A possibilidade de mudança do caráter da posse precária e sua utilidade para fins de usucapião

Publicado em 04/2009. Elaborado em 04/2009.

O texto trata da possibilidade da mudança do caráter da posse precária e seus efeitos, encetando alargar o alcance da usucapião, tendo em vista o fim social da propriedade.

Sumário: Introdução – 1. Posse no direito brasileiro; 1.1 Dos Vícios da posse – 2. Interpretação conforme a Constituição; 2.1 Função social da propriedade; 2.2 Direito à moradia como direito fundamental; 2.3 Da colisão entre direitos fundamentais – 3. A possibilidade de mudança do caráter da posse – Conclusão – Referências Bibliográficas.

Introdução

Por intermédio da Emenda Constitucional nº 26, cujo fim foi acrescentar ao art. 6º da CF/88 o direito à moradia, ^[01] o Poder Constituinte Reformador buscou reforçar o caráter fundamental que possui tal direito em nosso ordenamento jurídico. Assim, entendemos que devem ser reinterpretados, à luz do novo texto Constitucional, todos os instrumentos jurídicos que tenham influência sobre este direito (social) fundamental. ^[02]

Esta tarefa é exercício que o operador do direito deve se impor, já que é de sua responsabilidade que tal preceito fundamental se concretize de fato, ^[03] e que tal comando constitucional seja obedecido. Para melhor ilustrar essa idéia, socorremo-nos da verve de Rui Barbosa: "a interpretação é o ato inicial de toda obediência." ^[04]

Por este motivo, inferimos ser pertinente tratar do tema da possibilidade da mudança do caráter da posse precária, e seus efeitos, encetando alargar o alcance da usucapião, posto que este tipo de aquisição da propriedade imobiliária, indubitavelmente, concorre para a efetivação do direito à moradia e atende ao propósito maior do direito de propriedade, que é o de atingir seu fim social. ^[05] Neste texto, demonstraremos que a desatenção dos civilistas à nova realidade de nossa ordem jurídica, é fator que tem impedido o precarista a consumar a usucapião, fato que colide frontalmente com os princípios constitucionais vigentes. ^[06]

1. Posse no direito brasileiro

Reza o art. 1.196 do Código Civil de 2002: "considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade." É cediço na doutrina, malgrado haver-se contaminado com a teoria subjetiva de Savigny, ^[07] que nosso CC adotou a teoria de Ihering – teoria objetiva da posse. Portanto, é lícito concluir, com apoio no próprio Ihering, que "a posse não é poder físico, e sim exteriorização da propriedade", ^[08] como se lê claramente no dispositivo legal citado.

Mas, para fins de usucapião, não só o exercício "dos poderes inerentes à propriedade" basta. E aqui se encontra a contaminação da teoria subjetiva. Prescrevem todas as normas legais sobre usucapião, e também o faz o art. 183 do CF/88 que, aquele que possuir como sua a coisa, adquirir-lhe-á o domínio. É flagrante nas normas que regulam a usucapião a preocupação com o elemento subjetivo do possuidor.

Em princípio, há um choque das duas teorias no tocante à definição da posse ad usucapionem. Mas, ao contrário do que se pode pensar, é cabível a integração das teorias para se definir com efetiva precisão, que tipo de posse pode gerar usucapião. Investigando o animus do precarista e observando suas atitudes externas, é possível aferir se houve uma transformação no caráter da posse, e afirmar se esta pode ser considerada útil para fins de usucapião. Para tanto, vejamos.

1.1 Dos Vícios da posse

Os vícios da posse estão elencados no art. 1.200 CC/02. São eles a violência, a clandestinidade e a precariedade. É violenta a posse adquirida mediante esbulho, por utilização de força física ou moral. É clandestina a posse exercida às escondidas, sem ciência do proprietário ou verdadeiro possuidor, de modo a ocultar-lhe à coisa ou a própria posse. É precária a posse adquirida pelo abuso de confiança. Explica-se: Alguém recebe a posse numa relação de desdobro (posse justa e direta) e, no prazo de término desta relação – ou devidamente notificado para devolver a coisa, recusa-se a entregá-la. Surge, então, a precariedade que "se caracteriza justamente ao tempo em que a restituição é recusada." ^[09]

É dominante na doutrina e jurisprudência que, em face do instituído no art. 1.208 do CC, é possível que a posse viciada convalesça, depois de cessada a violência ou a clandestinidade. E, cediço também é, que a posse precária, já que não há previsão legal, nunca convalesce, sendo imprestável para fins de usucapião.

Já se disse, e com muita propriedade, que "dos vícios elencados no Código Civil, talvez seja a precariedade o mais polêmico, e certamente o que provoca as discussões mais acaloradas." ^[10] Moreira Alves opina que a contaminação de preceitos da teoria unitária, à teoria vertical, que acabou sendo adotada em nosso CC, pode ser um dos motivos de tantas controvérsias. ^[11] Lenine Nequete denuncia que a doutrina pátria ainda interpreta a posse precária sobre o prisma do direito reinícola, que não prescindia da boa-fé para gerar direitos. ^[12]

Vive-se hoje uma nova realidade. O Código Civil prescindiu da boa-fé para a usucapião extraordinária, permitindo, então, que a posse precária, desde que exercida com ânimo de dono, seja útil para esse fim.

É veemente, em especial em alguns doutrinadores do início do século XX, a assertiva que o vício da precariedade nunca cessa. Entendemos que tal posição hoje precisa ser revista, mormente após a EC nº 26.

2. Interpretação conforme a constituição

Sabemos que a estrutura de Poder que chamamos Estado de Direito, nasce e organiza-se juridicamente por intermédio de um instrumento normativo: a Constituição. ^[13] Assim, "definimos Estado de Direito como o criado e regulado por uma Constituição (isto é, por norma jurídica superior às demais)." ^[14]

Notamos que as regras insculpidas na Carta Magna efetivam a gênese do Estado de Direito. Logo, se esta norma fundamental (que funda, dá vida) tem em seu substrato princípios, ^[15] toda e qualquer manifestação jurídica (seja ela de interpretação e/ou aplicação do direito) que se observe no seio do Estado, deve se harmonizar com eles, ^[16] ou se corrompe, por ilegítima, ^[17] "pois todo processo de interpretação se implementa a partir da normatividade jurídica do pacto fundador." ^[18]

Comentando a atividade do operador do direito, enquanto intérprete, em confronto com os diversos métodos hermenêuticos disponíveis, bem frisou Tércio Sampaio Ferraz Júnior que "sendo a decidibilidade a questão básica que domina a atividade do jurista, a hermenêutica jurídica visa fundamentalmente criar condições para que eventuais conflitos possam ser resolvidos com um mínimo de perturbação social." ^[19]

Se levarmos em conta que um dos princípios fundamentais do Estado Brasileiro, qual seja, "assegurar o exercício dos direitos sociais" (moradia), só é alcançado se a propriedade (direito individual) buscar seu fim social, ^[20] e, se observarmos que um dos instrumentos garantidores deste ensejo é a usucapião, concluímos que se uma situação fática perpetua-se por um considerável espaço de tempo, e se há naqueles fatos elementos caracterizadores da usucapião, a concessão desta benesse, é, evidentemente, a solução jurídica que causa um mínimo de perturbação social, ou seja, dentro das possibilidades legais, ao deferir ou pugnar pela concessão da usucapião, atinge o jurista, o escopo fundamental de sua atividade, dentro dos cânones do pacto fundador.

Nesse sentido é de se aplaudir o eloqüente aresto do TAMG, que consignou:

"A CF de 88, em seu art. 183, não estabelece o limite mínimo para se invocar a usucapião, mas apenas o máximo, não se podendo, assim, através de uma pretensa interpretação restritiva fundada em norma infraconstitucional anterior a Lei maior, reduzir indevidamente o alcance de uma regra constitucional de eficácia plena." ^[21]

Contrariu sensu, qualquer interpretação que vise restringir o exercício legítimo do direito fundamental de moradia, é eivada de inconstitucionalidade, ^[22] mesmo que seja baseada numa exegese consagrada de normas de direito privado, por ferir corolário do Estado de Direito, representado pelo princípio ^[23] da dignidade humana. ^[24] O texto constitucional estabeleceu novos parâmetros para a proteção da propriedade e para o exercício da usucapião, e como ensina Celso Bastos, "nem sempre, contudo, as regras do Código Civil podem ser aplicadas ao instituto constitucional [da usucapião]." ^[25]

Carnelutti tinha a mesma preocupação. Analisar um problema jurídico que mantém contato com vários ramos do direito é tarefa que exige do hermeneuta alguns cuidados, verbis:

"Ocorre que, para poder estudar esse formidável mecanismo, os cientistas do Direito o tem de fazer por partes. Não de outro modo se comportam os médicos com o corpo humano, e os engenheiros com as máquinas. Em suma, o Direito por fragmentos não é Direito, e sim uma parte do Direito; e a realidade da parte exclui a realidade do todo. Isso quer dizer que a decomposição do Direito é um procedimento necessário de nossa ciência: mas pode conduzir a gravíssimos erros, se não for acompanhada do conhecimento de que o que nós observamos é mais cadáver do Direito do que Direito vivo, porque a vida, ou seja, a realidade do Direito, não está em nenhuma parte, senão no todo e em sua unidade. Para ver o Direito vivo há que se subir o mais alto possível, onde o olho possa abarcar, quanto caiba, sua imensa realidade." ^[26]

Sobre o problema de se estudar os institutos de direito público, ^[27]- [28] sob o prisma do direito privado, Geraldo Ataliba asseverou:

"(...) a maioria dos bacharéis atuantes vê o mundo pela ótica do direito civil e é levada a assim modelar suas próprias funções e ver as dos demais. (....) Conseqüência é o desconhecimento, e decorrente desprestígio, do direito constitucional e demais setores publicísticos que, ou são ignorados, ou tratados com técnicas, princípios, espírito e perspectiva privatísticas pelos aplicadores, inclusive judiciais." ^[29]

Por que colacionamos estas lições? Para o deslinde da questão central do assunto objeto deste estudo. O ponto fulcral da discussão que se propõe, é demonstrar que a interpretação que se faz tradicionalmente da posse precária (salvo honrosas exceções, que veremos adiante), atenta contra os princípios da Constituição Brasileira. Tal interpretação, em casos em que resta flagrante a mudança do caráter da posse, tem impedido o exercício de uma garantia social fundamental, ^[30] que é o da moradia, e mais: Impedido a propriedade atender a seu fim social.

2.1 Função social da propriedade

Falamos sobre interpretação conforme a constituição, porque a Carta Magna veio dar novos contornos ao direito de propriedade, que durante muito tempo foi interpretado como absoluto, ^[31] e ainda hoje, encontramos em algumas definições e conceitos – principalmente em alguns manuais de direito civil – ranços dessa realidade ultrapassada.

