Responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva.

SUMÁRIO: RESUMO. INTRODUÇÃO. 1 A RESPONSABILIDADE CIVIL. 1.1 Conceito de responsabilidade. 1.2 Conceito de responsabilidade civil. 1.3 Evolução histórica. 1.4 Responsabilidade subjetiva ou Teoria da Culpa. 1.5 Responsabilidade objetiva ou Teoria do Risco. 1.6 Elementos da responsabilidade civil. 1.6.1 Conduta. 1.6.2 Dano. 1.6.3 Nexo de causalidade. 1.6.4 Culpa. 2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. 2.1 Introdução. 2.2 Evolução histórica da responsabilidade do Estado. 2.3 Teorias acerca da responsabilidade do Estado. 2.3.1 Teorias subjetivas da responsabilidade estatal. 2.3.2 Teorias objetivas da responsabilidade estatal. 2.4 Excludentes da responsabilidade do Estado. 3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DECORRENTE DE CONDUTA OMISSIVA. 3.1 Introdução. 3.2 A responsabilidade estatal subjetiva por conduta omissiva e a teoria francesa da "faute du service" . 3.3 A responsabilidade estatal objetiva por conduta omissiva. 3.4 Considerações finais sobre a natureza da responsabilidade estatal por conduta omissiva. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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^RESUMO

Será abordada no presente trabalho monográfico a natureza jurídica da responsabilidade civil do Estado diante de uma conduta omissiva de seus agentes que cause dano a um particular. Alguns juristas entendem ser a responsabilidade estatal subjetiva e outros, objetiva.

Apesar da regra de que a responsabilidade civil do Estado é de natureza objetiva, conforme dispõe o § 6º do art. 37 da CF/88, nas situações em que o dano ocorre em virtude de ato omissivo, alguns doutrinadores e julgadores entendem que deve ser aplicada a Teoria da Responsabilidade Subjetiva, que exige a demonstração de culpa ou dolo da Administração quanto à adoção de medidas para impedir o evento lesivo.

Para os que defendem a responsabilidade subjetiva, a omissão do Estado não é causa do dano, é uma mera condição para que ele ocorra. Significa isso que, para fazer nascer a obrigação de indenizar, deverá ser demonstrado o dever de evitar a ocorrência do dano ou que houve culpa do agente público. Nessa hipótese há necessidade de comprovar a omissão culposa – imprudência, imperícia ou negligência – da Administração, a fim de configurar a obrigatoriedade de indenizar.

Na responsabilidade objetiva do Estado, a Administração Pública só ficará isenta da responsabilidade se demonstrar que o fato danoso aconteceu por culpa exclusiva da vítima, por caso fortuito ou força maior. Vale assinalar que o Direito pátrio adotou a responsabilidade objetiva do Estado por atos de seus agentes que, nessa qualidade, causarem danos a terceiros. Significa dizer que basta a ocorrência do dano injusto perpetrado pelos agentes públicos e a comprovação do nexo causal, para gerar a obrigação do Estado de reparar a lesão sofrida pelo particular.

A importância do tema está na relevância social deste, vez que se entendido que a responsabilidade do Estado é objetiva, a vítima das omissões do Estado não terá de provar a culpa ou dolo dos agentes públicos, mas tão-somente a ocorrência do dano e o nexo causal com a falta do serviço público, e, por outro lado, se verificado que a responsabilidade é subjetiva, o particular terá de comprovar que o Estado tinha o dever de agir e não agiu, permitindo que o dano ocorresse.

Objetivou-se, portanto, com o presente estudo trazer à baila a discussão acerca da inércia do Poder Público, da responsabilização dos agentes públicos, procurando-se enquadrar esta responsabilidade em uma das duas vertentes estudadas pela doutrina, seja a responsabilidade subjetiva, seja a responsabilidade objetiva.

Além disso, foi realizado um estudo acerca da evolução histórica da responsabilidade civil do Estado na história do Direito e no Direito Brasileiro, dos conceitos de responsabilidade subjetiva e objetiva, de seus contornos dentro do Direito pátrio, dos excludentes da responsabilidade do Estado e, por fim, da responsabilidade do Estado diante de uma conduta omissiva de seus agentes, que venha a permitir um dano aos particulares.

Por fim, tentou-se caracterizar a referida responsabilidade, se subjetiva ou objetiva, vez que a doutrina e a jurisprudência pátrias não seguem um consenso.

