas que se associam para formá-la, isto é, dos seus sócios. Dessa forma, em princípio, o sócio poderia ser seu empregado, sendo esta a regra-geral. Assim, é inconsistente a afirmação de que o sócio não pode ser empregado porque o seria dele mesmo, como sustenta Orlando Gomes ^[17], vez que a relação de emprego seria estabelecida entre ele e a sociedade, que é uma pessoa distinta. Como observa Amauri Mascaro Nascimento:

"Na doutrina italiana expressivos juristas afirmam que entre uma sociedade e os seus sócios pode instaurar-se uma relação de trabalho subordinado, entre os quais Privitera (Il contratto d’impiego privato, Roma, 1952, p. 50), Greco (Il contratto di lavoro, Torino, 1939, p. 151), Napoletano (Il lavoro subordinato, Milano, 1955, p. 193), Sinagra (Istituzioni di diritto del lavoro, Palermo, 1955, p. 149), Di Marcantonio (Appunti di diritto del lavoro, Milano, 1958, p. 15), etc." ^[18].

Arnaldo Süssekind afirma que "a compatibilidade deve ser admitida como regra, sem constituir um princípio absoluto, enquanto a natureza da sociedade ou a intensidade da participação do sócio na sua gestão pode determinar uma incompatibilidade" ^[19]. Analisemos então os tipos de sociedade.

Há casos em que o sócio responde pelas obrigações da sociedade de forma ilimitada. Esse tipo de sócio é responsável pela administração da sociedade, pode ter o seu nome inserido na razão social e cabe-lhe precipuamente representá-la. O seu envolvimento na condução dos negócios sociais é tão intenso que é incompatível com a idéia de subordinação. Como exemplo, temos todos os sócios da sociedade em nome coletivo (art. 1039 do Código Civil de 2002); os sócios comanditados na sociedade em comandita simples (art. 1045 do CC/02; os sócios comanditários somente respondem pelo valor de sua quota); o acionista que é eleito diretor na sociedade em comandita por ações (art. 1091 do CC/02; o diretor deve ser acionista e pode haver mais de um diretor, havendo responsabilidade solidária entre eles); todos os sócios da sociedade em comum, a qual abrange a sociedade de fato e a sociedade irregular (art. 990 do CC/02). Nesses casos o sócio não pode ser simultaneamente empregado da sociedade.

A sociedade de capital e indústria era prevista pelos arts. 317 a 324 do Código Comercial, mas não encontra previsão no CC/02. O sócio de indústria, que é aquele que contribui com o seu trabalho para a formação da sociedade e não responde pelas suas dívidas e eventuais prejuízos, é invariavelmente verdadeiro empregado. Esse tipo societário, não previsto pelos Códigos europeus desde o final do século XIX, é utilizado na prática como forma de fraudar a legislação trabalhista ^[20].

Nos demais tipos societários, que, em verdade, são os de maior recorrência na realidade – sociedade anônima e sociedade por quotas de responsabilidade limitada ^[21] –, a responsabilidade do sócio se restringe à integralização do valor das ações ou quotas. A regra é a da possibilidade de o sócio ser empregado, mas deve-se analisar o caso concreto. Deve-se verificar se o número de ações ou o valor das cotas tornam realmente efetiva a participação do sócio no comando da empresa, para ver se o serviço prestado por ele à sociedade será feito em termos subordinados ou, ao contrário, com autonomia e prevalência do affectio societatis (v.g., o acionista controlador na sociedade anônima) ^[22].

A prática judicial trabalhista revela que muitas vezes a sociedade é utilizada como forma de fraudar a legislação laboral, simulando uma efetiva relação de emprego. O Código Civil de 1916, em seu art. 104, previa que os simuladores não podem alegar a simulação em juízo, pois se considera que as partes visaram obter um benefício maior violando a lei e, assim, não poderiam alegar a própria torpeza. Mas no caso do empregado a celebração de um falso contrato de sociedade não é para lhe trazer maiores benefícios (até porque o contrato de emprego é que lhe assegura maiores direitos), mas é uma imposição fática da parte contrária.

O Código Civil de 2002, sem seu art. 167, por sua vez, prevê que o negócio jurídico dissimulado (isto é, o verdadeiramente pactuado pelas partes) pode ter sua validade defendida em juízo. De todo modo, há norma especial na esfera trabalhista (art. 9º da CLT), que fulmina com a nulidade os atos que fraudam as normas laborais. Todavia, a presença de documentação atestando um contrato de sociedade vai impor ao autor o ônus de desconstituir a sua validade, comprovando a relação de emprego (art. 389, I, do CPC).

6. Práticas discriminatórias

No que tange à prática de discriminação quanto à ocupação de cargos de confiança, Alice Monteiro de Barros ressalta o seguinte:

"Os postos de chefia e de direção, que envolvem poder de mando, continuam sendo conferidos aos homens, inclusive nas profissões em que as mulheres são maioria, como é o caso do setor de ensino. Obstáculos implícitos derivados de preconceitos psicológicos e estruturais constituem as chamadas ‘barreiras invisíveis’, que impedem o acesso das mulheres aos cargos diretivos em todos os países." ^[23].

A autora cita um estudo realizado por uma especialista em assuntos laborais da Organização Internacional do Trabalho (OIT): no Canadá, em pesquisa realizada nas 5002 maiores empresas em 1996, as mulheres ocupavam apenas 2,4% dos postos de direção superior. No Japão, este percentual, em 1990, era de 13%, mas incluindo grandes e médias empresas. Nos Países Baixos, o percentual era de 18%. Na Alemanha, em 1995, uma pesquisa feita em 70.000 das maiores empresas demonstrou que a proporção de mulheres nos altos cargos ou como membros dos conselhos de administração oscilava entre 1% e 3%. No Brasil, um estudo realizado em 1991 mostrou que apenas 3% dos postos diretivos de empresas eram ocupados por mulheres, sendo que nas 40 maiores empresas estatais esta proporção não chegava a 1%.

A autora conclui: "a essa discriminação denomina-se segregação vertical. Ela é o traço mais evidente da discriminação ocupacional, que predomina em todos os segmentos do mercado de trabalho." ^[24]

7. Direito comparado

O Código Civil de 1942, em seu art. 2095, divide os trabalhadores subordinados em quatro grandes categorias: operários (operai), empregados (impiegati), quadros (quadri) e dirigentes (dirigenti). Os requisitos que definem cada categoria são estabelecidos pela contratação coletiva e o enquadramento do trabalhador depende das funções para as quais ele foi contratado.

A distinção entre operários e empregados encontra-se no Real Decreto-lei n. 1825 de 1924. Este prevê uma série de tutelas aos empregados, as quais só foram estendidas aos operários posteriormente, por meio do CC/42 e da contratação coletiva, permanecendo, todavia, algumas diferenças.

São operários, em linhas gerais, os que prestam trabalho manual, desenvolvendo uma atividade de simples execução, sem poderes de decisão e iniciativa autônomos. Os empregados, em geral, não executam trabalho manual, prestando a sua colaboração em sentido técnico. Eles são prepostos de um determinado setor, com responsabilidade e certa liberdade de iniciativa, limitada àquele setor, mas devem agir sempre segundo as diretrizes determinadas pelo empresário ou por trabalhador de grau superior (quadro ou dirigente).

A contratação coletiva, na época fascista e até o início dos anos 70, separava rigidamente as categorias de operários e empregados. Mas a partir de 1973-74, foi realizado o denominado "enquadramento único", colocando-se operários e empregados juntos em uma única classificação, articulada em diversos níveis. Muitas das diferenças de disciplina foram superadas, mas permanecem ainda algumas distinções, como a remuneração mais elevada conferida a níveis superiores da categoria dos empregados e a menor duração do contrato de experiência e do aviso-prévio para os operários.