Como ensina a melhor doutrina, a "função social da propriedade não se confunde com os sistemas de limitação de propriedade. Estes dizem respeito ao exercício do direito ao proprietário; aquela, à estrutura do direito mesmo, à propriedade." ^[32]

Sendo elemento interno e imanente à propriedade, é lícito dizer que este direito só existe, uma vez observado nele a função social. Não encontrando o operador do direito, resquícios de alguma função socialmente relevante no exercício do direito de propriedade, na realidade, não encontrará propriedade, nem remédio jurídico que a proteja, como atesta-nos Ana Prata, verbis:

"Se o proprietário não cumpre e não se realiza a função social da propriedade, ele deixa de ser merecedor da tutela por parte do ordenamento jurídico, desaparece o direito de propriedade. Quer dizer isto que ‘a função social não pode ser construída como um dado externo, como qualquer coisa que se encontra fora da estrutura da propriedade’, mas antes que a atribuição do direito ‘é condicionada a realização das funções fins que são atribuídos a cada um no âmbito da coletividade.’ A função social tem o significado de uma expressão englobante e sintetizadora dos limites legais e intrínsecos à propriedade, constituindo estes ‘limites’ não como uma ‘compreensão exterior do direito de proprietário, [uma] sanção pelo incumprimento de um dever, mas antes [um] elemento conatural do próprio direito a fim de que seja legítimo e seu exercício’." ^[33]

Espelho fiel à esta realidade encontra-se em magistral aresto do TJSP, que teve por Relator o Des. José Osório, que transcrevemos:

"O atual direito positivo brasileiro não comporta o pretendido alcance do poder de reivindicar atribuído ao proprietário pelo artigo 524 do CC. A leitura de todos os textos do CC só pode se fazer à luz dos preceitos constitucionais vigentes. Não se concebe um direito de propriedade que tenha vida em confronto com a Constituição Federal, ou que se desenvolva paralelamente a ela. As regras legais, como se sabe, se arrumam de forma piramidal. Ao mesmo tempo em que manteve propriedade privada, a CF a submeteu ao princípio da função social (arts. 5º, XXII e XXIII; 170, II e III; 182, 2º; 184; 186; etc). Esse princípio não significa apenas uma limitação a mais ao direito de propriedade, como, por exemplo, as restrições administrativas, que atuam por força externa àquele direito, em decorrência do poder de polícia da Administração. O princípio da função social atua no conteúdo do direito. Entre os poderes inerentes ao domínio, previstos no artigo 524 do CC (usar, fruir, dispor e reivindicar), o princípio da função social introduz um outro interesse (social) que pode não coincidir com os interesses do proprietário." ^[34]

Conforme doutrina José Diniz de Moraes, a função social deve influir na exegese e no exercício do direito de propriedade da mesma maneira que os princípios constitucionais influem na ordem jurídica (já que a função social também é princípio constitucional). O universo jurídico está afetado a sempre perseguir, no direito de propriedade, as seguintes manifestações da função social: Interpretativa, que prescreve ao jurista resolver os conflitos em favor da situação em que a propriedade melhor atenda à função social. Integrativa, que incute ao jurista integrar a todo o sistema jurídico afetado à propriedade, o prisma diretivo da função social. Diretiva, que vincula o legislador a produzir leis que observem a função social. Limitativa, que prescreve ao proprietário, ou possuidor, a abstenção de qualquer ato que viole os interesses coletivos e sociais, e prescritiva, que incute ao Estado dever de sempre respeitar (e fazer respeitar) a função social da propriedade. ^[35]

José Afonso da Silva lembra também que outra maneira de se aferir a função social de uma propriedade, é verificar se seu exercício manifesta-se de modo a "assegurar a todos existência digna, conforme ditames da justiça social (art. 170, II e III)." ^[36]

Sendo a função social, então, elemento sem o qual não existe propriedade, entendemos que, este direito deve, ao menos, ser exercido de modo que dê ao seu titular alguma vantagem econômica socialmente relevante e/ou aceita (obviamente, vantagem destituída de caráter meramente especulativo ^[37]), o que direta ou indiretamente pode ser entendido como função social.

Note-se que o novo Código Civil veda "os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade" (art. 1228, § 2º; no mesmo sentido, Lei 10.257/01, art. 2º, inc. VI, letra ‘e’). O novo Código impõe ao direito de "usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha" o dever de exercê-lo "em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais" (art. 1228, § 1º).

Mas se alguém é privado da posse de um bem e mantém-se inerte por um longo período de tempo, age de modo a deixar que a função social daquela propriedade milite em prol de outrem, desfigurando seu próprio direito, que falece, pois destituído de um de seus elementos essenciais.

2.2 Direito à moradia como direito fundamental

Como muito argutamente já se observou, vivemos em "uma sociedade em que o regime familiar está completamente submetido às relações de propriedade." ^[38] É quase que intuitivo que algum mínimo de propriedade deve ser garantido à pessoa (ou à família), para sua manutenção, ^[39] pois o "verbo morar está indissoluvelmente ligado ao existir, ao viver." ^[40]

Se um dos princípios de nossa Constituição é o da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CF/88), não se concebe que, por intermédio de uma "interpretação retrospectiva" ^[41] da posse precária, restrinja-se o exercício do direito de usucapião, que é instituto que visa fomentar o acesso a um dos bens que compõem o "núcleo sindicável da dignidade da pessoa humana." ^[42] Isto porque "passar fome, dormir ao relento, não conseguir emprego são, por certo, situações ofensivas à dignidade humana." ^[43]

Nessa perspectiva duas afirmações podem ser feitas. A primeira delas é que a moradia constitui um direito fundamental, ^[44] necessário para que a pessoa humana desenvolva-se com um mínimo de dignidade. E a outra é que se a propriedade imobiliária servir de moradia a uma família, ^[45] estará cumprindo sua função social. ^[46]

Assim, o que propomos, é que, a interpretação jurídica razoável que vise proteger e/ou garantir o direito social de moradia (e o de usucapião constitucional), deve prevalecer em face de outras interpretações, mesmo que consagradas na tradicional doutrina. Somente assim decide-se em consonância com os princípios constitucionais, informadores de todo o ordenamento jurídico.

Isto porque a comunidade jurídica é chamada a participar de um movimento chamado de Virada de Copérnico. ^[47] Há uma forte tendência no mundo acadêmico e doutrinário que vem tentando demonstrar a necessidade de se harmonizar e incutir na doutrina tradicional do direito civil, preceitos e princípios do direito constitucional, ou seja, escola doutrinária que caminha no sentido de um direito civil constitucional. ^[48] Entendem os integrantes deste movimento, ^[49] assim como nós, que é inconcebível que os avanços do direito constitucional não se façam refletir, como deveria se esperar, nas lições e arestos de direito civil, propondo, então, uma global reinterpretação deste ramo do direito sob o norte das normas e princípios da Carta Magna.

É urgente, para que se observe uma efetiva justiça, que os civilistas deitem os olhos nas novas perspectivas oferecidas por outros ramos do direito, ^[50] principalmente o direito constitucional ^[51] e o direito internacional (pactos, tratados e convenções). ^[52]

Explica-se esta urgência por dois motivos. A um, porque a Constituição é documento na qual se encontram enfeixadas as aspirações políticas e sociais de uma Nação. A dois, porque é na Carta Constitucional que se encontram regrados os direitos econômicos, em especial, o direito de propriedade. Ensina Dallari que um dos "objetivos da Constituição é o reconhecimento da necessidade de utilizá-la para impor limites jurídicos ao poder econômico, disciplinando a obtenção, a acumulação e o uso da riqueza, em função dos interesses individuais e sociais." ^[53] Se a Constituição regra o poder econômico e a propriedade, seus princípios devem irradiar e influenciar na interpretação e o gozo destes direitos, que se dá, na maioria das vezes, pela exteriorização dos poderes inerentes ao domínio, ou seja, pela posse. ^[54]

E, pensamos como Mauro Cappelletti, ^[55] que deposita nos princípios e normas constitucionais modernas a esperança de um mundo melhor, um mundo no qual indivíduos, grupos e pessoas possam viver em paz e sem exploração.

2.3 Da colisão entre direitos fundamentais

Se analisarmos o texto da Constituição, veremos que uma das finalidades (princípios) do Estado de Direito Brasileiro é assegurar o exercício dos direitos sociais, e a harmonia social. Fica claro, que um dos escopos de nossa Nação é privilegiar os direitos sociais, quando em confronto com direitos individuais. Por isso mesmo, no Preâmbulo do texto constitucional, a menção aos direitos sociais antecede à menção aos direitos individuais. E ensina Meirelles Teixeira, com apoio no jurista norte americano Black: "O preâmbulo das Constituições indica seu espírito, suas grandes finalidades, a filosofia política adotada pela Nação. Entre duas interpretações, evidentemente, deve preferir-se a que esteja de acordo com esse espírito, com essa finalidade." ^[56]

Canotilho critica os que defendem que o preâmbulo da constituição é destituído de cogência, afirmando que neste texto é que, geralmente, se observa alguns dos princípios constitucionais, verbis: "(...) os princípios fundamentais de uma ‘ordem de domínio’ e de uma ‘estrutura básica de justiça’ não são de mera natureza ‘existencial’, ‘decisionista’ ou ‘valorativa’: são princípios aceites e, intencionalmente queridos (de forma implícita ou explícita) como normas da constituição (é, por ex., a falta de intencionalidade normativa que nos leva a pôr em dúvidas em relação ao valor normativo dos preâmbulos constitucionais)." ^[57]

Em outra obra, o Mestre Português leciona que, se as normas programáticas (princípios) não são possíveis de serem garantidas, por limitações econômicas do Estado, devem, pelo menos exercer uma função interpretativa, ^[58] que garanta um mínimo de eficácia a esses princípios.

A mudança de foco interpretativo, que privilegia os direitos sociais em detrimento de direitos individuais, já foi detectado há muito, por Rui Barbosa, que asseverou:

"(...) a concepção individualista dos direitos humanos tem evoluído rapidamente, com os tremendos sucessos deste século, para uma noção incomensurável nas noções jurídicas do individualismo, restringidas agora por uma extensão, cada vez maior, dos direitos sociais. Já não se vê mais na sociedade um mero agente agregado, uma justaposição de unidades individuais, acasteladas cada qual no seu direito intratável, mas uma unidade orgânica, em que a esfera do indivíduo tem por limites inevitáveis, de todos os lados, a coletividade. O direito vai cedendo à moral, o indivíduo à associação, o egoísmo à sociedade humana." ^[59]

Contudo, se observa claramente que, aos olhos dos civilistas, os princípios prestigiados pelas constituições, muito pouco têm influenciado na interpretação e aplicação das normas de direito privado, especialmente no tocante ao direito das coisas, como já observou Gustavo Tepedino. ^[60] Assim, parte da doutrina civilista, principalmente na leitura dos fenômenos possessórios, faz tábua rasa dos grandes avanços jurídicos consagrados pela constituição, como, v.g., a inclusão dos Direitos Humanos à ordem jurídica, adoção do princípio da dignidade humana, etc.