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1 A RESPONSABILIDADE CIVIL

A palavra responsabilidade origina-se do latim re-spondere, que traz a ideia de segurança ou garantia da restituição ou compensação do bem sacrificado. Era, pois, a recomposição de restituir ou de ressarcir um dano causado. ^[01]

Segundo ensina João Francisco Sauwen Filho, responsabilidade é uma força coercitiva que coloca o indivíduo na situação de ter que se submeter às consequências de seus atos, de suas eventuais quebras das regras sociais. Assim, os indivíduos assumem um compromisso de observar as regras comportamentais da sociedade em que vivem e aceitam as consequências de uma eventual transgressão a estas regras. ^[02]

Para José dos Santos Carvalho Filho, "a noção de responsabilidade implica a ideia de resposta, termo que, por sua vez, deriva do vocábulo verbal latino respondere, com sentido de responder, replicar." ^[03]

Para o autor, quando o direito fala sobre responsabilidade, traz sempre a ideia da circunstância de que alguém deve responder perante a ordem jurídica em virtude de algum fato a que seja responsável.

1.2 Conceito de responsabilidade civil

Como define João Francisco Sauwen Filho, "para a configuração da responsabilidade civil, basta a existência de um prejuízo decorrente de um atuar do indivíduo desconforme a norma jurídica." Para o autor, responsabilidade civil é o dever jurídico, imposto a cada indivíduo, de reparar o dano causado a interesse juridicamente tutelado de outrem. ^[04]

Segundo os ensinamentos de Carvalho Filho, responsabilidade civil é "aquela que decorre da existência de um fato que atribui a determinado indivíduo o caráter de imputabilidade dento do direito privado." ^[05]

Dispõe o Código Civil, em seu art. 927, que, in verbis: "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

1.3 Evolução histórica

Arnaldo Rizzardo traz em seu livro uma compilação de fatos históricos que mostram com clareza as diversas etapas da responsabilidade civil. ^[06] Vejamos:

Numa fase inicial, a responsabilidade civil não passava de direito à vingança. A pessoa lesada poderia fazer justiça com as próprias mãos e a forma de reparação ou de se fazer justiça era de sua livre escolha.

Em evolução a esta fase, surgiu a Lei do Talião, que trazia em si uma correspondência entre o mal e o dano a ser afligido a quem o causou. Era a lei do "olho por olho, dente por dente".

Na antiguidade clássica, a vingança foi substituída pela composição, porém esta ocorria a critério do lesado. Surge um quadro de compensações, onde para cada dano estipulou-se um valor, uma retribuição. Era a época do Código de Hamurabi.

Em Roma nasce a Lei de Aquília, considerada por muitos o berço regulador da reparação de danos. Antes, os romanos não faziam distinção entre responsabilidade penal e civil, no entanto, com a lei aquiliana, previu-se que a indenização pecuniária seria a única punição nos casos de atos não criminosos. Surgiu desta lei a noção de culpa. Carlos Roberto Gonçalves explica que a Lei de Aquília esboça um princípio geral regulador da reparação do dano. ^[07]

Sob influência do cristianismo, a ideia de responsabilidade com base na culpa evoluiu, abandonando-se as indenizações tarifadas. A ideia de culpa e a diferenciação entre suas vertentes foram inseridas no Código de Napoleão.

Com a Revolução Industrial, as injustiças sociais deram azo ao aprofundamento dos estudos da teoria da responsabilidade objetiva. Nas últimas décadas, essa teoria ganhou grande importância, principalmente no que se refere à Teoria do Risco.

Por fim, temos o Código Civil de 2002, que dispõe sobre a responsabilidade com base na culpa e traz também a proteção com base no desempenho de atividade de risco. Para a responsabilidade civil, no entanto, a responsabilidade objetiva é exceção. Caberá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, apenas nos casos especificados em lei.

1.4 Responsabilidade subjetiva ou Teoria da Culpa

A responsabilidade subjetiva se funda na culpa. Dessa forma, a teoria dentro da responsabilidade civil que estuda seus princípios e caracteres é chamada de Teoria da Culpa.

Carlos Roberto Gonçalves, no mesmo sentido, define a responsabilidade subjetiva como sendo aquela que se esteia na ideia de culpa. Assim, a prova da culpa do agente é pressuposto imprescindível para a indenização do dano causado. A responsabilidade do causador do dano, portanto, só se configura se comprovado seu dolo ou sua culpa na ocorrência do evento lesivo. ^[08]

1.5 Responsabilidade objetiva ou Teoria do Risco

Como bem lembra Gonçalves, "a lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa." ^[09] Essa modalidade de responsabilidade civil se satisfaz apenas com o dano e o nexo causal.

Retira-se da responsabilidade o pressuposto da culpa, pois em certas ocasiões sua comprovação é muito difícil e, em outras, a responsabilidade do agente decorre do risco da atividade exercida.