A categoria dos quadros foi criada pela Lei n. 190 de 1985, que alterou a redação do art. 2095 do CC/42. Pertencem a essa categoria os trabalhadores que "mesmo não pertencendo à categoria dos dirigentes, desenvolvem funções com caráter continuativo de relevante importância aos fins do desenvolvimento e da atuação dos objetivos da empresa". A aludida lei, no entanto, confirmando o princípio geral, delega à contratação coletiva a fixação dos requisitos de enquadramento na categoria dos quadros. Essa última é disciplinada pelos mesmos contratos coletivos aplicáveis aos operários e empregados.

7.1.2.A categoria dos dirigentes

Os dirigentes constituem a categoria mais elevada dos trabalhadores subordinados, sendo também identificados pelos critérios estabelecidos pelos contratos coletivos. Desde a época do fascismo, eles se organizam em sindicatos distintos, separados dos demais trabalhadores supra mencionados, celebrando, assim, contratos coletivos igualmente distintos. Essa separação se justifica pelo vínculo de particular fidúcia que os liga ao empregador, cuja figura acabam por incorporar em suas relações com o restante do pessoal na empresa.

O critério de agregação dos sindicatos dos dirigentes são os grandes setores econômicos (indústria, comércio, crédito, seguros), e não o ramo de indústria, como ocorre com os demais trabalhadores. Esse critério foi adotado pela lei com relação à Administração Pública, cujos dirigentes estipulam contratos coletivos de área, distintos dos contratos coletivos de repartição celebrados pelos outros empregados (art. 45, §3º, do Decreto Legislativo n. 29/1993 e art. 40, §2º, do Decreto Legislativo n. 165/2001) ^[25].

No momento da contratação, o trabalhador tem o direito de que seja definida a categoria e qualificação (subdivisão da categoria) em que se enquadra, o que é feito objetivamente, ou seja, a partir das funções para as quais ele foi contratado (art. 96 das disposições de atuação do CC/42), e não subjetivamente, isto é, com base na sua formação profissional. O enquadramento é importante para que o trabalhador receba o tratamento conferido pela lei e pelos contratos coletivos relativos à sua respectiva categoria e qualificação.

Na ausência de norma legal conceituando a categoria do dirigente, a doutrina e jurisprudência italianas dividem-se acerca do tema. Uma primeira corrente, defendendo um conceito ontológico, afirma que ele é o alter ego do empregador, responsável por toda a empresa ou por um ramo autônomo desta, com amplos poderes de decisão e de representação, submetido apenas às ordens gerais do empregador. Só se enquadrariam no conceito, portanto, os denominados "dirigentes de vértice ^[26].

Uma segunda corrente, no entanto, com base no art. 2095 do CC/42, afirma que o conceito é estabelecido pelo contrato coletivo, que pode qualificar como dirigentes trabalhadores que não se enquadram na noção acima explicitada de alter ego empresarial, isto é, os denominados "dirigentes menores". Esta posição mais conservadora é defendida por Antonio Vallebona e por parte da jurisprudência da Corte de Cassação ^[27].

Na hipótese de o dirigente ser também administrador da sociedade onde trabalha surge a controvérsia se ele seria ou não empregado. A doutrina e a jurisprudência vêm entendendo que deve se verificar a existência da subordinação, como através da existência de um Conselho Administrativo do qual o dirigente receba ordens e ao qual preste contas ^[28].

7.1.3. Regime especial dos dirigentes: exclusão de algumas tutelas

A disciplina legal da relação de trabalho dos dirigentes é caracterizada pela exclusão de algumas tutelas, como nas matérias de jornada de trabalho e descansos, da contratação por prazo determinado e da dispensa injustificada. Os dirigentes das empresas industriais possuíam também um instituto previdenciário específico (INPDAI), o qual recentemente deixou de existir (art. 42 da Lei 289/2002), sendo incorporado pelo instituto geral (INPS)

Também para os dirigentes da Administração Pública é prevista uma disciplina especial, que visa melhorar a eficiência e a economicidade da organização (arts. 4 e 13 a 29 do DL n.165/2001, com a alteração efetuada pela Lei n.145/2002). O acesso ao cargo de dirigente ocorre por meio de concurso de provas ou curso-concurso seletivo de formação junto à Escola Superior da Administração Pública (art. 28).

O mandato do dirigente é por tempo determinado (máximo de três anos para os dirigentes de estruturas articuladas em direções gerais e para os dirigentes gerais e de cinco anos para os demais dirigentes). A discricionariedade na atribuição ou renovação do mandato, aliada à previsão de uma duração máxima, prejudicam a independência dos dirigentes em relação aos órgãos políticos. O dirigente assume a responsabilidade pelo resultado da atividade por ele coordenada e, caso não alcance os objetivos ou não observe as diretivas, não obtém a renovação daquele encargo específico, ao passo que, nos casos mais graves, é determinada a perda do encargo ou até mesmo a sua dispensa.

7.1.3.1. Duração do trabalho

Na Itália, a matéria relativa à duração do trabalho é atualmente regulada pelo DL n. 66/2003, que, ao dar execução à Lei de Delegação n. 39/2002, cuidou de adequar a ordem jurídica nacional à Diretiva Comunitária n. 104/1993, modificada pela Diretiva n. 34/2000.

A duração normal de trabalho é fixada em 40 horas semanais (art. 3º, §1º, do DL n. 66/2003), podendo ser reduzida pelos contratos coletivos. Estes podem estabelecer também um regime de banco de horas, com a duração máxima de 1 ano (art. 3º, §2º).

A Constituição italiana não estabelece a duração máxima da jornada de trabalho, delegando tal fixação ao legislador ordinário (art. 36, §2º). O regime legal vigente, por sua vez, delega à contratação coletiva o estabelecimento de um limite de duração máxima de trabalho semanal, desde que não supere 48 horas semanais, já compreendidas aí as horas extraordinárias.

Essa duração máxima é verificada calculando-se a média semanal em um período de 4 meses, o qual pode ser aumentado até doze meses pelos contratos coletivos (art. 4º do aludido DL). Desse modo, salvo disposição contrária do contrato coletivo, o limite de 48 horas pode ser validamente superado em algumas semanas, desde que seja respeitado como média no período de referência. O limite da jornada diária pode ser inferido da norma que impõe um repouso de ao menos 11 horas consecutivas (art. 7º do referido DL), de modo que o trabalho diário não pode superar 13 horas, respeitando-se, obviamente, a duração máxima semanal ^[29].

A recepção da diretiva da União Européia pelo DL 66/2003 modificou também a questão do trabalho noturno, pois, ao contrário da anterior disciplina civilística (art. 2108, §2º, CC/42) não se preocupa apenas em garantir a sua sobre-remuneração, mas em estabelecer restrições ao seu exercício.

A disciplina da duração do trabalho, prevista pelo DL n. 66/2003, aplica-se "a todos os setores de atividade públicos e privados" (art. 2º, §1º). Todavia, são excluídos os trabalhadores para os quais a duração do trabalho não pode ser medida ou pré-determinada ou é determinada pelos próprios obreiros (como os trabalhadores em domicílio). Enquadram-se nessa exclusão os dirigentes. Permite-se, no entanto, a fixação de um horário normal de trabalho por meio de contrato coletivo e, em todo caso, não é permitido o superamento de limites de razoabilidade para a proteção da saúde psico-física do obreiro, conforme pacificado pela jurisprudência ^[30]. Tais contratos coletivos prevêem, além disso, uma indenização especial fixa para tais trabalhadores excluídos dos limites de horário.

7.1.3.2. Contratação por prazo determinado

A Lei n. 230/62 estabelecia rigorosa tipificação das hipóteses em que o trabalhador poderia ser contratado por prazo determinado. Tratava-se de situações em que não havia uma ocasião de trabalho permanente, à semelhança do art. 443 da CLT. Cabia ao patrão o ônus de comprovar a ocorrência de uma das hipóteses autorizativas no caso concreto. Se desrespeitados os limites legais, o contrato tornava-se por prazo indeterminado. O aludido diploma excluía os dirigentes, que podiam ser contratados a termo, sem qualquer justificativa, por um prazo máximo de 5 anos.