Como bem notou Antonio Hernandez Gil: "Surpreende que a posse, com tão forte conteúdo de facto, isto é, de acontecer vital, se apresente como que estratificada nos livros e nos códigos. Ela tem sempre fundidas as suas razões nas mais elementares manifestações da convivência social, e contudo, (ainda) não se retiraram disso as indispensáveis conseqüências." ^[61]

Rousseau denunciara anteriormente que a desigualdade entre os homens dava-se por meio da propriedade e das leis. ^[62] Captando esta idéia, os positivistas armaram mais uma trincheira a favor dos proprietários e burgueses, pois, por esta doutrina, ainda que de maneira indireta, enfeixava-se nas mãos dos poderosos, o controle da interpretação do direito, manietando os juízes sob a clausura da máxima dura lex sed lex.

A desatenção dos civilistas com a nova realidade constitucional pode ser considerada como uma nova tentativa de manutenção do status quo, por meio de uma manipulação ideológica da interpretação dos institutos do direito civil, como já alertara Orlando Gomes. ^[63]

Mas, se aprendemos algo com Carnelutti, sabemos que o jurista engajado deve sempre interpretar os institutos jurídicos dentre de um sistema que integre todo o Direito, em especial o Direito Constitucional, que é a carta de orientação jurídico-político de uma Nação.

Nesse exercício, observamos que o direito à propriedade tem sede constitucional, no título dos direitos e garantias fundamentais, no capítulo que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º, inc. XXII). De pronto, encontra o intérprete, no art. 5º, inc. XXIII (além de outros dispositivos constitucionais, como, v.g., art. 170, III), limitação ao gozo deste direito, pois "a propriedade atenderá sua função social." ^[64]

Já, o direito à moradia encontra-se, no texto constitucional, no mesmo título (dos direitos e garantias fundamentais), mas no capítulo que trata dos direitos sociais. Pela lição de Rui Barbosa, quando contrapostos direitos individuais a sociais, aqueles devem sucumbir a estes. Assim também observou o Min. Celso de Mello, "o reconhecimento do usucapião, pelo ordenamento estatal, nada mais significa que a preocupação do Poder Público em acentuar a necessária preponderância do interesse social, inerente à coletividade, sobre aquele de caráter meramente individual e particular". ^[65]

Robert Alexy pondera que a colisão de direitos fundamentais individuais com direitos fundamentais coletivos, leva em geral, à conclusão sobre a prevalência desses em relação àqueles, como já se observou em julgados do Tribunal Constitucional Alemão. ^[66]

Até a Igreja Católica, ^[67] por intermédio de sua maior autoridade, já declarou ser o direito de moradia preponderante, como também fez a Nação Brasileira, após da CF/88.

Contrapostos direitos fundamentais sociais e individuais, a interpretação que se impõe é a que busca lastro no art. 3º da CF/88, que fala dos objetivos fundamentais da Nação, e entre eles: "I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; (....) III - reduzir as desigualdades sociais." Entendemos, assim, que interpretação que prestigie o direito à moradia é a que mais se enquadra ao comando constitucional.

3. A possibilidade de mudança do caráter da posse precária

Como já dissemos, o instituto da usucapião é mecanismo que fomenta a função social da propriedade. Como bem notou o Min. Celso de Mello, "a ratio do usucapião, inegavelmente, é a promoção do bem comum. A função social inerente à propriedade justifica a perda do domínio, em favor do possuidor, por via do usucapião. Este instituto resgata a hipoteca social que incide sobre o próprio direito de propriedade." ^[68]

É evidente que não se pode mais pensar a propriedade como um direito absoluto. Para tal pedimos vênia para transcrever o pensamento de Trabucchi, verbis:

"Nela natureza degli ultimi tempi verso forme più sociali di vita e di concezione del mondo, i legislatori e la autorità chiamate ad applicare le leggi sono stati propensi ad attenuare la rigidità del diritto di proprietà, per togliere quel carattere assoluto, che si recollega alla concezione romana, e che há trovato piena affermazione nello spirito dominante nel secolo passato." ^[69]

Ora, entendemos que a interpretação de a posse precária nunca gera efeitos, e nunca será passível de obter caráter ad usucapionem, é uma interpretação que dá à propriedade caráter absoluto, em detrimento de outros direitos fundamentais, como o de moradia. Por isso incompatível com a nova ordem jurídica.

Se o possuidor precarista repele a posse (e o domínio) do proprietário, e dá à coisa utilização econômica, retirando proveito econômico desta situação, legitima a existência do instituto da função social da propriedade. Isso porque, como adverte Celso Bastos, verbis:

"Parece ser uma característica do direito de propriedade moderno o de estar determinado pelo uso econômico da coisa. Se, por um lado, é certo que a propriedade pode ser definida como monopólio de utilização econômica, não é menos certo ainda que esta (utilização econômica) determina e legitima a propriedade. É como se a propriedade se apagasse quando a utilização econômica desaparece." ^[70]

É momento de se fazer aqui uma distinção. Não estamos a pregar que a posse precária gera toda espécie de direitos ao precarista. Em princípio, a posse precária é posse ad interdicta, pois viciosa. O proprietário destituído da posse pelo precarista pode intentar ações judiciais para reaver o bem, e esta atitude não fere nenhum cânone constitucional.

O que nós defendemos é que aquele proprietário destituído da posse por precarista, que permanece inerte por um longo período de tempo, não faz valer seu direito constitucional de propriedade. E este proprietário, descurado com seu pertence, não pode se valer de uma interpretação legal baseada em ordem jurídica já não mais vigente, para manter-se eternamente com o domínio do bem.

Como se nota, se a utilização econômica passou a ser exclusiva do precarista, é a posse deste que cumpre a função social. E esta posse deve sim dar direito a usucapião. ^[71] Em síntese feliz, Carlos Araújo Leonetti exprime pensamento lapidar sobre o tema, verbis:

"Em se tratando de ações possessórias, ou reivindicatórias, incidentes sobre bens imóveis, por exemplo, este princípio constitucional faz com que o Magistrado seja obrigado a examinar, no caso concreto, o cumprimento da função social da propriedade (ou da posse), tanto por parte do autor, como do réu, se for o caso. Se concluir que o princípio não era atendido pelo autor da ação, o juiz deve julgar a ação improcedente, ainda que os requisitos exigidos pela lei, para sua procedência, restem atendidos." ^[72]

Ora, se aprendemos com Celso Bastos que o direito de propriedade se legitima (e então cumpre sua função social) pela utilização econômica, aquele que, sendo privado da posse por precarista, se mantém inerte pelo tempo necessário para consumar a aquisição, perde seu direito de propriedade, e conseqüentemente, deve sucumbir ante a uma ação de usucapião, possessória ou reivindicatória.

Em São Paulo um caso de ação reivindicatória causou espécie, e repercutiu fortemente nos noticiários. Fábio Konder Comparato, comentando este fato, explicitou pensamento que se coaduna com a posição que aqui se defende, e disse: "(...) se faz algum sentido declarar – e por duas vezes! – que a propriedade deve atender a sua função social (Constituição, art. 5º, XXIII; art. 170, III), é inadmissível que os Juízes acolham a pretensão de expulsão de dezenas de famílias que se instalam em imóveis inaproveitados por seus proprietários." ^[73]

Tal reação é compreensível, pois não se crê que alguém privado da posse de um bem, não tome, imediatamente, atitudes para reavê-lo. Isto porque, "na verdade, os direitos existem para serem exercidos, assim como são pressupostos correspondentes a interesses de seus titulares. A inércia deste por longo tempo derroga essas suposições. A demora do titular de um direito lesado em providenciar a sua recomposição imediata indica uma negligência que o direito não prestigia. Pelo contrário, a fulmina, privando-o do direito descurado. De outra parte, o princípio da função social da propriedade nos conduz inexoravelmente a privilegiar aquele que se tornou responsável pelo aproveitamento de determinada propriedade." ^[74] Note-se que a corretíssima tese acima demonstrada só se sustenta em um novo paradigma na interpretação dos fenômenos possessórios, isto é, sob a perspectiva constitucional da função social da propriedade.

Mesmo que a posse do usucapiente seja de início precária, a desídia do proprietário pode ser um fenômeno de transformação do caráter da posse, pois permite que o aproveitamento econômico do domínio passe a ser exclusivo do precarista, que então passa a ter, de fato, "o exercício pleno, dos poderes inerentes à propriedade". Este é um dos argumentos que legitimam a transformação.

Mas há outros. Vejamos.

A mudança do animus (elemento subjetivo) também pode ser verificada de maneira objetiva, quando são exteriorizadas atitudes inequívocas que demonstrem novo comportamento do precarista em face da posse exercida sobre a coisa. ^[75] Isto significa dizer que, se um proprietário perde a posse a um precarista e não toma nenhuma atitude, nem sempre sofrerá a perda do domínio. Para tanto dever-se-á investigar, concomitantemente, se o possuidor precarista dá sinais claros e objetivos de ter mudado sua atitude perante a coisa. Se continua a prestigiar o domínio do proprietário não tem o bem como seu. Contudo, se passar a fazer acessões, se cuidar da coisa como se sua fosse, se arcar espontaneamente com IPTU, pagar contribuição de melhoria, fazer, sem recorrer ao proprietário, as benfeitorias necessárias, enfim, se exercer todos os direitos e obrigações relativos ao bem como se dono fosse, é evidente que se trata de possuidor com animus de dono.

Contudo, por muitos anos restou incólume a doutrina segundo a qual a posse precária jamais convalesceria. Encontramos, ainda na primeira metade do século XX, lampejos de opinião divergente em um julgado do Min. Philadelpho de Azevedo que observou ser possível a transformação do caráter da posse, mas advertindo, "não podendo o possuidor mudar, a seu arbítrio, o título da sua posse." ^[76]

Pela influência de sua invulgar doutrina, é sempre ventilada a lição do Mestre Silvio Rodrigues para se justificar a posição de que a posse precária jamais convalesce. Para o insigne jurista, "a precariedade não cessa nunca", ^[77] pois "o dever do comodatário, do depositário, do locatário, etc., de devolverem a coisa recebida, não se extingue jamais, de modo que o fato de a reterem, e de recalcitrarem em não entregá-la de volta, não ganha jamais foros de juridicidade, não gerando em tempo algum, posse jurídica." ^[78]

Entendemos que na vigência do instrumento que estabelece o desdobro da relação possessória (ou logo após seu término), nunca haverá possibilidade do detentor, ou do possuidor direto, exercer posse ad usucapionem. A posse do comodatário, do depositário, do locatário é mera posse direta, que nunca anulará a posse do verdadeiro proprietário, a não ser que demonstrada a inversão do animus. Evidente que aí a inversão se dará por meio de um negócio jurídico, como v.g., a compra do bem pelo comodatário, depositário ou locatário.

Mas não podemos, de todo, concordar com a afirmação do Mestre das Arcadas. Primeiro por que não há obrigação que seja eterna. A prescrição existe para exatamente imputar um prazo para exercício de direitos e cobrança de obrigações.