Em nosso ordenamento jurídico, a regra é a responsabilidade subjetiva, devendo a responsabilidade objetiva ser prevista em lei, nos casos em que o legislador entender ser a responsabilidade fundada na culpa insuficiente para coibir danos e atender às necessidades do progresso. Trata-se, pois, de uma exceção à regra.

Na realidade, para melhor compreender o tema, a ideia que se tem de ter é que as duas teorias sobre a responsabilidade civil não se contrapõem, mas sim se completam.

1.6 Elementos da responsabilidade civil

O Código Civil traz uma regra segundo a qual aquele que, por ação ou omissão voluntária, por culpa ou dolo, causar dano a outrem é obrigado a repará-lo.

Os elementos caracterizadores da responsabilidade civil, portanto, são: conduta, dano ou resultado danoso, nexo de causalidade e culpa.

Tem-se, contudo, que nos casos de responsabilidade objetiva, afasta-se a necessidade de verificação da culpa, sendo necessária apenas a caracterização da conduta, do dano e do nexo causal entre estes elementos.

1.6.1 Conduta

Para Rui Stoco, "o elemento primário de todo ilícito é uma conduta humana e voluntária no mundo exterior." ^[10] Interessa ao mundo jurídico a conduta que produz um dano. Assim, a ação e a omissão constituem o primeiro momento da responsabilidade civil.

A omissão é uma conduta negativa que atinge um bem jurídico tutelado, é um não-fazer relevante para o Direito.

No ensinamento de Carlos Roberto Gonçalves, a responsabilidade civil poder derivar de ato próprio, de terceiro que esteja sob a guarda do agente e de coisas ou animais que a ele pertençam. ^[11]

1.6.2 Dano

Dano é o prejuízo causado a outrem, que dá ensejo à indenização por parte do agente causador. Pode ser dividido em danos morais e danos materiais.

Conforme leciona Rui Stoco, dano moral é a ofensa causada que atinge bens e valores de ordem interna, "como a honra, a imagem, o bom nome, a intimidade, a privacidade, enfim, todos os atributos da personalidade." ^[12] O dano moral se indeniza por um valor aleatório, que não pode ser insuportável para o agente causador, nem ínfimo que não sirva de desestímulo a futuras ofensas.

Para o mesmo autor, dano material, por sua vez, é um dano que tem conteúdo patrimonial e, caso não seja possível o retorno ao status quo ante, ele deve ser indenizado pelo valor do bem atingido.

Segundo Arnaldo Rizzardo, o dano é o pressuposto central da responsabilidade civil. ^[13] Diz ele que o dano material diminui o patrimônio da vítima, lesando o patrimônio atual e os frutos que deixou de receber com a perda deste patrimônio, denominados lucros cessantes. Já o dano moral é o sofrimento psíquico que o dano acarreta, mas que não atinge o patrimônio do lesado.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, o sujeito só é civilmente responsável se sua conduta provocar dano a terceiro. Assim, sem o dano não há que se falar em responsabilidade civil. ^[14]

1.6.3 Nexo de causalidade

Na doutrina de Rui Stoco, nexo causal é o "vínculo entre a conduta e o resultado." ^[15]

Para Sérgio Cavalieri Filho, o conceito de nexo causal não é jurídico, mas sim decorrente das leis naturais, pois é a ligação ou "relação de causa e feito" entre a conduta e o resultado. ^[16]

Assim, se houve o dano, mas sua causa não está ligada ao comportamento do agente a que se imputa a responsabilidade, não existe nexo causal, excluindo-se o dever de indenizar.

Nas causas excludentes da responsabilidade, tais como a culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e força maior, tem-se um rompimento do nexo causal, não se exigindo do agente a indenização pelo dano ocorrido.

1.6.4 Culpa

Segundo Stoco ^[17], a culpa em sentido lato, se divide em culpa em sentido estrito e dolo.

Culpa em sentido estrito, leciona o doutrinador, é um comportamento equivocado, sem intenção de lesar, mas que poderia ser evitado se o agente tivesse mais cautela.

Ela se revela por meio da imprudência, da negligência e da imperícia. É, segundo Arnaldo Rizzardo, uma inobservância das "regras comuns seguidas na praxe". ^[18]

Já o dolo é a vontade dirigida a um fim ilícito, ou seja, o agente tem consciência de que vai lesar um direito e o faz mesmo assim. É, para Rizzardo, uma "prática voluntária de uma infração à lei." ^[19]

A responsabilidade civil com culpa, como já dito, é a regra. A responsabilidade civil objetiva é exceção e deve ser prevista em lei.

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2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Como bem ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro,

"Ao contrário do direito privado, em que a responsabilidade exige sempre um ato ilícito (contrário à lei), no direito administrativo ela pode decorrer de atos ou comportamentos que, embora lícitos, causem a pessoas determinadas ônus maior do que o imposto aos demais membros da coletividade."