Posteriormente, a Lei n. 56/87 veio a permitir a previsão pela contratação coletiva de outras hipóteses autorizativas, além daquelas da Lei n. 230/62. Para adequar a ordem jurídica italiana à Diretiva Comunitária n. 70/99, foram editadas a Lei de Delegação n. 422/2000 e o Decreto Legislativo n. 368/2001. Esses diplomas revogaram as leis anteriores, substituindo o sistema das hipóteses taxativas por uma justificativa genérica, vez que para a contratação a termo são suficientes "razões de caráter técnico, produtivo, organizativo ou substitutivo" (art. 1º, §1º). Com relação aos dirigentes, não houve qualquer alteração, pois, à semelhança da disciplina anterior, eles podem ser contratados a termo sem justificativa alguma, por um período máximo de cinco anos.

7.1.3.3. Possibilidade de dispensa "ad nutum"

A ordem jurídica italiana estabelece diversos limites, formais e substanciais, à dispensa do trabalhador. A regra-geral é a de que o obreiro contratado por prazo indeterminado somente pode ser dispensado se houver praticado uma justa causa ou se estiver presente um justificado motivo (objetivo ou subjetivo), consoante o art. 1º da Lei n. 604/66. Caso a dispensa ocorra em desrespeito a essa regra, as conseqüências podem ser de duas ordens, distinguindo-se aí dois regimes.

O primeiro, denominado tutela obrigatória, aplica-se aos obreiros que trabalham para empresas de menor dimensão (esta é calculada com base no número de empregados) e para empregadores não empresários, que desenvolvam atividades de natureza política, sindical, cultural, educativa ou religiosa, denominados "organizações de tendência" (arts. 2º e 4º, §1º, da Lei n. 108/90). Nesse regime, caso se comprove ter sido a dispensa imotivada, o empregador pode optar entre readmitir o empregado ou pagar-lhe uma indenização, cujo valor varia entre 2,5 e 6 vezes o quantum da última remuneração do obreiro (art. 8º da Lei n. 604/66)

O segundo, denominado tutela real ou forte, abrange os empregadores de maior dimensão (art. 18 da Lei n. 300/70 - Estatuto dos Trabalhadores - com a nova redação conferida pela Lei n. 108/90). A dispensa imotivada gera para o empregador o dever de reintegrar o empregado em seu posto de trabalho, além de indenizá-lo pelos prejuízos sofridos, no valor de toda a remuneração devida desde a data da dispensa até o momento da efetiva reintegração.

Todavia, como exceção à regra-geral, há algumas categorias de trabalhadores que são excluídos da proteção contra a dispensa imotivada, podendo ser dispensados ad nutum, fazendo jus apenas ao aviso-prévio. Dentre eles encontram-se os dirigentes (art. 10, da Lei n. 604/66, e art. 2º, §3º, da Lei n. 190/85). A justificativa para a exclusão do dirigente do regime de proteção legal contra a dispensa imotivada apóia-se no fato de ele ser o alter ego do empregador, gozando de uma especial confiança deste, a qual pode ser abalada em razão de diversas circunstâncias.

Importa ressaltar o entendimento de parte da jurisprudência da Suprema Corte italiana (Corte de Cassação), no sentido de estarem submetidos à dispensa imotivada apenas os dirigentes que ocupam uma verdadeira posição de vértice na organização da empresa (denominados dirigenti apicali). Por outro lado, alguns juízes, invocando o princípio fundamental da boa-fé na execução dos contratos (art. 1375 do CC/42), não admitem que a dispensa do dirigente seja totalmente desprovida de motivação.

No entanto, vários contratos coletivos aplicáveis a esses obreiros lhes garantem uma proteção equivalente à tutela obrigatória, prevendo o pagamento de uma indenização no caso de dispensa imotivada, cujo valor, em regra, é determinado em função do tempo de serviço e da idade do dirigente. Todavia, como esses instrumentos não abrangem todos os dirigentes, muitos doutrinadores defendem a extensão legal da referida tutela a toda a categoria, até mesmo pelo fato de a fidúcia presente nessa relação não ser tão forte a ponto de justificar a dispensa ad nutum, como ocorre com o doméstico.

7.2. Espanha

7.2.1. Definição de empregado

A definição de empregado é dada pelo art. 1.1 do Estatuto dos Trabalhadores espanhol (Lei n. 8 de 1980, reeditada com alterações pelo Real Decreto Legislativo n. 1 de 1995). Trata-se de "trabalhadores que voluntariamente prestem seus serviços remunerados por conta alheia e dentro do âmbito de organização e direção de outra pessoa, física ou jurídica, denominada empregador ou empresário.".

A partir desse conceito a doutrina e a jurisprudência espanholas inferiram os elementos fático-jurídicos da relação de emprego: pessoa física, pessoalidade, voluntariedade, prestação por conta alheia (ajenidad), dependência e retribuição. O requisito da "prestação por conta alheia" compreende dois aspectos: apropriação dos frutos do trabalho por pessoa diversa do empregado, isto é, por aquele que recebe a prestação de serviços, e atribuição a este último dos riscos econômicos. O conceito acima descrito é importante para definir o âmbito de aplicação do Estatuto dos Trabalhadores e das demais leis trabalhistas ^[31].

7.2.2. Exclusão dos administradores e conselheiros

O art. 1.3., "c", do ET exclui do seu campo de aplicação "a atividade que se limite, pura e simplesmente, ao mero desempenho do cargo de conselheiro ou membro dos órgãos de administração das empresas que revistam a forma jurídica de sociedade", sempre que sua função dentro da empresa "somente comporte a realização de encargos inerentes a tal cargo". Conforme ressaltado pelo Tribunal Supremo espanhol, "a exclusão afeta a todos aqueles que formam parte dos órgãos de governo da sociedade, independentemente de sua denominação: membros do conselho de administração, administradores solidários, administradores conjuntos ou administrador único" ^[32].

Esta exclusão deve-se, sobretudo, à ausência de dependência no trabalho, vez que se trata de pessoas que formam parte do órgão máximo de direção da empresa. Às vezes também falta o pressuposto da "prestação por conta alheia", em virtude da participação recorrente dessas pessoas no capital social. As funções tipicamente desempenhadas por esses indivíduos são a representação e a suprema direção da empresa. Sendo de caráter civil a relação estabelecida entre elas e a empresa, ela é regulada pelas normas civis e pelo contrato.

Importe ressaltar que a relação em comento é distinta daquela estabelecida por gerentes ou altos diretores com as empresas, vez que estas são empregatícias, sendo reguladas pelo Direito do Trabalho, conforme exposto a seguir.

7.2.3. Altos empregados

O art. 2.1 do ET elenca as "relações de trabalho de caráter especial", de forma não taxativa, vez que a lei poderá vir a definir como tal outras relações aí não expressas. Trata-se de vínculos de caráter empregatício, em que estão presentes os requisitos do art. 1.1 do ET (acima exposto), mas que apresentam alguma especificidade e, assim, contam com uma disciplina especial.

A primeira dessas relações especiais citada pelo art. 2 do ET é a "relação do pessoal de alta direção não incluído no art. 1.3.c)", sendo regulada por uma lei específica: o Real Decreto n. 1.382 de 1985. Este abrange os trabalhadores que "exercitam poderes inerentes à titularidade jurídica da empresa e relativos aos objetivos gerais da mesma, com autonomia e plena responsabilidade, limitadas apenas pelos critérios e instruções diretas emanadas da pessoa ou dos órgãos superiores de governo e administração da entidade que ocupem aquela titularidade".

A partir do conceito legal acima, podemos inferir os requisitos necessários à caracterização do alto empregado. O primeiro é o exercício de "poderes inerentes" à titularidade da empresa. Não se inclui aí toda pessoa que exerce funções de direção na empresa, nem todos os que ocupam postos de mando ou chefia, mas unicamente quem participa das decisões que são fundamentais para a direção e governo da empresa e que afetam o núcleo da organização produtiva. Conforme ressaltado pelo Tribunal Supremo, em geral o ocupante desse cargo recebe da empresa poderes expressos de representação (v.g., contrato de mandato), mas a qualificação de alto diretor não depende da denominação de seu cargo, nem da outorga expressa de poderes de representação, mas das funções ou atividades realmente desempenhadas ^[33].