E, além do mais, terminada a vigência do instrumento que estabelecia a relação de desdobro da posse, e, instado a devolver o bem, se o precarista negar a fazê-lo, comete esbulho. ^[79] Será possuidor, e não mero detentor. Até porque a regra é a de que detenção só existe por determinação legal. ^[80] Daí, apesar de posse ser injusta e ad interdicta, ocorre a inversão do caráter da posse, se observados os elementos que já tivemos a oportunidade de mencionar (elementos objetivos e subjetivos). A este tempo inicia-se o período prescritivo para que o proprietário tome atitudes para reaver o bem.

Note-se que a mudança no caráter da posse deve ser clara e manifesta, pois reza o art. 1.203 do CC/02: "Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida." Resta evidente que não é lícito, v.g., ao locatário, mudar unilateralmente o caráter de sua posse.

Tal situação deve ser estudada caso a caso, pois pode haver situações em que silêncio mantido por muitos anos, também poderia caracterizar abandono, ^[81]- [82] o que possibilitaria o precarista a transformar em ad usucapionem a posse que exerce.

Mas, o que se conclui, é a possibilidade do precarista atingir a usucapião. Tanto a usucapião constitucional quanto o extraordinário prescindem da boa-fé. Não conseguimos enxergar qual a odiosa diferença que existe entre o precarista em relação ao esbulhador, que permite este último alcançar a usucapião e aquele não. Larenz afirma que para se atingir mais rigorosamente uma interpretação justa, é necessário dar "uma importância decisiva ao princípio da igualdade de tratamento do que é (segundo as valorações gerais do ordenamento jurídico) igual (ou de sentido idêntico). A diferente valoração de previsões valorativamente análogas aparece como uma contradição de valoração, que não é compaginável com a idéia de justiça, no sentido de ‘igual medida’. Evitar tais contradições de valoração é, portanto, uma exigência tanto para o legislador quanto para o intérprete." ^[83]

Contudo, vozes já se ergueram contra tal situação de discriminação, e hoje parte da doutrina e jurisprudência, entende que a mudança no caráter da posse é admissível. E isso deve-se a lições pioneiras de dois estudiosos da posse, o Magistrado e Professor Lenine Nequete e o Desembargador Tupinambá Miguel Castro do Nascimento.

O primeiro verberou que:

"O Cod. Civil não definiu a precariedade, limitando-se a dizer: ‘É justa a posse que não fôr violenta, clandestina ou precária’ (art. 489). No entender dos comentadores, porém, a palavra foi empregada no mesmo sentido do direito anterior, ou seja, qualificativa da posse que alguém se recusa a restituir a quem, tem o direito de exigi-la. Mas, ao contrário do direito anterior, pode essa posse ser útil para usucapião. Por que lá o que impedia a prescrição não era o fato da precariedade, em si, mas sim a má fé que subsistia, ao passo que no direito atual, dispensada a boa fé na prescrição extraordinária, equivale o ato da recusa a uma inversão do título, uma oposição ao direito do proprietário, que imprime à posse o animus domini." ^[84]

E o segundo, verbis:

"Quem tem a posse de um terreno que lhe foi dado em comodato ou em locação, respeitando o domínio alheio do comodante ou locador, tem posse mas sem a intenção de dono, simplesmente affectio tenendi, isto é, porta-se diante das coisas como proprietário se portaria, mas reconhece o domínio alheio. Na mesma hipótese, se, no momento em que deveria devolver o terreno ao dono, enfrenta-o negando-se ao devolver, opondo ao poder jurídico do dono um poder jurídico que alega ter, a posse passa a ser exercida com a negativa em devolver, com ânimo de senhor. Esta e somente esta, entre as duas, é prestável para o usucapião, porque se afigura, em toda a linha, como posse animus domini." ^[85]

A tese dos dois pioneiros tem influenciado a doutrina brasileira. Marcus Vinícius Rios Gonçalves ^[86] acata interpretação harmônica as acima apontadas. Darcy Bessone também o faz. ^[87] No mesmo sentido é a lição de Dilvanir José da Costa ^[88] e Antonio Carlos Morato. ^[89]

Na doutrina estrangeira encontram-se, também, autores que aceitam a mudança do caráter da posse. Em clássica obra, o Professor Catedrático de Coimbra e Lisboa, Manuel Rodrigues, revela que a inversão do caráter da posse precária ocorre pela contraditio, que "1) exige uma oposição feita pelo detentor ao direito do possuidor; 2) e que esta oposição não seja repelida pelo possuidor." ^[90] Mais adiante exemplifica que "os actos de inversão devem ser praticados na presença ou com o consentimento daquele a quem se opõem, e este efeito obtém-se com a prática de actos materiais – factos ou palavras como, por exemplo, o arrendatário que não permite a entrada no prédio ao proprietário; ou que faz a declaração de que não pagará renda porque é ele o proprietário." ^[91] Este autor ainda cita em seu abono Rodrigues Bastos, Antunes Varela e Pires de Lima.

Esclarece ainda o mestre lusitano, em didática lição, que o "Código Civil português, como de resto, nos outros Códigos, a contraditio não aparece definida nos seus elementos, mas a doutrina tem fixado os caracteres dos atos necessários para constituir." ^[92]

Evidencia o autor que no direito português, a lacuna legal é preenchida pela doutrina dominante, que revela ser possível a mudança do caráter da posse precária. Entendemos que esta lição tem plena vigência no ordenamento jurídico brasileiro, tratando-se de ensinamento que pode ser aplicado aqui sem maiores obstáculos.

No mesmo diapasão, os irmãos Mazeaud ensinam que o arrendatário, como tal, nunca chegará a usucapir, "salvo se justifique una modificación del título; entonces habrá dejado de ser detentator para convertirse en poseedor, y el plazo de usucapión no empezará a correr sino desde el dia de esa modificación." ^[93]

E, paulatinamente essas pioneiras lições têm encontrado eco na jurisprudência. Humberto Theodoro Júnior, quando Desembargador do TJMG lavrou seguinte acórdão:

"Nada impede que o caráter originário da posse se modifique, de sorte e o fato de ter havido, do início da posse do autor em vínculo locatício, não é embaraço ao reconhecimento de que, em um determinado momento, ocorreu uma mutação em sua natureza, fazendo com que a posse passasse a ser exercida em nome próprio, sem a subordinação ao antigo dono, e por isso mesmo com força ad usucapionem." ^[94]

E do Superior Tribunal de Justiça, o Min. Francisco Cesar Asfor Rocha:

"Usucapião extraordinário. Comprovação dos requisitos. Mutação da natureza jurídica da posse originária. Possibilidade. O usucapião extraordinário – art. 550, CC – reclama, tão-somente: a) posse mansa e pacífica, ininterrupta, exercida com animus domini; b) o decurso do prazo de vinte anos; c) presunção juris et de jure de boa-fé e justo título, ‘que não só dispensa a exibição desse documento como também proíbe que se demonstre sua inexistência.’ E, segundo o ensinamento da melhor doutrina, ‘nada impede que o caráter originário da posse se modifique’, motivo pelo qual o fato de ter havido no início da posse da autora um vínculo locatício, não é embaraço ao reconhecimento de que, a partir de um determinado momento, essa mesma mudou de natureza e assumiu a feição de posse em nome próprio, sem subordinação ao antigo dono e, por isso mesmo, com força ad usucapionem. Precedentes. Ação de usucapião procedente. Recurso especial conhecido, com base na letra ‘c’ do permissivo constitucional, e provido." ^[95]

Isto serve de mostra eloqüente de que o instituto da posse passa por um momento de reinterpretação, em especial, após CF/88.

Os juristas reunidos nas Jornadas de Direito Civil organizadas pelo Conselho da Justiça Federal aprovaram verbete com o seguinte enunciado:

"237: Art. 1.203. É cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na hipótese de o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini."

Tal afirmação fica ainda mais patente se observarmos a evolução do instituto da usucapião na legislação brasileira, como aduz Roberta Cristina Pagani Toledo, verbis:

"Acredita-se que, com base no exposto, possui fundamento a afirmação de que a interversão possessória, no caso do vício da precariedade, é perfeitamente possível para que seja alcançada, em determinados casos, a função social da posse. Ressalta-se que a posse precária, por si só, não gera efeitos, por ser viciosa, mas passando ano e dia da inversão do animus, transforma-se o seu caráter, pois o tempo ira convalescê-la, principalmente se a ela se agrega a qualificação do trabalho, caracterizando-se, desse modo, a posse em seu sentido social." ^[96]

A usucapião extraordinária está consubstanciada, em nosso ordenamento jurídico, no art. 1.238 do CC/02. No dispositivo fez-se notar a influência da Carta Magna e do princípio da função social da propriedade. É que adotou-se a chamada posse útil, como elemento facilitador da consumação da usucapião. E como se observa, os prazos diminuíram.

A intenção do legislador em alargar as possibilidades de consumação da usucapião fica ainda mais patente se verificarmos algumas recentes inovações legais em nossa ordem jurídica. No Estatuto da Cidade (Lei que regulamenta os arts. 182 e 183 da CF/88), contemplou-se o novel instituto da usucapião coletiva. ^[97] O novo Código Civil, por sua vez, traz o instituto da desapropriação judicial coletiva. ^[98] Os dois tipos legais contemplam inovações que vêem corroborar nossa tese, de que os fenômenos possessórios estão cada vez mais afetados por princípios sociais de fruição dos bens. ^[99]

Como queremos realçar, o legislador tem caminhado seguramente no sentido de sempre alargar as hipóteses de incidência da usucapião. Tal situação deixa claro que interpretações jurídicas que visem dificultar a consumação de tal instituto caminham em sentido oposto ao da ordem jurídica vigente.

Conclusão

Pelos argumentos expostos, concluímos que deve sempre o intérprete analisar em face ao suporte fático de uma questão a ele apresentada, se há a incidência da usucapião, pois tal atitude é a que mais se coaduna com a ordem jurídica instituída pela CF/88.

Assim, mesmo que a posse se inicie com o vício da precariedade, pode ser útil para a usucapião, desde que transformada em seu caráter, por ato do precarista, concomitante com atos do proprietário.

Se aquele que recebeu a posse numa relação de desdobro – ou mesmo, o mero detentor – for instado a devolver a coisa, e se opõe a tal exigência, inverte o caráter da posse, que passa a ser injusta, violenta, mas útil para usucapião, se observado o animus domini. O dies a quo da transmutação da posse é problema que pode ser solucionado verificando-se quando houve a mudança no animus do precarista. Por isso, repetimos, deve haver a atuação do proprietário – ativa ou passivamente e manifestação externa da mudança do animus.

A atuação do proprietário é ativa, se, por exemplo, notifica o possuidor direto a devolver o bem. Chegado ao fim do prazo concedido, sem a devolução voluntária, inicia-se o esbulho, posse injusta, ad interdicta, e portanto, verifica-se aí o dies a quo da posse ad usucapionem.