A respeitada autora leciona que:

"...a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos." ^[20]

Odete Medauar entende que a responsabilidade civil do Estado "diz respeito à obrigação a este imposta de reparar danos causados a terceiros em decorrência de suas atividades ou omissões." ^[21]

Conforme ilustra João Francisco Sauwen Filho ^[22], sobre a Responsabilidade Civil do Estado, pode-se separar três posições distintas, quais sejam a da Irresponsabilidade Total do Estado, a da Responsabilidade Geral e o Sistema Misto.

Considerando o Estado um ente abstrato, incapaz de causar dano a alguém, tem-se a posição da Irresponsabilidade Total do Estado, defendendo que o Estado é superior e não deve ser submetido às mesmas regras dos indivíduos. Segundo essa teoria, o Estado era o próprio direito.

Como bem definiu Romeu Felipe Bacellar Filho ^[23], na fase da irresponsabilidade do Estado, este ente era considerado infalível, pois o rei era delegatário dos desígnios de Deus e não poderia agir erroneamente.

Para Di Pietro ^[24], esta teoria, por ser bastante injusta, logo foi combatida. Começaram a entender que, se o Estado tutela o direito, ele não pode deixar de responder quando causar danos a terceiros.

Já a segunda posição, a da Responsabilidade Geral, dispõe que o Estado é responsável por danos causados a terceiros e a sua responsabilidade não difere da dos indivíduos. Esta posição se divide em diversas teorias, que podem ser agrupadas em teoria subjetiva (teoria da culpa, teoria do acidente administrativo e teoria da culpa administrativa ou Faute du Service) e teoria objetiva (teoria do risco administrativo e teoria do risco integral).

Intermediando as duas posições anteriores, o Sistema Misto reconhece a responsabilidade do Estado, mas esta depende da natureza do ato que causou o dano. Assim, o Estado seria responsabilizado quando se conseguisse comprovar a culpa do agente público. Além disso, acredita esta posição que não se responsabiliza a Administração Pública por seus atos de império, para que não fira a soberania do interesse público.

Como demonstra Di Pietro, esta teoria teve grande oposição, seja por ser impossível dividir-se a personalidade do Estado, seja pela própria dificuldade de se enquadrar como atos de gestão todos os praticados pelo Estado na administração do patrimônio público e na prestação de serviços. ^[25]

Para Bacellar Filho ^[26], a responsabilidade estatal cresceu juntamente com a evolução do regime jurídico administrativo. A Administração, uma vez que tem a incumbência de promover o bem comum, goza de alguns privilégios em relação ao particular. Esses privilégios são de fato prerrogativas administrativas concedidas em virtude da supremacia do interesse público sobre o privado.

No uso dessas prerrogativas, se o Estado causar danos a terceiros, deverá ressarci-los, pois deve zelar pela proteção do interesse particular. O Estado, em virtude dos princípios da legalidade, da igualdade e da moralidade administrativa, se sujeita às leis e deve arcar com as consequências de possíveis atos danosos causados por seus agentes, nessa condição.

2.2 Evolução histórica da responsabilidade do Estado

Para Carolina Zancaner Zockun ^[27], a responsabilidade do Estado decorre do princípio da legalidade, que surgiu com o Estado de Direito. Assim, o princípio da responsabilidade do Estado visa preservar a segurança jurídica nas relações sociais.

Segundo a autora, o Estado de Direito nasceu para confrontar a insegurança gerada pelo Absolutismo. Após seu surgimento, os governantes se submeteram à lei e passaram a responder pelos seus atos violadores do ordenamento jurídico.

Pode-se dizer que a responsabilidade administrativa evoluiu da irresponsabilidade total dos Estados Absolutistas para a responsabilidade subjetiva civilista e, desta, para a responsabilidade publicista, chegando aos dias de hoje com a teoria do risco, que se subdivide em risco integral e risco administrativo, adotado pelo ordenamento jurídico pátrio.