O segundo requisito é a necessidade de que as funções exercidas por esse empregado se refiram à inteira atividade da empresa ou a aspectos transcendentais de seus objetivos, com dimensão territorial plena ou referida a zonas ou centros de trabalho nucleares para tal atividade, pois apensas dessa forma serão "inerentes" à titularidade da empresa. Segundo o Tribunal Supremo (decisão de 24 de janeiro de 1990), o alto empregado deve situar-se no "vértice" desta e atuar como alter ego do empresário.

O terceiro requisito é que tais funções devem ser desempenhadas "com autonomia e plena responsabilidade". O alto diretor recebe seus poderes diretamente do titular da empresa e, a partir desse momento, os exerce conforme o seu entendimento, sujeitando-se exclusivamente aos critérios e instruções diretas emanadas das pessoas ou dos órgãos superiores de governo e administração da entidade, aos quais deverá consultar ou informar. A autonomia e plena responsabilidade se manifestam, sobretudo, frente ao restante dos trabalhadores.

O cargo de alto diretor não se confunde com outros possíveis cargos ou relações com a empresa, como o de conselheiro ou membro de Conselho de Administração das sociedades (que gera uma relação de caráter civil, mesmo que inclua funções de direção e gestão) e o de diretor de caráter ordinário, ainda que seja de grande qualificação e responsabilidade (este é regido pelas normas trabalhistas comuns). Por tal razão a promoção à alta direção implica a extinção da relação empregatícia comum, se assim dispuserem expressamente as partes, ou a sua suspensão (art. 9º, §2º, do RD n. 1.382/85)

Observa-se que a condição de sócio é compatível com o cargo de alto diretor, desde que aquele não possua participação majoritária ou muito relevante no capital social, nem detenha o controle efetivo da empresa.

O RD n. 1.382/85 prevê, em seu art. 2º, que a relação de trabalho especial do pessoal de alta direção se baseia "na recíproca confiança entre as partes", considerando a especial posição desses empregados no organograma da empresa e a transcendência de seus atos e decisões para o êxito desta. Por tal razão e também pela maior força contratual do alto diretor (menor hipossuficiência), os direitos e obrigações das partes se regulam em primeiro lugar pela autonomia da vontade destas, respeitadas as normas do RD e as demais normas aplicáveis a esse contrato especial (art. 3º, §1º).

Todavia, as regras previstas pelo RD são escassas e flexíveis, deixando assim um grande espaço à autonomia privada em aspectos como a duração do contrato (art.6º), a determinação da duração do trabalho (jornada, horário, repousos semanais, férias – art 7º), a dispensa do empregado (art.11). Há algumas regras imperativas, que em muitos casos visam à proteção do alto diretor, mas também a maiores restrições à sua liberdade de trabalho (v.g., ampliação do período de prova, proibição da concorrência, compromissos de permanência mínima, aviso-prévio mínimo de 3 meses para o pedido de demissão, etc.).

O Real-Decreto faz remissão à disciplina da legislação trabalhista comum em vários aspectos, como no tocante a garantias salariais e infrações e sanções do empresário. As normas trabalhistas comuns (como o Estatuto dos Trabalhadores) aplicam-se somente em caso de remissão expressa do RD ou do contrato individual (art. 3, §2º). Todavia, com relação aos aspectos não regulados pelo pacto individual ou pelo RD, este determina a aplicação subsidiária não da legislação trabalhista, mas das leis civis e comerciais e de seus princípios gerais, onde detém primazia a autonomia da vontade (art. 3º, §3º).

7.2.3.1. Jornada de trabalho

A regulação da duração máxima da jornada de trabalho na ordem jurídica espanhola resulta da articulação das normas estatais e daquelas contidas nos contratos coletivos. O Estatuto do Trabalhador (art.34) determina que a duração máxima da jornada ordinária será de 40 horas semanais, considerando-se a média anual, não se podendo, em princípio, ultrapassar 9 horas diárias. O contrato individual pode estabelecer uma duração anual e diária menor, mas nunca maior, e os contratos coletivos devem respeitar o máximo anual, mas podem determinar uma distribuição do tempo de trabalho na qual se ultrapasse o limite diário de 9 horas.

No que tange aos altos diretores, o RD permite que a jornada seja fixada pelo contrato individual, mas este não pode estabelecer "prestações a cargo do empregado que excedam notoriamente as que sejam usuais no âmbito profissional correspondente". Trata-se de uma limitação à autonomia da vontade, a qual, todavia, não é de fácil aplicação na prática. ^[34]

7.3. Inglaterra

A tradição do Direito inglês, caracterizada pela "common-law", marca também o Direito do Trabalho, onde a presença de leis escritas é bem menor do que nos países europeus continentais, que adotam o sistema de "civil-law". Nos últimos anos, todavia, sob a égide do governo trabalhista de Tony Blair, tem-se verificado a edição de diversos diplomas legais trabalhistas, em matérias como flexibilização da duração do trabalho, patamar salarial mínimo, equiparação salarial, discriminação em razão da religião, raça, sexo, orientação sexual e deficiência. Essa maior produção legislativa pode ser explicada em parte pela recepção das normas emanadas pela União Européia, mas também pelas diretrizes do próprio partido trabalhista inglês.

Uma das leis trabalhistas de maior relevância é o Employment Rights Act de 1996, o qual define a relação de emprego como aquela que deriva de um contrato de emprego (art. 230). Este, por sua vez, é definido como um contrato de serviço ou aprendizagem. Observa-se que o contrato de serviço (contract of service) - regido pela legislação trabalhista - não se confunde com o contract for services, o qual é regulado pelas leis civis, correspondendo, no Direito brasileiro, ao contrato civil de prestação de serviços. O contrato de emprego pode ser expresso (oral ou escrito) ou tácito.

7.3.1. A atividade construtiva da jurisprudência na definição da relação de emprego

Percebe-se que não há uma definição legal dos requisitos necessários à configuração da relação empregatícia, cabendo a sua determinação à atividade criativa da jurisprudência inglesa. Simon Honeyball relata que a primeira vez que as cortes se depararam com o problema de se determinar se um trabalhador era empregado ou não foi no julgamento de casos relativos à responsabilidade da empresa por danos causados por aquele a terceiros ^[35]. Nesse contexto, passou-se a entender que a pedra de toque para se definir tal relação era o controle exercido, não somente sobre a atividade do trabalhador, mas também sobre a forma como esta era exercida, além do exercício do poder disciplinar pela empresa. Essas idéias aproximam-se do conceito de subordinação.

Em outros casos, considerou-se decisivo para a configuração da relação de emprego o fato de o trabalhador, no exercício de suas atividades, estar totalmente integrado na organização empresarial ^[36]. Por outro lado, considerou-se que uma contratação casual e de curta duração, no curso da qual o trabalhador também tenha prestado serviços em outros lugares, afasta a relação de emprego ^[37]. Essas idéias se aproximam do conceito de não eventualidade.

É interessante observar que, em algumas decisões, considerou-se que a pessoalidade não é requisito essencial à configuração da relação de emprego ^[38], enquanto que outras decidiram que se trata de um pressuposto necessário ^[39].

Considerou-se, ainda, que a propriedade de ferramentas e instrumentos pelo trabalhador aponta na direção de trabalho autônomo, pois que sugere um grau de independência, ao passo que o pagamento de salários em época de doença indica que se trata de um empregado, vez que o autônomo em geral recebe um quantum fixo por seu trabalho, suportando os riscos dele advindos. Ressaltou-se, portanto, que a assunção dos riscos do empreendimento pelo trabalhador sinaliza a ausência de vínculo empregatício (Global Plant Ltd. v. Secretary of State for Social Services, em 1972). Outro aspecto considerado indicador da ausência da relação de emprego foi a discricionariedade do trabalhador em decidir quando o seu trabalho será realizado.