É passiva a atuação do proprietário, se numa relação de desdobro da posse por prazo determinado, este mantenha-se inerte após o termo daquele instrumento, v.g., quedando silente o locador após o término do contrato de locação, sem cobrar os locativos e nem renovar o contrato de locação. Pode-se inferir que houve abandono (causa de perda da posse), fato que pode causar a transmutação no animus da posse exercida pelo precarista, desde que, concomitantemente, este último dê sinais externos de ter a coisa como sua.

Em todos os casos, o animus domini do precarista há de ser aferido por meio de atos inequívocos da mudança do caráter da posse, como, por exemplo, construção de acessões no prédio, pagamento voluntário do IPTU, etc. Se o precarista persiste no bem, mas rendendo homenagem ao domínio do proprietário não exerce posse ad usucapionem.

A posse precária, por si só, não gera direitos, por ser viciosa. Transformada em seu caráter, todavia, o tempo pode convalescê-la. Assim, passado um ano e um dia da inversão do animus, o proprietário (ou o verdadeiro possuidor) perde o direito de ser liminarmente reintegrado.

Defendemos, com base no novo ordenamento constitucional, que o operador do direito deve pugnar que alguns cânones do direito privado sejam revistos pela doutrina, a fim de verificar se as idéias anteriormente defendidas se sustentam ante os novos princípios estruturais do Estado Brasileiro.

E, concluindo, resta claro que em face à ordem jurídica vigente, é possível que a posse precária seja transformada em seu caráter, e assim, seja útil para fins de usucapião. Frisamos que esta posse será útil à usucapião extraordinária, a constitucional, e qualquer outra nova tipo modalidade de usucapião existente ou que venha aparecer na ordem jurídica pátria, desde que prescinda de posse justa e de boa-fé.

Referências Bibliográficas

ALEXY, Robert. "Colisão de Direitos Fundamentais e Realização de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrático." Revista de Direito Administrativo n. 217. Rio de Janeiro: FGV/Renovar, p. 67-79, jul./set. 1999.

ALMEIDA, Élcio Cruz de e SARDAGNA, Crysthian Drummond. "O Parcelamento do Imóvel Rural via Fração Mínima de Parcelamento Frente à Função Social da Propriedade." Revista de Informação Legislativa n. 146. Brasília: Senado Federal, p. 209-216, abr./jun. 2000.

ALVES, José Carlos Moreira. Posse. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. Vol. 2, tomo 1.

ARONNE, Ricardo. Por uma Nova Hermenêutica dos Direitos Reais Limitados. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

________. Propriedade e Domínio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

AZEVEDO, Philadelpho. Um Triênio de Judicatura. São Paulo: Max Limonad, s/d. Vol. 2.

BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: o princípio da dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

________, MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990. Vol. 7.

BESSONE, Darcy. Da Posse. São Paulo: Saraiva, 1996.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1996.

CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2ª ed. Porto Alegre: SAFE, 1999.

CARNELUTTI, Francesco. Metodologia do Direito. Campinas: Bookseller, 2000.

CENEVIVA, Walter. "Aspectos do Direito de Morar." Revista do Advogado n. 63. São Paulo: AASP, p. 7-11, jun. 2001.

CID, Nuno de Salter. A Protecção da Casa de Morada da Família no Direito Português. Coimbra: Almedina, 1996.

CORDEIRO, José Carlos. "Usucapião." Revista dos Tribunais n. 714. São Paulo: RT, p. 7-18, abr. 1995.

COSTA, Dilvanir José da. "Posse no Direito Civil." Revista dos Tribunais n. 753. São Paulo: RT, p. 703-714, nov. 1998.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Constituição e Constituinte. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1984.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. Vol. 4.

________. Norma Constitucional e seus Efeitos. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. 2ª ed. Rio de Janeiro: Vitória, 1964.

ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. São Paulo: RT, 1999.

FACHIN, Luiz Edson. "A Cidade Nuclear e o Direito Periférico." Revista dos Tribunais n. 723. São Paulo: RT, p. 107-110, jan. 1996.

________. A Função Social da Posse e a Propriedade Contemporânea. Porto Alegre: SAFE, 1988.

________ (coord.). Repensando Fundamentos do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

FALCÃO, Alcino Pinto (e outros). Comentários à Constituição. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1990. Vol. 1.

FALCÃO, Joaquim Arruda. "Justiça Social e Justiça Legal." In: Conflito de Direito de Propriedade. Joaquim Arruda Falcão (org.). Rio de Janeiro: Forense, 1980.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. A Ciência do Direito. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1991.

________, DINIZ, Maria Helena, GEORGAKILAS, Ritinha A. Stevenson. Constituição de 1988: legitimidade, vigência e eficácia e supremacia. São Paulo: Atlas, 1989.

FIGUEIRA Jr., Joel Dias. Liminares nas Ações Possessórias. 2ª ed. São Paulo: RT, 1999.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

FRANÇA, Rubens Limongi. Teoria e Prática dos Princípios Gerais de Direito. São Paulo: RT, 1963.

GOMES, Orlando. Direitos Reais. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

________. "Direito Civil e Ideologia." In: Novos Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983.

GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Dos Vícios da Posse. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998.

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: SAFE, 1991.

IHERING, Rudolf Von. A Luta pelo Direito. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

________. Teoria Simplificada da Posse. Bauru: Edipro, 1999.

KELSEN, Hans. Teoria da Norma Jurídica. Porto Alegre: SAFE, 1986.

________. Teoria Pura do Direito. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3ª ed. Coimbra: Calouste Gulbenkian, 1997.

LEONETTI, Carlos Araújo. "Função Social da Propriedade." Revista dos Tribunais n. 770. São Paulo: RT, p. 729-740, dez. 1999.

MELLO, Cláudio Ari. "Os Direitos Sociais e a Teoria Discursiva do Direito." Revista de Direito Administrativo n. 224. Rio de Janeiro: Renovar, p. 239-284, abr./jun. 2001.

MELLO FILHO, José Celso de. Constituição Federal Anotada. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1986.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das coisas. 7ªed. São Paulo: Saraiva, 1967.

MORAES, José Diniz de. A Função Social da Propriedade e a Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 1999.

MORAES, Maria Celina Bodin de. "A Caminho de um Direito Civil Constitucional." Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial n. 65. São Paulo: RT, p. 21-32, jul-set. 1993.

MORATO, Antonio Carlos. Código Civil Interpretado. Antonio Cláudio Costa Machado (org.). 2ª ed. Barueri: Manole, 2009.

MOREIRA NETO. Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. "O Poder Judiciário e a Efetividade da Nova Constituição." Revista Forense n. 304. Rio de Janeiro: Forense, p.151- 155, out.-dez. 1988.

NASCIMENTO. Tupinambá Miguel Castro do. Usucapião. 6ª ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1992.

NEQUETE, Lenine. Da Prescrição Aquisitiva. 2ª ed. Porto Alegre: Sulina, 1970.

OLIVEIRA, Almir. "Os Direitos Humanos e o Direito Civil Brasileiro." In: NOGUEIRA, Adalício (e outros). Estudos Jurídicos em Homenagem ao Professor Orlando Gomes. Rio de Janeiro: Forense, 1979.

PEZZELA, Maria Cristina Cereser. Propriedade Privada no Direito Romano. Porto Alegre: SAFE, 1998.

PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra: Almedina, 1982.

RIVERA, Julio Cesar. "El Derecho Privado Constitucional." Revista dos Tribunais n. 725. São Paulo: RT, p. 11-28, mar. 1996.

RODRIGUES, Manuel. A Posse. 4ª ed. Coimbra: Almedina, 1986.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 1983. Vol. 5.

ROSAS, Roberto. "Constituição e Direito Civil." Revista dos Tribunais n. 761. São Paulo: RT, p. 64-67, mar. 1999.

ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. Porto Alegre: SAFE, 1999.

ROUSSEAU, Jean Jacques. "Discurso sobre a Origem e os Fundamentos da Desigualdade entre os Homens." In: Obras Escolhidas de Jean Jacques Rousseau. Porto Alegre: Hiluey-Wilton, s/d. Vol. 2.

SALLES, José Carlos de Moraes. Usucapião de Bens Imóveis e Móveis. 4ª ed. São Paulo: RT, 1997.

SCHIER, Paulo Ricardo. "A Hermenêutica Constitucional: Instrumento para implementação de uma Nova Dogmática Jurídica." Revista dos Tribunais n. 741. São Paulo: RT, p.38-57, jul. 1997.

SILVA, Caio Mário Pereira. Instituições de Direito Civil. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. Vol. 4.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

SOARES, Fernando Luso. "Ensaio sobre a Posse como Fenómeno Social e Instituição Jurídica." In: RODRIGUES, Manuel. A Posse. 4ª ed. Coimbra: Almedina, 1986.

STUMM, Raquel Denize. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

TEIXEIRA, José Horácio Meirelles. "Interpretação e Aplicação da Constituição." Revista dos Tribunais n. 735. São Paulo: RT, p.750-762, jan. 1997.

TEPEDINO, Gustavo. "Contornos Constitucionais da Propriedade Privada." In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

________. "Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil." In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

TOLEDO, Roberta Cristina Pagani. A Posse-Trabalho. São Paulo: PUC/SP (Dissertação de Mestrado), 2006.

TOMASSETI Jr., Alcides. "Jurisprudência Comentada." Revista dos Tribunais n. 723. São Paulo: RT, p. 204-223, jan. 1996.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos Reais. Rio de Janeiro: AIDE, vol. I, 1994.

TRABUCCHI, Alberto. Istituzioni di Diritto Civile. 7ª ed. Padova: Cedam, 1953.