Ilustrando a evolução da responsabilidade do Estado, a autora cita os ensinamentos do mestre argentino Augustin Gordillo, enumerando cinco épocas de responsabilidade estatal ^[28]. São elas:

1.época primitiva, ou seja, quando ainda não havia um ente estatal, mas apenas um "centro de soberania", não fazendo sentido se falar em responsabilidade do Estado;

2.época teológica, quando o Estado era visto na sua acepção político-religiosa, não podendo ser responsabilizado, vez que o seu poder tinha origem divina. Acreditavam que, se o poder do soberano advinha de Deus, este não poderia cometer nenhum erro. Surge daí a máxima inglesa do "King can do no wrong", que se traduz livremente como o rei não pode errar;

3.época estadista, na qual havia soberania de origem popular e não mais divina. No entanto, o poder soberano continuava a não se submeter às leis, mas sob o argumento de que era impossível que o corpo soberano prejudicasse seus súditos;

4.época da indecisão, quando ainda vigia a irresponsabilidade do Estado, mas começava-se a aceitar a responsabilidade dos funcionários;

5.época intermediária, quando já era consagrada a responsabilidade dos funcionários públicos, começou-se a aceitar a responsabilidade do Estado pelos seus atos de gestão. À essa época, era adotada a teoria subjetiva da responsabilidade, pois se exigia a comprovação da culpa ou dolo do agente.

Ainda para a autora, a referida Teoria Subjetiva se tornou insuficiente para garantir ao administrado o direito de ser indenizado pelo Estado em todos os seus campos de atuação.

Nasceu a Teoria Objetiva da Responsabilidade do Estado, em que não importa a ocorrência de dolo ou culpa na produção do dano. O que se verifica é se há nexo de causalidade entre a conduta do agente público e o dano causado a terceiro. Se a resposta for afirmativa, o Estado deverá indenizar a vítima do dano.

Seguindo o raciocínio de se dividir em fases a evolução de responsabilidade estatal, José de Aguiar Dias ^[29] a divide em três fases, quais sejam:

1.fase da irresponsabilidade, que para o autor, em concordância com toda a doutrina, é uma noção de fundo absolutista, que entendia que o Estado não poderia errar.

2.fase civilística, que se contrapôs à ideia de irresponsabilidade administrativa, possibilitando a responsabilização do agente causador do dano. Segundo o autor, essa teoria não solucionava todos os danos causados pelo serviço público, uma vez que o mau funcionamento da máquina administrativa nem sempre poderia ser atribuída a um agente específico. Assim, sempre que não se poderia atribuir culpa a um determinado funcionário, a vítima ficava sem indenização.

3.fase do direito público, que se iniciou com a teoria da culpa administrativa, ou da falta do serviço (a faute du service dos franceses). Segundo Dias, "é suficiente estabelecer a má condição do serviço, o funcionamento defeituoso, a que se possa atribuir o dano." O que dá lugar à responsabilidade é a falta do serviço e não o fato do serviço, como se entendeu depois, na teoria do risco.

No Brasil, as Constituições de 1823 e de 1891, adotaram a tese de Estado irresponsável. Os empregados públicos eram responsabilizados quando cometiam abusos e omissões no exercício de suas funções. As Constituições de 1934 e de 1937 previam a responsabilidade solidária entre o funcionário e o Estado.

A Constituição de 1946 trouxe grande avanço em relação a esta matéria. A partir daí iniciou-se em nosso ordenamento jurídico o estudo da responsabilidade objetiva do Estado. A Constituição de 1967 manteve o mesmo entendimento da Constituição anterior e a Emenda nº 01 de 1969 não alterou a matéria. A Constituição de 1988 apresentou uma importante mudança, incluindo no rol de quem responderá civilmente as entidades privadas prestadoras de serviço público. ^[30]

2.3 Teorias acerca da responsabilidade do Estado

^{2.3.1 Teorias subjetivas da responsabilidade estatal}

Conforme explicado no item 1.4 deste trabalho, tem-se responsabilidade subjetiva quando alguém deve ressarcir os danos causados a outrem, em virtude de ato culposo ou doloso.

A Teoria da Culpa surgiu para se contrapor à ideia de irresponsabilidade que vigia no Absolutismo. No início, os conceitos de culpa e dolo aplicados ao Estado eram os mesmos dos aplicados aos particulares. No entanto, essa teoria ainda trazia um encargo muito grande aos cidadãos, que era o de comprovar o comportamento culposo do agente público. ^[31]

Segundo Bacellar Filho ^[32], com o passar do tempo, a Teoria Subjetiva da responsabilidade estatal se desenvolveu no sentido de se diferenciar atos de império e atos de gestão. Os atos de império, aqueles praticados sob o manto da soberania do Estado, não poderiam gerar indenizações. Já os atos de gestão, aqueles exercidos pelo Estado em situação de igualdade com o particular, poderiam dar direito a ressarcimento de danos causados ao cidadão. Assim, sempre que evidente a culpa do agente no dano causado por ato de gestão, o Estado seria responsável e deveria indenizar o particular.