A jurisprudência inglesa acolhe o que denominamos princípio da "primazia da realidade" sobre a forma. No caso Young and woods Ltd. v. West (1980), desconsiderou-se a existência de um contrato formal de prestação de serviços para reconhecer o vínculo empregatício e a legitimidade ativa, em uma reclamação contra a dispensa injusta de um trabalhador que tinha uma jornada de trabalho regular, recebia salário calculado por hora e utilizava instrumentos de trabalho pertencentes ao empregador. Atualmente, a proibição de simulações tendentes a fraudar a legislação trabalhista encontra-se no art. 203 do Employment Rights Act de 1996.

7.3.2. Altos empregados

Assim como não há uma definição legal em termos precisos da relação de emprego - e, portanto, da figura genérica do empregado – não há uma definição do que seria um empregado ocupante de cargo de confiança. Isso requer, obviamente, uma atividade jurisprudencial intensa nessa seara. A importância dessa distinção reside no fato de que tais empregados recebem menor proteção da legislação trabalhista, como no que tange à duração do trabalho, como veremos.

Há determinados trabalhadores, denominados officers, que, em princípio, estão excluídos da disciplina do Direito do Trabalho, mas podem firmar um contrato de emprego com a sociedade que representam, se assim o desejarem. Dentre eles destaca-se a figura do diretor. A contratação deste a título empregatício sujeita-se a duas previsões específicas contidas no Companies Act de 1985. A primeira é a exigência de uma maior formalidade: se o contrato for escrito, a empresa deve manter uma cópia do mesmo; se celebrado oralmente, deve haver um memorandum escrito. A segunda determina que o contrato não pode ter duração superior a 5 anos, salvo se aprovado por resolução da Assembléia-geral.

A distinção entre as duas figuras – o contrato de emprego e o pacto civil de prestação de serviços – nem sempre é fácil, ensejando debates jurisprudenciais. Ilustrativamente, no caso Albert J. Parsons & Sons Ltd v. Parsons (1979), a Corte de Apelação considerou que não havia contrato de emprego na situação de um diretor que trabalhava em tempo integral, era remunerado somente através de verbas de cunho civil (pro labore) e não era tratado como empregado para fins previdenciários ^[40].

7.3.2.1. Duração do trabalho

Em 1º de outubro de 1998, entrou em vigor o Working Time Regulations, que implementando-se na ordem jurídica inglesa as normas da Diretiva da União Européia n. 104/1993, relativa à duração do trabalho, e algumas normas da Diretiva n. 33/94 sobre os trabalhadores jovens. Foram estabelecidas, assim, restrições legais à duração do trabalho. A principal delas estabelece que "a duração de trabalho, incluindo as horas-extras, em qualquer período de referência aplicável ao trabalhador, não pode exceder a média de 48 horas, para cada 7 dias".

Estabeleceu-se também que a faixa horária considerada como trabalho noturno deve ser determinada por um acordo relevante e, na ausência deste, é o período entre 23:00 e 6:00 horas. A jornada de trabalho noturno normal, em qualquer período de referência, não pode exceder uma média de 8 horas para cada 24 horas. Por outro lado, as férias anuais remuneradas foram fixadas em 4 semanas e determinou-se que um trabalhador adulto tem direito a um intervalo intra-jornada não inferior a 20 minutos ininterruptos, quando a sua jornada é superior a 6 horas.

Os limites relativos à duração laborativa – duração máxima semanal, trabalho noturno, intervalos inter-jornadas, intervalor intra-jornada, repouso semanal – não se aplicam aos obreiros cuja duração do trabalho não pode ser medida (unmeasured working time). Essa expressão é definida pela lei como "onde, considerando as características específicas da atividade na qual o trabalhador está envolvido, a duração do seu trabalho não é medida ou pré-determinada pelo próprio trabalhador". Enquadram-se nessa hipótese os empregados ocupantes de cargo de confiança ^[41].

7.3.3. Sócio-empregado

No que tange ao sócio, considera-se que, em princípio, não há qualquer impedimento para que ele seja também um empregado da sociedade. Consoante decidido pela Corte de Apelação nos casos Secretary of State for Trade and Industry v. Bottrill (1999) e Sellars Ltd. v. Connolly (2001), não há nenhuma previsão legal que impeça que um acionista controlador seja um empregado e, portanto, um controle acionário majoritário deve ser apenas um fator a ser levado em conta para se averiguar a configuração de um contrato de emprego.

Deve-se estar atento para o fato de que, em alguns casos, tal acionista pode querer usar a personalidade jurídica para obter vantagem indevida, invocando para tal a condição de empregado. Seria o exemplo de deixar de pagar a si mesmo os salários para cobrá-los da Secretaria do Estado no caso de insolvência da empresa. Mas, em situações em que não se configura uma fraude, não há qualquer razão que impeça a configuração da relação de emprego desse sócio ^[42].

4. França

Adaptando-se às estruturas concretas do mundo do trabalho, a lei e, sobretudo, o contrato coletivo, além da própria prática profissional, estabelecem uma primeira distinção genérica essencial, embora demasiadamente vaga, entre três grupos de trabalhadores subordinados: operários (ouvriers), empregados ou colaboradores (employés ou collaborateurs) e quadros (cadres).

É no momento da contratação que se opera a qualificação do trabalhador em função do posto que ele irá ocupar, das funções que irá exercer, sem correspondência necessária com seus títulos de estudo ou empregos anteriormente ocupados. A qualificação é, portanto, essencialmente contratual.

A figura do operário é ligada ao trabalho manual e goza de um menor nível remuneratório do que o empregado. As duas categorias constam de anexos diversos nos contratos coletivos, atribuindo-se, invariavelmente, um maior patamar de direitos aos empregados.

A distinção entre as duas categorias, operada empiricamente em sua origem, pela prática profissional, tornou-se cada vez mais imprecisa. Uma lei referente às eleições para o Conselho de prud’hommes define o empregado como aquele que não participa da execução material dos trabalhos industriais. Outra definição proposta é a da colaboração na administração da empresa e nas relações com os fornecedores e a clientela. Esse conceito é muito abrangente, indo do modesto empregado subalterno ao chefe de serviço.

A presença de níveis bastante diversos na categoria dos empregados torna-se evidente na defesa dos interesses coletivos, pois que aqueles de nível mais elevado se filiam às mesmas organizações sindicais dos quadros. Com efeito, a doutrina observa que o Direito do Trabalho francês caminha em direção à unificação do status jurídico do operário e do empregado subalterno ^[43].

4.1. A categoria dos quadros

O termo "quadro" (cadre) foi tomado de empréstimo do vocabulário militar (significando aqueles que lideravam a tropa – les gradés encadrent la troupe) e passou a ser utilizado por volta de 1936. Mas é necessário não confundir os quadros com os mandatários sociais, que são os verdadeiros dirigentes da empresa.

Os contratos coletivos consagram, em geral, um anexo à categoria dos quadros - técnicos, administrativos ou comerciais - definida por tais contratos. A pertinência à categoria é normalmente subordinada a uma dupla condição. A primeira é ter recebido a formação necessária para exercer a função, o que é freqüentemente atestado por um diploma (são os quadros "por título"). Mas tal formação profissional pode também ter sido adquirida pela experiência pessoal ou pela formação permanente, e reconhecida de modo equivalente pelo empregador.

A segunda condição é exercer por delegação do empregador um comando sobre os colaboradores de todo tipo ou funções que exijam a utilização de uma técnica, deixando ao interessado uma margem de iniciativa e de responsabilidades. A jurisprudência considera esse critério essencial ^[44]. Nascida da evolução das técnicas e da estruturação crescente das empresas, a categoria dos quadros aumenta rapidamente e se diversifica.