Notas

Note-se que o direito à moradia já possuía status constitucional antes de tal emenda (art. 7º, IV da CF/88). É patente que a atitude do Poder Constituinte Reformador foi muito mais no sentido de reforçar a idéia de que a moradia é, em nosso ordenamento jurídico, direito fundamental, do que na realidade criar novo direito.
"(...) mesmo quando o legislador ordinário permanece inerte devem o Juiz e o Jurista proceder a inadiável trabalho de adequação da legislação civil, através de interpretações dotadas de particular ‘sensibilidade constitucional’ [citando Calamandrei] que, em última análise, e sempre, verifiquem o teor e o espírito da Constituição." MORAES, Maria Celina Bodin de. "A Caminho de um Direito Civil Constitucional," Revista de Direito Civil 65/21.
"(...) a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes, na consciência geral – particularmente, na consciência dos dos principais responsáveis pela ordem constitucional –, não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade Constituição (Wille zur Verfassung)." (HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: SAFE, 1991, p. 19, grifos no original). Em outro trecho da obra, o autor explicita o mesmo pensamento, verbis: "Um ótimo desenvolvimento da força normativa da Constituição depende não apenas do seu conteúdo, mas também de sua praxis. De todos os partícipes da vida constitucional exige-se partilhar aquela concepção anteriormente por mim denominada vontade da Constituição." (Idem, Ibidem, p. 21). Não estaríamos deturpando o texto do Prof. Hesse se afirmarmos que um dos maiores "partícipes" da vida constitucional é o jurista (e também o operador do direito), cuja atividade é ligada ao estudo direto ou reflexo das leis, e mormente da Constituição.
Apud TEIXEIRA, José Horácio Meirelles. "Interpretação e Aplicação da Constituição," RT 735/750.
Trata-se de pensamento com fulcro legal (Estatuto da Cidade, Lei 10.257, de 10 de julho de 2001). Um dos fins dessa recente Lei é ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana (art. 2º), utilizando institutos jurídicos e políticos, dentre os quais, a usucapião especial de imóvel urbano (art. 4º, inc. V, letra ‘j’).
Eduardo Fortunato Bim, advogado e articulista destacado, indicou-nos a leitura da obra de Ruy Samuel Espíndola, cujo trecho seguinte serviu-nos de inspiração: "(...) sabe-se que no Direito Tributário e no Direito Administrativo, principalmente na doutrina das últimas décadas, o discurso principialista tem ocupado uma função de extrema relevância. Porém, o que dizer dessa questão perspectivada no Direito das Coisas? Em outros termos: Qual lugar, teórico e metodológico, que ocupam os princípios constitucionais nos artigos, nos manuais e nas monografias especializadas sobre Direito das Coisas?" (Conceito de Princípios Constitucionais. São Paulo: RT, 1999, p. 257-258, grifamos)
Denunciando a contaminação das duas teorias: "Todos admitem que o preceito [do art. 485 do CC] acolheu e exprime a definição [de posse] oferecida por Jhering. Mas ao dispor sobre o usucapião, funda-se no animus, tal como nele se assentou Savigny." (BESSONE, Darcy. Da Posse. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 59). Mais adiante, o autor revela que tal contaminação surgiu por uma emenda proposta (e acatada) ao que se tornaria o art. 485 do atual CC. Assim, "a converter-se a o projeto savigniano em normas ao gosto de Jhering, não bastaria alterar apenas a disposição que modificou, pois teria de reformular também as que se converteram nos arts. 550, 551 e 618." (Idem, ibidem, p. 60). No mesmo sentido: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, vol. 4, p. 36; GOMES, Orlando. Direitos Reais. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 18; SILVA, Caio Mário Pereira. Instituições de Direito Civil. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, vol. 4, p. 14.
IHERING, Rudolf Von. Teoria Simplificada da Posse. Trad. Pinto de Aguiar. Bauru: Edipro, 1999, p. 57, grifamos.
AZEVEDO, Philadelpho. Um Triênio de Judicatura. São Paulo: Max Limonad, s/d, vol. 2, p. 16.
GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Dos Vícios da Posse. São Paulo: Oliveira Mendes, 1988, p. 53.
ALVES, José Carlos Moreira. Posse: estudo dogmático. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, vol. 2, tomo 1, p. 15-16.
NEQUETE, Lenine. Da Prescrição Aquisitiva. 2ª ed. Porto Alegre: Sulina, 1970, p. 101.
"(...) o Estado concebe-se hoje como Estado constitucional democrático, porque ele é conformado por uma lei fundamental escrita (= constituição juridicamente constitutiva das ‘estruturas básicas de justiça’) e pressupõe um modelo de legitimação tendencialmente reconduzível à legitimação democrática." (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1996, p. 43, grifos no original)
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 39. No mesmo sentido: DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus Efeitos. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 14. Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 221-222 e Teoria da Norma Jurídica. Trad. José Florentino Duarte. Porto Alegre: SAFE, 1986, p. 326-340.
"A importância dos princípios está em que eles fundamentam as regras." (STUMM, Raquel Denize. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 41). Na seara do Direito Civil, é também consagrada a utilização de princípios (gerais do direito) para legitimar a aplicação e a interpretação do Direito. Lembre-se que o art. 4^o da LICC determina que na omissão da lei o juiz deverá observar os princípios gerais de direito. Como atesta Rubens Limongi França "a consagração dos Princípios Gerais de Direito, na qualidade de forma complementar do Direito Normativo, constitui um fato universal, pois, mesmo em países cujos Códigos silenciaram a respeito, a Doutrina se encarregou de dar a êsses princípios fôros de regra obrigatória." (Teoria e Prática dos Princípios Gerais de Direito. São Paulo: RT, 1963, p. 97). Note-se que há na doutrina pátria pensamento segundo o qual os princípios constitucionais estão relacionados com os princípios gerais de direito. Neste sentido: "Parece, assim, que os princípios constitucionais outros não são que os ‘velhos conhecidos’ princípios gerais de direito." (ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. Porto Alegre: SAFE, 1999, p. 15). Em seu abono o autor indica a obra de Romeu Felipe Barcelar Filho, Princípios Constitucionais do Processo Administrativo, p. 27.
"(...) os princípios constitucionais, além de desempenharem papel de normas com diferentes graus de concretização, ainda funcionam como critério para a interpretação de outras normas, não importando o nível hierárquico-normativo dessas." (ESPÍNDOLA, Ruy Samuel, Conceito de Princípios Constitucionais, p. 248)
"Hermenêutica constitucional – Necessidade de interpretação homogênea e sistemática. A Constituição, Célula Mater do ordenamento jurídico da Nação, jamais poderá ser interpretada à luz de um dispositivo isolado, sob pena de ser transformada em instrumento autofágico de seus princípios e finalidade." (TRT, 7^a Região, RO nº 3602/99, Rel. Juiz José Ronald Cavalcante Soares, j. 12.08.1999, CD-ROM Juris Síntese Millennium, vol. 29, maio-junho de 2001, grifamos)
SCHIER, Paulo Ricardo. "A Hermenêutica Constitucional: Instrumento para Implementação de uma Nova Dogmática Jurídica," RT 741/42.
FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. A Ciência do Direito. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1991, p. 74, grifamos.
"Deve ser observada a chamada reforma agrária (art. 184) como determinante do direito da propriedade; a posse acarretadora do usucapião e a moradia como proteção social." (ROSAS, Roberto. "Constituição e Direito Civil," RT 761/66)
A íntegra da ementa: "Reivindicatória – Usucapião especial – Matéria de defesa – Requisitos – Art. 183 da CF – Prova. A usucapião especial, instituto previsto no art. 183 da CF constitui instrumento altamente eficaz de regularização fundiária, uma vez que objetiva conferir legitimidade as situações de uso, ocupação e desenvolvimento da terra nas cidades, excluindo as conseqüências do monopólio da propriedade e especulação imobiliária, de modo a concretizar os princípios enunciados nos arts. 5º, XXIII, 170, III e 182 da CF. Tendo em vista a auto-aplicabilidade do art. 183 da CF de 88, mesmo em se considerando a ausência, no plano municipal, dos diplomas legais previstos no art. 182, lícito e ao interessado buscar a tutela jurisdicional para obter o reconhecimento do domínio da área de até 250 m² de que tenha posse por mais de 5 anos, mansa, ininterrupta e pacificamente, desde que a utilize para sua moradia ou de sua família e que não seja proprietário de qualquer outro imóvel, sendo irrelevante o modo como se adquiriu a posse do questionado bem. A CF/88, em seu art. 183, não estabelece o limite mínimo para se invocar a usucapião, mas apenas o máximo, não se podendo, assim, através de uma pretensa interpretação restritiva fundada em norma infraconstitucional anterior a Lei maior, reduzir indevidamente o alcance de uma regra constitucional de eficácia plena, que visa a beneficiar os habitantes das cidades." (TAMG, 3ª CC, AC nº 246924-5, Rel. Juíza Jurema Brasil Marins, j. 06.05.1998, CD-ROM Juris Síntese Millennium, vol. 29, maio-junho de 2001, grifamos)
"Constitucional – Civil – Processo civil – Penhora incidente sobre imóvel residencial de fiador em contrato de locação – Impossibilidade – Provimento do agravo. Com a promulgação da emenda constitucional nº 26, de fevereiro de 2000, que modificou a redação do art. 6º da CF/88, incluindo a moradia no rol dos direitos sociais, derrogado ficou o inc. VII do art. 3º da Lei 8.009/90, introduzido pelo art. 82 da Lei 8.245/91, daí resultando a impossibilidade de penhora de imóvel destinado à residência do fiador." (TJDF, 4ª Turma Civil, AI nº 20030557/2000, Rel. Des. Estevam Maia, DJU 07/02/2001, p. 32)
"As normas constitucionais – aí incluídos os princípios – são normas jurídicas e, como tal, pretendem produzir determinados efeitos no mundo dos fatos, que deverão ser coativamente impostos caso não se produzam naturalmente." (BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 303)
"Penhora de residência – Embargos de terceiro – Conflito entre direitos fundamentais – Pão x teto. Residência é impenhorável, ainda que haja conflitos sobre a propriedade. Até que se decida a titularidade em foro próprio, não se desaloja família para satisfação de débito trabalhista (...). Não só o salário, mas também a moradia são inerentes a princípios mínimos de dignidade humana (arts. 1º, III, 6º e 7º, IV da CF). Agravo de petição do terceiro embargante a que se dá provimento para restituir-lhe o bem imóvel, tornando sem efeito a penhora." (TRT, 9ª Região, AP nº 2905/2000, Rel. Juiz Sérgio Guimarães Sampaio, DJPR 09.02.2001, CD-ROM Juris Síntese Millennium, vol. 31, set-out/2001, grifamos)
BASTOS, Celso e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990, vol. 7, p. 234.
CARNELUTTI, Francesco. Metodologia do Direito. Trad. Frederico A. Paschoal. Campinas: Bookseller, 2000, p. 50-51, grifamos.
Desde meados do século XX autores como Alberto Trabucchi (Istituzioni di Diritto Civile. 7ª ed. Padova: Cedam, 1953, p. 355-356), reputam o direito de propriedade (que na Itália também tem sede constitucional), instituto de direito público. E, por isso mesmo sofre diversas limitações e regulamentações de interesse do Estado, como, v.g., o direito de desapropriação, requisição da propriedade em momentos de guerra, limitações à propriedade de estrangeiros de áreas agrícolas, intervenção do Estado no direito de locação, etc. Neste sentido, também a doutrina brasileira: "Esse conjunto de normas constitucionais sobre a propriedade denota que ela não pode ser mais considerada como um direito individual nem como instituição de Direito Privado." (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 273); "É daí que se passa ao dado positivo: o reconhecimento da propriedade privada é asserto da Constituição e é a partir dele e de acordo com seu conteúdo que qualquer mecanismo de intervenção se torna possível no sistema jurídico brasileiro." (MOREIRA NETO. Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 274, grifamos)