Essa teoria, diante da dificuldade de se distinguir entre atos de império e de gestão e de se indicar qual servidor público culposo, deu lugar à Teoria da Culpa Anônima da Administração, baseada na culpa ou falta do serviço. Desenvolveu-se, a partir daí, uma teoria sem a necessidade da figura do causador direto do dano. Segundo ensina Carolina Zancaner Zockun ^[33]:

"Por conta da existência de princípios publicísticos, não é necessária a identificação de uma culpa individualizada do agente para eclodir a responsabilidade do Estado. Essa influência do direito civil é suplantada pela idéia de faute du service entre os franceses. Assim, ocorre a "culpa" do serviço quando este, devendo funcionar, não funciona, funciona mal ou funciona tardiamente."

Por esta teoria, se persegue não só o nexo de causalidade entre a conduta estatal e o dano ocorrido, mas também um elemento subjetivo baseado na falha do serviço público ou da atividade estatal. Ressalte-se que a vítima deverá comprovar a falta do serviço público, além da lesão sofrida.

Para Di Pietro, a Teoria da Culpa do Serviço procura desvincular a responsabilidade do Estado da ideia de culpa do funcionário. Criou-se uma culpa do serviço público, ou culpa anônima. ^[34]

Essa teoria foi um elo de ligação entre as teorias subjetivas e a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, uma vez que não se indagava a culpa subjetiva do agente, mas sim a falta objetiva do serviço.

No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles diz que a "teoria da culpa administrativa representa o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo que a sucedeu." Para o renomado autor, no entanto, essa tese se situa no "tronco comum da responsabilidade objetiva do Estado." ^[35]

2.3.2 Teorias objetivas da responsabilidade estatal

Por conta da dificuldade de se comprovar a falta do serviço, surgiu a Teoria da Responsabilidade Objetiva do Estado. Zockun afirma que essa corrente afasta o dogma da culpa e seu fundamento está nos princípios da legalidade e da isonomia. ^[36] É necessário provar apenas que há o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano provocado à vítima.

É por conta disso que a doutrina majoritária considera o caso fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima excludentes desta responsabilidade, pois todas as situações descritas rompem o nexo causal entre o dano e a conduta do agente público.

Segundo Hely Lopes Meirelles, a teoria da responsabilidade sem culpa é a única compatível com a posição do Poder Público perante os cidadãos. Para ele, não se pode equiparar o Estado, com seu poder e seus privilégios administrativos, ao particular. ^[37]

A doutrina publicista fixa princípios objetivos para fundamentar a questão da responsabilidade civil da Administração Pública, baseando-a numa culpa especial do serviço público quando lesivos a terceiros.

O art. 37, § 6º da Constituição Federal, determina que, in verbis:

"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."

Ficou definido, dessa sorte, ser a responsabilidade estatal objetiva em nosso ordenamento jurídico. O texto constitucional deixa claro, também, que a responsabilidade do funcionário público faltoso é subjetiva e que o Estado terá direito de regresso contra ele.

A partir da Constituição do Brasil de 1946, sepultou-se a teoria subjetiva da culpa no que se refere à responsabilidade do Estado. Surgiu, então, a Teoria do Risco, que, conforme os ensinamento de Bacellar Filho, baseava-se na atividade de risco que a Administração Pública desenvolve para cumprir o seu papel. ^[38]

Para o referido autor, esta Teoria da Responsabilidade Objetiva do Estado alberga duas teorias, a do Risco Integral e a do Risco Administrativo. Para a Teoria do Risco Integral, a mera caracterização do nexo causal entre o dano e a conduta do agente público enseja em indenização à vítima. A Teoria do Risco Administrativo admite excludentes à responsabilização objetiva do Estado.

Para Rizzardo ^[39], a Teoria do Risco Integral é a "plenificação da responsabilidade objetiva". Seus adeptos defendem que por todo e qualquer mal que surge deve o Estado responder, mesmo se houver culpa da vítima. Se levada a efeito, esta teoria aniquilaria o Estado, pois criaria uma situação financeiramente insuportável.

Hely Lopes Meirelles defende que se a Teoria do Risco Integral fosse adotada, ela conduziria ao abuso e à iniquidade social, por ser muito radical e obrigar a Administração a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiro. ^[40]

A Teoria do Risco Administrativo, segundo Meirelles, fez surgir a indenização do dano pela Administração, não se exigindo qualquer falta do serviço, nem culpa de seus agentes. Para responsabilizar o Estado, exige-se somente o fato do serviço. Alerta o doutrinador, no entanto, que mesmo dispensando a prova da culpa, esta teoria permite que o Poder Público demonstre a culpa exclusiva da vítima para diminuir ou excluir a indenização.