4.2. A disciplina especial dos quadros

Situados no vértice dos trabalhadores subordinados, os quadros ocupam uma posição privilegiada na empresa, situados próximos da direção, da qual a sua carreira depende. Todavia, eles não dispõem de poderes próprios, sendo estes necessariamente delegados.

No plano das relações individuais, eles se beneficiam de uma remuneração fixada pelo contrato individual invariavelmente muito superior aos valores hierárquicos fixados pelos contratos coletivos, aumentada por prêmios e gratificações. A estabilidade no emprego é preservada por um longo aviso-prévio e uma indenização de dispensa elevada, calculada em razão da antigüidade. Até recentemente, o desemprego na França não atingia os quadros, situação esta que se alterou, gerando uma sensibilização mais geral aos problemas do emprego.

O Código do Trabalho, de 2 de janeiro de 1973, responsabiliza os quadros pelas infrações cometidas no serviço ou estabelecimento cuja autoridade lhes foi delegada.

Na ordem jurídica francesa, a partir da Lei de 13 de julho de 1973, a dispensa do trabalhador contratado por prazo indeterminado não pôde mais ser imotivada, devendo necessariamente ser justificada por uma causa real e séria. Essa proteção é estendida à generalidade dos obreiros, independentemente do seu tempo de serviço e da dimensão da empresa. Esses fatores são relevantes, no entanto, para diferenciar as sanções advindas da dispensa irregular ^[45].

A necessidade de justificação da dispensa aplica-se também aos quadros. Todavia, a jurisprudência tende a apreciar o comportamento desses trabalhadores em relação à empresa com um rigor maior (ao menos no que tange os quadros médios e superiores). Nesse sentido, todo desacordo, toda atitude que inspira a desconfiança do empregador justifica a sua dispensa. Trata-se da obrigação dita "de lealdade" dos quadros ^[46].

Os quadros também não têm direito ao pagamento de horas suplementares e freqüentemente consta de seus contratos um período de prova ou uma cláusula de não-concorrência. Além disso, o seu regime de aposentadoria é diverso daquele aplicável aos outros trabalhadores.

No plano do Direito Coletivo, os quadros, na maioria das vezes, não são sindicalizados. Quando o são, formam os seus próprios sindicatos, os quais se filiam seja às centrais operárias, seja a uma confederação particular. As convenções coletivas reservam aos quadros subalternos e médios um anexo distinto. A lei prevê a participação própria dos quadros nas eleições dos representantes do pessoal na empresa. Uma instituição especializada assegura a colocação no mercado de trabalho dos quadros desempregados.

No plano jurisdicional, satisfazendo uma reivindicação há muito formulada, a Lei de 18 de janeiro de 1979, relativa aos Conselhos de prud’hommes, instituiu uma nova Seção: a Section de l’encadrement.

4.3. Os mandatários sociais

A verdadeira direção da empresa está nas mãos dos mandatários, que se distinguem dos quadros. A diferença entre eles reside em três fatores principais. Os mandatários não são recrutados por meio do contrato de trabalho, mas sim investidos em seus postos pelo estatuto da sociedade ou eleitos pelo órgão deliberativo desta. Eles geralmente são dispensados sem exigência de motivo preciso, sem aviso-prévio e sem indenização. Todavia, nas sociedades de responsabilidade limitada (S.A.R.L.), a lei exige um justo motivo e os tribunais aplicam a teoria do abuso de direito, da qual deriva o direito à indenização. O terceiro fator de diferenciação é que os únicos limites aos poderes dos mandatários são aqueles decorrentes do interesse da sociedade que eles representam. Assim, seus poderes são normalmente de caráter geral, podendo ser delegados.

A relação do mandatário com a empresa não é regida pelo Direito do Trabalho. Todavia, na prática, os direitos a eles concedidos tendem a se aproximar daqueles aplicáveis aos quadros. Eles recebem uma remuneração (que não é um salário), cujo modo de fixação e natureza jurídica para fins fiscais ensejam grandes dificuldades. Devem cumprir devidamente o seu trabalho, sob pena de responsabilização perante seus mandantes e terceiros.

Os mandatários sociais beneficiam-se de proteção previdenciária, devendo ser cadastrados seja no regime geral (dos trabalhadores subordinados), seja no regime dos trabalhadores autônomos. Não é rara a percepção pelos mandatários de uma pensão complementar da empresa, a qual possui a natureza jurídica de uma liberalidade. Por vezes lhes é concedida também uma indenização quando revogado o seu mandato. Desse modo, percebe-se que a relação dos mandatários com a empresa, mesmo não sendo regida pela legislação trabalhista, é regulada na prática por um verdadeiro Direito Social ^[47].

Questão de grande discussão é a possibilidade de se acumular um mandato social com um contrato de trabalho. Como regra-geral, essa acumulação não é proibida, mas, como pode gerar abusos, é restritivamente admitida. Para que ocorra validamente, a jurisprudência exige duas condições. A primeira é a de que o contrato de trabalho de um mandatário social só é válido se ele corresponde a um emprego efetivo (não fictício), isto é, a funções especiais, distintas do mandato social. A segunda condição é que no exercício de tais funções o mandatário social esteja em posição de subordinação. Caso contrário, o contrato de trabalho é inválido ^[48].

Todavia, em geral, as decisões judiciais preferem dizer que o contrato de trabalho, quando anterior ao mandato, resta absorvido por este (isto é, se extingue) ou é suspenso no momento em que o trabalhador recebe o mandato social, sendo retomado ao término deste. Tais regras aplicam-se às sociedades limitadas, onde a legislação é silente sobre a matéria. No caso das sociedades anônimas, existem regras específicas que prescrevem que um mandatário social não pode celebrar um contrato de trabalho, mas um empregado pode tornar-se um mandatário social.

5. Colômbia

A ordem jurídico-trabalhista colombiana confere um tratamento especial aos empregados ocupantes de cargo de confiança, com a limitação e exclusão de alguns direitos. Embora não haja uma definição legal genérica desse tipo de cargo, o Código do Trabalho colombiano, ao regular a disciplina especial desses empregados em algumas matérias, acaba por citar, a título exemplificativo, alguns cargos de confiança, tais como "diretores, gerentes, administradores" (art. 32) e "altos empregados dirigentes das empresas" (art. 389).

A doutrina ressalta que se trata de trabalhadores que "podem atuar com certa liberdade no serviço em nome do patrão". O cargo há de ser de confiança – chegando-se a ele através da indicação do empregador e não por critérios objetivos de ascensão na carreira – e a função exercida, as atividades concretamente desempenhadas, devem também ser substancialmente de confiança. Nesse sentido, a jurisprudência destaca que:

"em todo trabalhador se deposita um mínimo de confiança que responde às exigências de lealdade, honradez, aptidão e demais qualidades derivadas da especial natureza da relação de trabalho. Mas quando a essas condições comuns se agregam outras que por comprometer essencialmente os interesses morais ou materiais do patrão, implicam o exercício de funções próprias deste, o elemento confiança adquire singular relevo e ele é usado para qualificar ou distinguir o caráter do empregado." ^[49]

5.2. Normas especiais aplicáveis aos altos empregados

O Código do Trabalho colombiano (Decretos n. 2663-3743 de 1950) prevê, em seu art. 161, que a duração máxima da jornada normal de trabalho é de 8 horas diárias e 48 horas semanais. Todavia, determina, em seu art. 162, que estão excluídos dessa regra os trabalhadores que ocupam cargos de confiança.

Tais empregados são também considerados representantes do patrão para o fim de obrigá-lo perante os demais obreiros (art. 32). O objetivo dessa norma é defender o empregado comum e seu respectivo contrato frente à atuação dos altos empregados, que atuam como alter ego do patrão no quotidiano da empresa.

Além disso, os altos empregados não podem participar da junta diretiva de um sindicato obreiro, nem ser designados funcionários deste. Assim, é nula a sua eleição e o empregado que, devidamente eleito, passe a ocupar uma função de direção ou confiança do empregador, perderá automaticamente o seu cargo sindical (art. 389).