"Por outra parte, pueden señalarse outros hechos que crean la necessidad de estudiar la relación entre el Derecho Constitucional y las ramas del Derecho Privado, particularmente el Derecho Civil. Uno de ellos es que ingresan a la constituciones materias que – ao menos en algunos países – hasta ese momento se considerabam propias del Derecho Privado." (RIVERA, Julio Cesar. "El Derecho Privado Constitucional," RT 725/13).
Prefácio da obra de SUNDFELD, Carlos Ari, Fundamentos de Direito Público, p. 14.
"Todas as espécies de usucapião, na supremacia dos interesses sociais, servem como instrumentos tendentes a dar segurança aos direitos, sendo que os seus requisitos em geral, pelas novas tendências da doutrina e da jurisprudência, resguardadas pela própria Carta Constitucional, impõem, na época contemporânea, uma adequação dos seus institutos jurídicos à sua significação social, tendo em vista as peculiaridades de nosso País, o que inspira um abrandamento das formalidades legais e uma posição interpretativa menos rígida." (CORDEIRO, José Carlos. "Usucapião," RT 714/16)
FALCÃO, Alcino Pinto. Comentários à Constituição. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1990, vol. 1, p. 227 e ss. Alerta Maria Cristina Cereser Pezzela, (Propriedade Privada no Direito Romano. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 218), que a interpretação que se faz do direito de propriedade com caráter absoluto não tem raiz no direito romano, e sim no direito liberal do Código Napoleão.
SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 283-284.
PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra: Almedina, 1982, p. 164, grifamos.
RT 723/207-208, grifamos. Pelo ineditismo da tese aventada, o voto supra mencionado mereceu comentário do Prof. Alcides Tomasseti Jr., que asseverou: "A motivação do julgamento é concludente e incisiva, quer que se queira, ou não, aceitar as razões do decidir. Estas razões talvez possam ser concentradas, por antecipação, no seguinte modo: a ação (em sentido material) para que o titular de direito de domínio sobre lotes residenciais urbanos, possa haver (não se tratava de reaver) a posse da coisa, tem de ser julgada em adequação ao modelo constitucional de propriedade, desacolhendo-se a pretensão real à imissão quando não seja justamente deduzida conforme o princípio da função social." (TOMASSETI Jr., Alcides. "Jurisprudência Comentada," RT 723/209, grifos no original)
MORAES, José Diniz de. A Função Social da Propriedade e a Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 65-66. Lúcia Valle Figueiredo colaciona alguns desses elementos em seu Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 285-286.
SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 285.
Neste sentido caminha a legislação Brasileira, como nota-se no Estatuto da Cidade, Lei que busca ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana, de forma a evitar a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização (art. 2º, IV, letra ‘e’).
ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, Propriedade Privada e do Estado. Trad. Leandro Konder. 2ª ed. Rio de Janeiro: Vitória, 1964, p. 8.
Há inúmeras leis que protegem a moradia da família, como, v.g., art. 70 e ss. do CC (art. 1711 e ss. do novo CC); Dec. Lei 3.200/41, art. 19 e ss.; CPC, art. 649, inc. I; Lei de Falências (Dec. Lei 7.661/41), art. 41 e principalmente a Lei 8.009/91 que ampliou o conceito (e a proteção) do bem de família. Tais medidas revelam a importância que o Estado dá a manutenção da morada do núcleo familiar, revelando que o direito à moradia, há muito, é tido como fundamental para o desenvolvimento das pessoas e da sociedade.
CENEVIVA, Walter. "Aspectos do Direito de Morar," Revista do Advogado 63/7.
"(...) que é interpretação retrospectiva, pela qual se procura interpretar o novo de maneira a que ele não inove nada, mas, ao revés, fique tão parecido quanto possível com o antigo." BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 67 apud MELLO, Cláudio Ari. "Os Direitos Sociais e a Teoria Discursiva do Direito," RDA 224/241. Sobre interpretação retrospectiva, ver ainda: "Põe-se ênfase nas semelhanças, corre-se um véu sobre as diferenças e conclui-se que, à luz daqueles, e a despeito destas, a disciplina da matéria, afinal de contas, mudou pouco, se é que na verdade mudou. É um tipo de interpretação em que o olhar do intérprete dirige-se antes ao passado que ao presente, e a imagem que ele capta é menos a representação da realidade que uma sombra fantasmagórica." (MOREIRA, José Carlos Barbosa. "O Poder Judiciário e a Efetividade da Nova Constituição," RF 304/151-152)
BARCELLOS, Ana Paula de, A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, p. 247.
BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, p. 296, grifamos, apud BARCELLOS, Ana Paula de, A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, p. 255. A autora relaciona, na mesma linha de raciocínio, lições de Canotilho e Ricardo Lobo Torres.
Esta idéia é defendida, e de maneira bem fundamentada, na obra de Nuno de Salter Cid (A Protecção da Casa de Morada da Família no Direito Português. Coimbra: Almedina, 1996). Com base em Garcia Cantero, o autor afirma que "o direito à habitação pode considerar-se como um dos direitos fundamentais do homem." (Op. Cit., p. 9). Mais adiante, baseado na doutrina de Grimaldi afirma, ainda, que a habitação "garante a efectividade dos mais importantes direitos da personalidade." (Op. Cit., loc. cit.)
Note-se que tal entendimento tem amparo legal. Diz o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01), em seu art. 2º: "A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: I - garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito (...) à moradia." Na doutrina, encontra-se pensamento semelhante ao aqui defendido, verbis: "A funcionalização do direito de propriedade atinge todas as espécies de propriedade, variando mesmo pelo tipo de função social. A própria garantia de desenvolvimento do núcleo familiar já se constitui uma função socialmente relevante." (ALMEIDA, Élcio Cruz de e SARDAGNA, Crysthian Drummond. "O Parcelamento do Imóvel Rural via Fração Mínima de Parcelamento Frente à Função Social da Propriedade," RIL 146/211)
"Dentro os diversos dilemas que os fatos impõem perante o direito nesse final de século, situa-se a análise sobre a função social da propriedade urbana, e nessa linha, a realização de elementares direitos humanos, como o de ter uma moradia." FACHIN, Luiz Edson. "A Cidade Nuclear e o Direito Periférico," RT 723/107.
Ver nota explicativa à obra Repensando Fundamentos do Direito Civil Contemporâneo. Luiz Edson Fachin (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
Termo cunhado pelo italiano Pietro Perlingieri, conforme atesta Luiz Edson Fachin no prefácio da obra de Ricardo Aronne. Propriedade e Domínio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. IV.
Entre eles, no Brasil: Gustavo Tepedino, Luiz Edson Fachin, Ricardo Aronne, Renan Lotufo, Maria Cristina de Cicco, Maria Celina Bodin de Moraes. Na Itália: Pietro Perlingieri e Michele Giorgiani. Na França: François Luchaire, Bertrand Mathieu, Christian Atias, Jean-Yves Cherot, Marc Frangi. Na Espanha: Joaquim Arce y Florez-Valdes. Na Argentina Julio Cesar Rivera.
"Seguramente, nesta questão da protecção possessória o Direito Civil encontra-se nos limites das suas possibilidades." (SOARES, Fernando Luso. "Ensaio sobre a Posse como Fenómeno Social e Instituição Jurídica." In: RODRIGUES, Manuel. A Posse: estudos de Direito Civil Português. 4ª ed. Coimbra: Almedina, 1986, p. XV)
"(...) o Direito, como revela sua própria jurisprudência, deve acompanhar a sociedade para a qual se dirige, como instrumental não só de segurança, como também de justiça, conteúdo material do Estado, positivado na Constituição, de modo vinculante ao operador do direito." (ARONNE, Ricardo. Por uma Nova Hermenêutica dos Direitos Reais Limitados. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 24)
Uma das normas de Direito Internacional que pode enriquecer a vivência do Direito Civil, é a Declaração Universal dos Direitos dos Homens, e os pactos e tratados e convenções sobre Direitos Humanos. Sobre este assunto: "Os Direitos Humanos, entretanto, não se limitam a esses direitos de natureza civil, mas, como se vê no Pacto II [Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais], abrangem outros de natureza econômica, social e cultural, que se inserem igualmente na esfera específica do Direito Civil." (OLIVEIRA, Almir. "Os Direitos Humanos e o Direito Civil Brasileiro." In: NOGUEIRA, Adalício e outros. Estudos Jurídicos em Homenagem ao Professor Orlando Gomes. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 183, grifamos). Neste sentido: RIVERA, Julio Cesar. "El Derecho Privado Constitucional." RT 725/14.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Constituição e Constituinte. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 14, grifamos. No mesmo sentido, José Diniz de Moraes, Função Social da Propriedade e a Constituição Federal de 1988, p. 25.
"À medida em que a posse é qualificada instaura nova situação jurídica, observa-se que a posse, portanto, não é somente o conteúdo do direito de propriedade, mas sim, e principalmente, sua causa e necessidade." (FACHIN, Luiz Edson. A Função Social da Posse e a Propriedade Contemporânea. Porto Alegre: SAFE, 1988, p. 13)
O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. Trad. Aroldo Plínio Gonçalves. 2ª ed. Porto Alegre: SAFE, 1999, p. 21.
Apud TEIXEIRA, José Horácio Meirelles. "Interpretação e Aplicação da Constituição," RT 735/759.
CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional, p. 66.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, p. 301 apud MORAES, José Diniz de, Função Social da Propriedade e a Constituição Federal de 1988, p. 12.
Apud FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Constituição de 1988: legitimidade, vigência e eficácia, supremacia. São Paulo: Atlas, 1989, p 10.
"Embora proclame-se de maneira quase unânime a supremacia constitucional na atividade hermenêutica, o certo é que o direito civil brasileiro não soube incorporar o texto maior à sua praxis." (TEPEDINO, Gustavo. "Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil." In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 1)
GIL, Antonio Hernandez. La Función Social de la Posse, p. 90 apud SOARES, Fernando Luso. "Ensaio sobre a Posse como Fenómeno Social e Instituição Jurídica." In: RODRIGUES, Manuel, A Posse: estudos de Direito Civil Português, p. XXV.
ROUSSEAU, Jean Jacques. "Discurso sobre a Origem e os Fundamentos da Desigualdade entre os Homens." In: Obras Escolhidas de Jean Jacques Rousseau. Trad. Lourdes Machado. Porto Alegre: Hiluey-Wilton, s/d, vol. 2, p. 212, grifamos.
"(...) as velhas instituições jurídicas e as categorias tradicionais alteram-se nos seus pressupostos e na sua função, e a tal ponto que os cursos e compêndios, as obras de texto, se degradam na medida em que continuam a sistematizar noções aspiradas de regras absolutamente válidas cuja premissa ideológica se esvaziou. Ruíram em conseqüência, as grandes e tradicionais construções dogmáticas elevadas sobre as instituições concretas da família, da propriedade e do contrato. Não obstante, continuaram e continuam a ser descritas e explicadas como se não tivessem mudado, legitimando-se desse modo a disjunção entre o Direito e a realidade social com apoio na rotina." (GOMES, Orlando. "Direito Civil e Ideologia." In: Novos Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 3, grifamos)