Vejamos:

"O risco administrativo não significa que a Administração deva indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular; significa, apenas e tão-somente, que a vítima fica dispensada da prova da culpa da Administração, mas esta poderá demonstrar a culpa total ou parcial do lesado no evento danoso, caso em que a Fazenda Pública se eximirá integral ou parcialmente da indenização." ^[41]

A Constituição Federal de 1988 adotou a Teoria do Risco Administrativo. Caberá à Administração Pública comprovar a culpa exclusiva da vítima e a ocorrência de caso fortuito ou força maior.

2.4 Excludentes da responsabilidade do Estado

Conforme os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella di Pietro, o nexo de causalidade é o fundamento da responsabilidade civil estatal. Assim, a responsabilidade será excluída ou atenuada se o serviço público não for a causa do dano ou quando houver outras causas ensejadoras do mesmo. ^[42]

São excludentes da responsabilidade do Estado, segundo a Teoria do Risco Administrativo, o caso fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima.

Arnaldo Rizzardo ^[43], utilizando-se da definição trazida pelo Código Civil, conceitua caso fortuito e força maior como sendo o fato necessário, cujos efeitos não se podia evitar ou impedir. Para ele, força maior tem a ideia de inevitabilidade, apesar de ser previsível. Caso fortuito seria o imprevisível e se, previsível, poderia ser evitável.

Para Carlos Roberto Gonçalves ^[44], o caso fortuito decorre de fato ou ato alheio à vontade das partes, como greve, motim, guerra. Força maior é a derivada de acontecimentos naturais, tais como raio, terremoto, furacão.

No entanto, esta diferenciação entre caso fortuito e força maior não é tão relevante, nem deve-se perder muito tempo com ela, vez que a lei civil não faz distinção entre ambos institutos jurídicos e o efeito dos dois é excluir a responsabilidade civil.

Por fim, leciona Gonçalves que culpa exclusiva da vítima é quando a sua conduta é responsável por desencadear a lesão ou é o fato gerador do evento danoso. ^[45]

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3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DECORRENTE DE CONDUTA OMISSIVA

Apesar de estar incluído na discussão acerca da responsabilidade subjetiva ou objetiva do Estado, o assunto em questão merece destaque, vez que grande é a divergência na doutrina e na jurisprudência sobre o tema.

Além disso, optou-se por discorrer-se sobre esse aspecto da responsabilidade administrativa, vez que enorme a constância em nossa sociedade, seja em virtude do tamanho exagerado de nossa máquina administrativa, seja em decorrência da precariedade de nossos serviços públicos, da falta de servidores e de material para bem desempenharem seus serviços.

É importante para este estudo, os casos em que o Estado, por meio de seus agentes, deixa de atuar, quando estava obrigado a tanto, ocasionando um dano a terceiros.

Tem-se, portanto, que o Estado pode causar danos aos particulares por ação ou omissão.

3.2 A responsabilidade estatal subjetiva por conduta omissiva e a teoria francesa da "faute du service"

Diógenes Gasparini entende que a responsabilidade estatal não pode ser considerada objetiva em todos os casos. Para ele:

"O Texto Constitucional (...) exige para a configuração da responsabilidade objetiva do Estado uma ação do agente público, haja vista a utilização do verbo ‘causar’ (causarem). Isso significa que se há de ter por pressuposto uma atuação do agente público e que não haverá responsabilidade objetiva por atos omissivos." ^[46]

Para Zockun ^[47], se a Administração só age adstrita à lei, a omissão do Estado decorrerá de uma conduta ilícita. Assim, a responsabilidade nesses casos terá natureza jurídica de sanção, o que se exigirá a aferição de dolo ou culpa do agente.

Dessa forma, continua a autora, se o Estado não atuou não pode ser causador de dano. Nos casos de danos causados por omissão estatal, deve estar presente a "culpa" do serviço, ou seja, o Estado deveria atuar e não atuou, atuou mal ou tardiamente.

Para Alexandre de Moraes, temos que:

"A falta do serviço público não depende de falta do agente, mas do funcionamento deficiente, insatisfatório, ou na terminologia moderna, ineficiente do serviço público prestado, do que decorre o dano. Assim, a falta do serviço ocorre quando o serviço público simplesmente não funciona, ou, ainda, funciona de forma precária e insatisfatória. Dessa forma, a faute du service fundamenta-se ou na culpa individual do agente causador do dano, ou na culpa do próprio serviço (denominada: culpa anônima), já que não é possível individualizá-la. Caberá, portanto, à vítima a comprovação da não prestação do serviço ou de sua prestação ineficiente, insatisfatória, a fim de ficar configurada a culpa do serviço, e, conseqüentemente, a responsabilidade do Estado, a quem incumbe prestá-lo." ^[48]

Segundo José de Aguiar Dias ^[49], por esta teoria, a responsabilidade decorre da falta anônima do serviço público, não se cogitando se houve culpa do funcionário.