Considera-se, no entanto, que a caracterização da função de direção ou confiança não depende da denominação dada pela empresa porque, se assim o fosse, "o direito dos trabalhadores a serem eleitos para cargos diretivos sindicais dependeria exclusivamente do arbítrio do patrão, que facilmente poderia inabilitar os filiados melhor capacitados para servir e defender os interesses dos sindicalizados." (art. 389). Deve-se, portanto, averiguar o exercício in concreto de funções de direção ou confiança.

Nos termo do art. 186, o trabalhador que houver prestado seus serviços durante 1 ano tem direito a 15 dias úteis consecutivos de férias remuneradas. O obreiro deve gozar anualmente pelo menos 6 dias úteis contínuos, podendo os demais dias ser acumulados, por vontade das partes, por até 2 anos. Essa acumulação, todavia, pode ocorrer por até 4 anos quando se trate do obreiro ocupante de cargo de confiança (art. 190). Observa-se que a possibilidade de se acumular férias é criticada pela doutrina, que defende a extensão de sua proibição, atualmente válida para os empregados menores, a todos os trabalhadores ^[50].

Considerando que os altos empregados invariavelmente recebem salários mais elevados, eles sofrem outra restrição no que tange ao cálculo da indenização devida na dispensa sem justa causa ou na resilição indireta do contrato (justa causa empresarial). É que quando o trabalhador ganha mensalmente menos do que 10 salários-mínimos, a indenização é o valor de 30 dias de salário se o tempo de serviço é inferior a 1 ano, quantum que é acrescido de 20 dias de salário a cada ano subseqüente ao primeiro, se o tempo de serviço é superior a 1 ano. Mas se o obreiro recebe salário mensal igual ou superior a 10 salários-mínimos, a indenização em questão corresponde ao valor de 20 dias de salário (tempo de serviço inferior a 1 ano), acrescido do valor de 15 dias de salário para cada ano trabalhado subseqüente ao primeiro.

6. Bibliografia

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FIGUEIREDO, Antonio Borges de. Diretor de sociedade anônima pode ser empregado? Revista Síntese Trabalhista, ano IX, n. 106, Porto Alegre, Síntese, p. 23-29, abr. 1998.

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SÜSSEKIND, Arnaldo, MARANHÃO, Délio, VIANNA, José de Segadas, FILHO, João de Lima Teixeira. Instituições de Direito do Trabalho. v. I. 22ª ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 312.

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VALVERDE, Antonio Martín, GUTIÉRREZ, Fermín Rodriguez-Sañudo, MURCIA, Joaquín García. Derecho del Trabajo. 14ª ed. Madrid: Editorial Tecnos. 2005.

VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. São Paulo: Saraiva, 1975.