"(...) do ponto de vista técnico, resta claro que a inclusão do texto do inc. XXIII no art. 5º, logo após o inc. XXII, que garante o direito de propriedade, não teve outra finalidade senão a de condicionar tal garantia." (LEONETTI, Carlos Araújo. "Função Social da Propriedade," RT 770/734)
MELLO FILHO, José Celso de. Constituição Federal Anotada. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 500, grifamos.
ALEXY, Robert. "Colisão de Direitos Fundamentais e Realização de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrático," RDA 217/71.
"(...) bastaria lembrar que a Igreja Católica já formulou sua nova concepção de direito de moradia que se sobrepõe ao direito de propriedade legal." (FALCÃO, Joaquim de Arruda. "Justiça Social e Justiça Legal." In: Conflito de Direito de Propriedade. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 99). Neste sentido: "Por isso – disse Leão XIII –, a eqüidade manda que o Estado se preocupe com os trabalhadores e proceda de modo que, de todos os bens que eles proporcionem à sociedade, lhes seja dada uma parte razoável, como habitação e vestuário, e que possam viver às custas de menos trabalho e privações." (MORAES, José Diniz de, Função Social da Propriedade e a Constituição Federal de 1988, p. 19-20, grifamos)
MELLO FILHO, José Celso de, Constituição Federal Anotada, p. 500.
TRABUCCHI, Alberto, Istituzioni di Diritto Civile, p. 351. Neste sentido: "A propriedade, portanto, não seria mais aquela atribuição de poder tendencialmente plena cujos confins são definidos externamente, ou, de qualquer modo, em caráter predominante negativo, de tal modo que, até uma certa demarcação, proprietário teria espaço livre para suas atividades e para a emanação de sua senhoria sobre o bem." TEPEDINO, Gustavo. "Contornos Constitucionais da Propriedade Privada." In: Temas de Direito Civil, p. 280.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 193, grifamos.
"Em outras palavras, todas as garantias, prerrogativas e privilégios que o direito brasileiro outorga à propriedade (e à posse), inclusive às relativas à proteção possessória estão restritas, a partir de 05.10.1988, à propriedade (e à posse) que cumprir sua função social." (LEONETTI, Carlos Araújo. "Função Social da Propriedade," RT 770/738-739)
LEONETTI, Carlos Araújo. "Função Social da Propriedade," RT 770/739-740, grifamos. No mesmo sentido: "Daí decorre que quando uma certa propriedade não cumpre sua função social não pode ser tutelada pelo ordenamento jurídico. Vale dizer, que não somente os bens de produção, mas também os de consumo possuem uma função social, sendo por esta conformados em seu conteúdo – modos de aquisição e de utilização. Mais ainda: até mesmo um ‘cono gelato’, no dizer de autorizada doutrina não pode deixar de cumprir uma precisa função social." TEPEDINO, Gustavo. "Contornos Constitucionais da Propriedade Privada." In: Temas de Direito Civil, p. 280. Ver ainda: Ana Prata, A Tutela Constitucional da Autonomia Privada, p. 164.
COMPARATO. Fábio Konder. "A Propriedade ou a Vida," apud LEONETTI, Carlos Araújo. "Função Social da Propriedade," RT 770/740.
BASTOS, Celso e MARTINS, Ives Gandra, Comentários à Constituição de 1988, p. 337, grifamos. No mesmo sentido: IHERING, Rudolf Von. A Luta pelo Direito. Trad. João Vasconcelos. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 39-40.
"Usucapião – Animus Domini – Critério de aferição. Afere-se o animus domini no usucapião pelo critério objetivo, isto é, pelos atos que revelam ostensiva e cumpridamente a sinceridade da crença do usucapiente em ser dono da terra." (TJPR, RT 567/214)
AZEVEDO, Philadelpho, Um Triênio de Judicatura, p. 11.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 1983, vol. 5, p. 29.
RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, vol. 5, p. 29. No mesmo sentido: DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 4, p. 59; GOMES, Orlando, Direitos Reais, p. 56; MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das coisas. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 1967, p. 39. SILVA, Caio Mário Pereira, Instituições de Direito Civil, vol. 4, p. 22; SALLES, José Carlos de Moraes. Usucapião de Bens Imóveis e Móveis. 4ª ed. São Paulo: RT, 1997, p. 48.
"(...) se o detentor, por abuso de confiança, se tornar possuidor pleno, será ele possuidor injusto e de má-fé..." (ALVES, José Carlos Moreira, Posse: estudo dogmático, vol. 2, tomo 1, p. 463, grifamos)
"No direito brasileiro, que seguiu a teoria objetiva da posse, esta é a regra, ao passe que a detenção é a exceção expressa na lei. Portanto, para haver detenção, é preciso que a relação de fato entre a pessoa e a coisa se enquadre em qualquer um dos casos legais a ela referentes." (ALVES, José Carlos Moreira, Posse: estudo dogmático, vol. 2, tomo 1, p. 571)
"O possuidor perde a posse quando não há mais poder fático de ingerência socioeconômica sobre determinado bem. A perda pode ocorrer por interesse próprio (perda voluntária), como sucede no abandono (...) Poderá verificar-se, também, independentemente da vontade do possuidor (perda involuntária) (...) pela posse de outrem, ainda que seja contra a vontade do possuidor, se este não for manutenido ou reintegrado em tempo hábil." (FIGUEIRA Jr., Joel Dias. Liminares nas Ações Possessórias. 2.ª ed. São Paulo: RT, 1999, p. 60)
O novo Código Civil regula de maneira genérica as causas de perda da posse, verbis: "Art. 1223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuir do poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196 (Art. 1196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade). Art. 1224. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido." Nota-se que o legislador do novo Código colocou o abandono, também, como causa de perda da propriedade: "Art. 1275. Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade: ...III - por abandono." O novo Código, diferentemente do antigo, define abandono como "a intenção de não mais o conservar [o bem] em seu patrimônio" (art. 1276, caput), presumindo-o, "de modo absoluto ..., quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais" (art. 1276, § 2º). Em que pese a tentativa indireta de favorecer o Fisco, parece-nos que o novo Código trouxe finalmente subsídios para definição do instituto do abandono, como meio de perda da posse e propriedade – pela subutilização (rectius, não utilização) do bem, em total consonância com o instituto da função social da propriedade, e com as teses defendidas nesse artigo.
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. 3ª ed. Coimbra: Calouste Gulbenkian, 1997, pp. 471-472, grifamos.
NEQUETE, Lenine, Da Prescrição Aquisitiva, p. 101.
NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Usucapião. 6ª ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1992, p. 210.
"O vício surgirá justamente quando o possuidor opuser-se, de forma inequívoca, à devolução da coisa. Em suma, o que o legislador chamou de precariedade, na verdade, é a inversão manifesta do ânimo do possuidor precário (rectius direto), que passa a não mais reconhecer os direitos do possuidor anterior (indireto). E o que é isso, senão esbulho! (....) Em tais situações, o possuidor direto, ou detentor, que inverteu a causa possessionis, terá certamente posse, injusta em relação ao esbulhado." (GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios, Dos Vícios da Posse, p. 55)
"Pode a interversão verificar-se independentemente de relação com a outra parte, operando-se por uma atitude ostensiva e inequívoca. Assim, se o depositário se recusa a restituir a coisa ao depositante e invoca outro título para possuir, como, por exemplo, quando alega que se tornou dono dela, o título de posse se modifica por ato unilateral. Jhering considera que a vontade não tem, por si mesma, força para modificar o título. Não poderia o ato volitivo unilateral modificá-lo. A este ponto de vista, que de um modo geral é acolhido, abre-se exceção no caso em que a modificação não decorra apenas de ato de vontade, mas, sim, de ato material exterior e inequívoco. Verifica-se, nessa hipótese, a interversão do título não apenas por efeito da vontade, mas por efeito da exteriorização dela, através de atos concretos e materializados." (BESSONE, Darcy, Da Posse, p. 110, grifamos)
"Obviamente, o simples detentor, como o define a lei, nem sequer possui a coisa e muito menos ‘como sua’. Mas pode vir a ocorrer uma inversão do fenômeno, com a conversão do detentor em possuidor, assim como o possuidor em nome alheio (comodatário, locatário etc.) se converte eventualmente em possuidor em nome próprio, passando a agir como se fora dono, afrontando a outra parte, que não reage no prazo legal, ensejando a prescrição aquisitiva." (COSTA, Dilvanir José da. "Posse no Direito Civil," RT 757/710)
MORATO, Antonio Carlos. Código Civil Interpretado. Antonio Cláudio Costa Machado (org.). 2ª ed. Barueri: Manole, 2009, p. 936.
RODRIGUES, Manuel, A Posse: estudos de Direito Civil Português, p. 232.
RODRIGUES, Manuel, A Posse: estudos de Direito Civil Português, p. 233-234.
RODRIGUES, Manuel, A Posse: estudos de Direito Civil Português, p. 232.
MAZEAUD Y MAZEAUD. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV, p. 198 apud THEODORO Jr., Humberto. Direitos Reais. Rio de Janeiro, AIDE, 1994, vol. I, p. 405.
TJMG, AC nº 64.186, Rel. Des. Humberto Theodoro Júnior, j. 21/03/1985, apud THEODORO Jr., Humberto, Direitos Reais, p. 403-404.
STJ, RSTJ 143/370, grifamos. Tal voto foi seguido, por votação unânime, pelos Ministros Ruy Rosado de Aguiar, Aldir Passarinho Jr., Sálvio de Figueiredo Teixeira e Raphael Barros Monteiro. No mesmo sentido: TJRJ: "Usucapião – Posse – Mudança do título – Admissibilidade. Locatário que jamais pagou aluguel, ocupando a coisa como se fosse dono – Inexistência de oposição por parte do proprietário – Animus domini configurado – Voto vencido." (RT 690/140). Neste sentido: "Usucapião – Interversão – Mudança do título da posse – Possibilidade – CC, art. 492." (TJRJ, RJ 188/71); Ver também TJRJ, RT 528/189.
TOLEDO, Roberta Cristina Pagani. A Posse-Trabalho. São Paulo: PUC/SP (Dissertação de Mestrado), 2006, p. 74.
Lei 10.257/01, art. 10: "As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural."
§ 4º do art. 1.228 do CC/02: "O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante."
Interessante a redação do art. 1.228 do novo CC: "O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais. § 2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade...", grifamos. Parece-nos que os argumentos utilizados neste artigo tornam-se ainda mais representativos, em confronto com a nova regulamentação do direito de reivindicar, e as condicionantes do direito de propriedade, erigidos pelo novo Código Civil.

Autor

Márcio Manoel Maidame

Advogado. Mestre pela FADISP. Especialista pela PUC/SP. Professor e Coordenador do Curso de Direito da Faculdades Atibaia (FAAT).

Textos publicados pelo autor

Fale com o autor

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MAIDAME, Márcio Manoel. A possibilidade de mudança do caráter da posse precária e sua utilidade para fins de usucapião. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2127, 28 abr. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/12730. Acesso em: 19 abr. 2024.

A possibilidade de mudança do caráter da posse precária e sua utilidade para fins de usucapião