Notas

SÜSSEKIND, Arnaldo, MARANHÃO, Délio, VIANNA, José de Segadas, FILHO, João de Lima Teixeira. Instituições de Direito do Trabalho. v. I. 22ª ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 312.
BARROS, Alice Monteiro de. Cargo de confiança - empregado ocupante do cargo: conseqüências práticas de sua qualificação jurídica. Revista Síntese Trabalhista, ano XIV, n. 167, Porto Alegre, Síntese, p. 05-16, mai.2003. p. 05.
Acerca da diferenciação entre cargo e função, Amauri Mascaro Nascimento observa que "cargo é a denominação dada ao conjunto de atribuições exercidas pelo empregado, e funções são especificamente as atividades que ele executa em decorrência do cargo, conceitos que podem ser explicados, também, de um modo mais simples, dizendo que cargos e funções são as faces de um mesmo rosto, o cargo referindo-se ao todo da estrutura e as funções, a cada uma das suas partes integrantes, de modo que o mesmo cargo pode reunir diversas funções. Exemplifique-se com o cargo de gerente e as funções de gerente comercial, de gerente de marketing, gerente financeiro, gerente de logística, etc." NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 545.
CUEVA, Mario de la. Derecho Mexicano del trabajo. 10ª ed. Mexico: Porruá, 1967.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 547.
Délio Maranhão afirma que "Toda vez, porém, que se trata de um cargo de carreira, a cujo acesso tenha direito o empregado, por força de lei, do contrato, ou do regulamento interno, por maiores e mais relevantes que sejam os poderes inerentes à função, já não se poderá falar em ‘cargo de confiança’, porque este pressupõe uma designação ‘em comissão’, incompatível com aquele direito do empregado.". SÜSSEKIND, Arnaldo, MARANHÃO, Délio, VIANNA, José de Segadas, FILHO, João de Lima Teixeira. Instituições de Direito do Trabalho. p. 313.
"A investidura no cargo de gerente e seu exercício, nos moldes do art. 62 da CLT, importa para o empregado restrições de seus direitos trabalhistas. Assim, o cargo de gestão exige para sua caracterização que o empregado esteja munido de ‘mandato formal’, não meramente tácito, pelo qual se comprovem as atribuições a ele conferidas, e o exato limite de seu poder de mando e gestão de maneira a ser excluído das regras atinentes à duração do trabalho. A regra do art. 62 da CLT, mesmo após a edição da L. 8.966/94, deve, por conseguinte, ser interpretada restritivamente, não havendo falar em mandato tácito." (TST, E-RR 222.653/95.2, Ac. SBDI, J. 04.08.1998, Min. Rider de Brito).
BARROS, Alice Monteiro de. Cargo de confiança - empregado ocupante do cargo: conseqüências práticas de sua qualificação jurídica.
SÜSSEKIND, Arnaldo, MARANHÃO, Délio, VIANNA, José de Segadas, FILHO, João de Lima Teixeira. Instituições de Direito do Trabalho.
Consoante o art. 142 da Lei n. 6404/76, cabe ao Conselho de Administração fixar a orientação geral dos negócios da companhia; eleger ou destituir diretores e fixar-lhes atribuições, fiscalizar a gestão dos diretores, dentre outras competências.
Amauri Mascaro observa que "o Conselho de administração da sociedade anônima não é um órgão subordinante de empregados, mas de definição das políticas da empresa, como deixa claro a legislação específica.". NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 458.
"Diretor. Sociedade Anônima. Vínculo empregatício. Sendo o reclamante diretor de sociedade anônima, eleito na forma da ‘lei’ e ‘subordinado’ tão-somente ao Conselho Administrativo, não é empregado.". (TST, RR 412290/97, 3ª t., Rel. Min. José Vasconcellos, DJ 19.05.2000, p. 317). Em sentido contrário: "Empregado eleito diretor de S/A. O empregado eleito diretor de sociedade anônima não é empresário (art. 12, III, da Lei 8.212/91) e, por estar sob permanente controle do conselho de administração (arts. 142 e 157, §1º, a, da Lei 6404/76), não perde a subordinação jurídica inerente à relação de emprego (En. 269 do TST).". (TRT 2ª Região, 8ª T. Rel. Juiz Raimundo Cerqueira Ally, DOESP 04.07.1996).
FIGUEIREDO, Antonio Borges de. Diretor de sociedade anônima pode ser empregado? Revista Síntese Trabalhista, ano IX, n. 106, Porto Alegre, Síntese, p. 23-29, abr. 1998. p. 26-27.
Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena afirma que "o exercício de mandato-diretor é problema diverso, que, inicialmente, obsta a formação do contrato de trabalho e, no decurso de um contrato de trabalho, acarreta-lhe a suspensão para todos os efeitos menos a contagem de tempo de serviço (CLT, art. 499).". VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. São Paulo: Saraiva, 1975.
BARROS, Alice Monteiro de. Cargo de confiança - empregado ocupante do cargo: conseqüências práticas de sua qualificação jurídica. p. 08.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho.
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1944. p. 150.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 459.
SÜSSEKIND, Arnaldo, MARANHÃO, Délio, VIANNA, José de Segadas, FILHO, João de Lima Teixeira. Instituições de Direito do Trabalho.
"Em virtude da participação no capital, o sócio capitalista não somente assume a posição da responsabilidade social como se investe de poderes diretivos dos negócios da sociedade, quando não de mando da própria atividade do sócio de indústria. Este, geralmente um técnico, desenvolve seu trabalho em estado de subordinação, não no como, mas no quê, no onde e no quando. Com retiradas fixas e uniforme, o assalariamento do sócio de indústria dificilmente se deixa evitar.". VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. p. 268.
"Pouca ou quase nenhuma repercussão têm as três formas societárias acima examinadas, hoje almas jurídicas erráticas no mundo dos negócios, tomados por esquemas frios da responsabilidade limitada e incomensuravelmente dúcteis e expansivos das sociedades anônimas". VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. p. 268.
"Estando confirmada a alegação de que o autor era acionista majoritário e diretor-superintendente da empresa, afasta-se a pretensão de reconhecimento de vínculo de emprego, para declarar-se a carência de ação proposta.". (TRT 9ª R., RO 1311/86, 2ª T., Rel. Juiz Fernando Almeida, BJ 07/87).
BARROS, Alice Monteiro de. Cargo de confiança - empregado ocupante do cargo: conseqüências práticas de sua qualificação jurídica.
BARROS, Alice Monteiro de. Cargo de confiança - empregado ocupante do cargo: conseqüências práticas de sua qualificação jurídica. p. 14-15.
A Lei n. 421, de 23 de outubro de 1992, privatizou as relações de trabalho com a Administração Pública, que se tornaram relações de emprego. Atualmente a matéria é regida pelo DL n. 165, de 30 de março de 2001, Há algumas relações que foram excepcionadas dessa privatização, permanecendo como estatutárias, sendo previstas pelo art. 3º do referido DL (v.g., juízes, membros do Ministério Público, das Forças Armadas, professores universitários).
Nesse sentido, temos as decisões da Corte de Cassação italiana n. 1151, de 4 de fevereiro de 1998; n. 1434, de 11 de fevereiro de 1998; n. 3056, de 23 de março de 1998.
Decisões n. 4926, de 5 de junho de 1987, e n. 1899, de 25 de fevereiro de 1994.
Nesse sentido se encontram as lições de Antonio Vallebona e as decisões da Corte de Cassação n. 11565, de 6 de novembro de 1995; n. 3886, de 19 de abril de 1999; n. 2378, de 4 de dezembro de 2000. VALLEBONA, Antonio. Istituzioni di Diritto del Lavoro: il rapporto di lavoro. v. II. 4ª ed. Padova: CEDAM, 2004.
No regime anterior era prevista pela lei uma duração máxima do trabalho diário de 8 horas, mais 2 horas de trabalho extraordinário, mas havia a controvérsia se este limite diário era autônomo ou alternativo àquele semanal de 48 horas mais 12 horas de trabalho extraordinário. In VALLEBONA, Antonio. Istituzioni di Diritto del Lavoro. p. 175-176.
Nesse sentido, vide a decisão da Corte Constitucional italiana n. 101, de 7 de maio de 1975, e da Corte de Cassação n. 2476, de 20 de março de 1997.
VALVERDE, Antonio Martín, GUTIÉRREZ, Fermín Rodriguez-Sañudo, MURCIA, Joaquín García. Derecho del Trabajo. 14ª ed. Madrid: Editorial Tecnos. 2005. p. 169-170.
VALVERDE, Antonio Martín, GUTIÉRREZ, Fermín Rodriguez-Sañudo, MURCIA, Joaquín García. Derecho del Trabajo. p. 176.
Decisão do Tribunal Supremo espanhol de 6 de março de 1990. VALVERDE, Antonio Martín, GUTIÉRREZ, Fermín Rodriguez-Sañudo, MURCIA, Joaquín García. Derecho del Trabajo. p. 183.
VALVERDE, Antonio Martín, GUTIÉRREZ, Fermín Rodriguez-Sañudo, MURCIA, Joaquín García. Derecho del Trabajo. p. 544.
Yewes v. Noakes (1880); Performing Right Society v. Mitchell and Booker (Palais de Danse) Ltd. (1924); Short v. J. 7 W. Henderson Ltd. (1946), dentre outros casos. In HONEYBALL, Simon. BOWERS, John. Textbook on Labour Law. 8ª ed. Oxford: Oxford University Press, 2004. p. 20.
Stevenson, Jordan and Harrison Ltd. V. Macdonald and Evans (1952).
Argent v. Minister of Social Security (1968).
HONEYBALL, Simon. BOWERS, John. Textbook on Labour Law. p. 22.
Tanna v. Post Office (1981) e Hitchcock v. Post Office (1980).
HONEYBALL, Simon. BOWERS, John. Textbook on Labour Law. p. 27.
"Examples are given of managing executives and other persons with autonomous decision-taking power." HONEYBALL, Simon. BOWERS, John. Textbook on Labour Law. p. 319.
HONEYBALL, Simon. BOWERS, John. Textbook on Labour Law. p. 27.
LYON-CAEN, Gérard, PÉLISSIER, Jean, SUPIOT, Alain. Droit du travail. 17ª ed. Paris: Dalloz, 1994. p. 87.
Assim, foram considerados quadros pela jurisprudência francesa: um diretor adjunto que exercia uma autoridade sobre 19 empregados com as mais amplas iniciativas e responsabilidade; um trabalhador encarregado da gestão administrativa de pessoal: contratação, estabelecimento dos contratos, dispensas, larga autonomia de julgamento e de iniciativa, em uma empresa de quase 500 obreiros. Uma decisão cuidou de ressaltar que é o "grau de iniciativa e de responsabilidade que faz o quadro". LYON-CAEN, Gérard, PÉLISSIER, Jean, SUPIOT, Alain. Droit du travail. p. 88.
Assim, se a empresa ocupa menos de 11 empregados ou se o obreiro tem menos de 2 anos de serviço, ele tem direito a uma indenização calculada em função do prejuízo real causado pela dispensa imotivada. Nos demais casos, a sanção pode ser a reintegração ou a indenização mínima de 6 meses de salários. A reintegração é raramente aplicada, não apenas porque o juiz não está obrigado a determiná-la, mas, sobretudo, porque a lei prevê expressamente que tanto o empregador quanto o empregado podem recusar a reintegração proposta pelo juiz. LYON-CAEN, Gérard, PÉLISSIER, Jean, SUPIOT, Alain. Droit du travail. p. 296.
LYON-CAEN, Gérard, PÉLISSIER, Jean, SUPIOT, Alain. Droit du travail. p. 89.
LYON-CAEN, Gérard, PÉLISSIER, Jean, SUPIOT, Alain. Droit du travail. p. 90-91.
A jurisprudência decidiu que um gerente (mandatário social) que detém a maioria do capital social não pode ser ao mesmo tempo um trabalhador, pois não haveria a quem se subordinar. Mas um sócio não gerente, mesmo que majoritário, pode pactuar um contrato de trabalho. LYON-CAEN, Gérard, PÉLISSIER, Jean, SUPIOT, Alain. Droit du travail. p. 91.
BUITRAGO, Luis. Derecho y obligaciones de empleadores y trabajadores. 2ª ed. 1978. p. 281-282 apud ROJO, Francisco Javier Tamayo. Anotaciones al Código Laboral Colombiano. 2ª ed. Bogotá: Multiletras Editores. 2003. p. 261-262.
ROJO, Francisco Javier Tamayo. Anotaciones al Código Laboral Colombiano. p. 289-290.

Autor

Lorena Vasconcelos Porto

Doutora em Direito do Trabalho pela Universidade de Roma II. Mestre em Direito do Trabalho pela PUC-Minas. Especialista em Direito do Trabalho e Previdência Social pela Universidade de Roma II. Bacharel em Direito pela UFMG. Advogada.

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PORTO, Lorena Vasconcelos. Os altos empregados no Brasil e no direito comparado. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2101, 2 abr. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/12571. Acesso em: 19 abr. 2024.

Os altos empregados no Brasil e no direito comparado