Lista o autor três formas de falta do serviço, sendo elas o mau funcionamento do serviço, o não funcionamento do serviço e o tardio funcionamento do serviço:

"Na primeira categoria, estão os atos positivos culposos da administração. Na segunda, os fatos conseqüentes à inação administrativa, quando o serviço estava obrigado a agir, embora a inércia não constitua rigorosamente uma ilegalidade. Na terceira, as conseqüências da lentidão administrativa." ^[50]

No caso da omissão estatal, Arnaldo Rizzardo enumera os elementos necessários para a configuração da responsabilidade na omissão do Estado. ^[51] São eles:

"a) que se verifique o caráter delituoso ou contrário à ordem pública ou ao dever de diligência do agente que pratica o ato ou fato capaz de gerar lesões;

b) que seja presenciado o fato lesivo, ou o delito, ou que haja a notificação do Estado de uma irregularidade, de um perigo, ou de um caso apto a gerar prejuízos ou lesões à pessoa;

c) que existam meios capazes de acorrer e evitar os danos que estão acontecendo ou para acontecer."

Assim, se o Poder Público não tem meios de acorrer ao chamado por não ter sido avisado, por não ter como prever o fato danoso, não deverá ser responsabilizado.

No mesmo sentido, o Estado não pode responder por atos de terceiros, como no caso de um assalto, por exemplo, a não ser que a vítima demonstre a falta do serviço ou a omissão de agentes públicos.

Como bem disse José dos Santos Carvalho Filho:

"ouvem-se, de quando em vez, algumas vozes que se levantam para sustentar a responsabilidade integral do Estado pelas omissões genéricas a ele imputadas. Tais vozes se tornam mais usuais à medida em que se revela a ineficiência do Poder Público para atender a certas demandas sociais. A solução, porém, não pode ter ranços de passionalismo, mas, ao contrário, deve ser vista na ótica eminentemente política e jurídica. Não há dúvida de que o Estado é omisso no cumprimento de vários de seus deveres genéricos: há carências nos setores da educação, saúde, segurança, habitação, (...), enfim em todos os direitos sociais. Mas o atendimento dessas demandas reclama a implementação de políticas públicas para as quais o Estado nem sempre conta com recursos financeiros suficientes (ou conta, mas investe mal). (...) é compreensível, portanto, a indignação, mas o fato não conduz a que o Estado tenha que indenizar toda a sociedade pelas carências a que ela se sujeita." ^[52]

Seguindo este entendimento, temos o voto da Desa. Ana Maria Duarte Amarante, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:

"Dessa forma, é de se observar que em nosso ordenamento jurídico, quanto à responsabilidade do Estado por atos omissivos, é aplicada a teoria da faute du service, sendo entendida a faute como elemento subjetivo, no caso, a culpa.

Quanto ao tema, mister trazer à colação os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello (in Elementos de Direito Administrativo, RT, pp. 347/348), que assim preleciona:

"Ao contrário do que se passa com a responsabilidade do Estado por comportamentos comissivos, na responsabilidade por comportamentos omissivos, a questão não se examina nem se decide pelo ângulo passivo da relação (a do lesado e sua esfera juridicamente protegida), mas pelo pólo ativo da relação. É dizer: são os caracteres da omissão estatal que indicarão se há ou não responsabilidade."

Para o ilustre autor, "em face dos princípios publicísticos não é necessária a identificação de uma culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade do Estado. Essa noção civilística é ultrapassada pela idéia denominada de faute du service entre os franceses. Ocorre a culpa do serviço ou ‘falta de serviço’, se este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. Esta é a tríplice modalidade pela qual se apresenta e nela traduz um elo entre a responsabilidade do Direito Civil e a Responsabilidade objetiva".

Assim, para que haja a deflagração da responsabilidade subjetiva, "não basta a mera objetividade de um dano relacionado com um serviço estatal. Cumpre que exista algo mais, ou seja, culpa (ou dolo)", seu elemento tipificador.

Acrescenta, por fim, que "em face da presunção de culpa, a vítima do dano fica desobrigada de comprová-la. Tal presunção, entretanto, não elide o caráter subjetivo desta responsabilidade, pois, se o Poder Público demonstrar que se comportou com diligência, perícia e prudência – antítese de culpa -, estará isento da obrigação de indenizar, o que jamais ocorreria se fora objetiva a responsabilidade (...). Há responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la é necessário que a conduta geradora de dano revele deliberação na prática do comportamento proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de empenho, atenção ou habilidade normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal sorte que o direito em uma ou outra hipótese resulta transgredido". ( MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, 15ª ed. Editora Malheiros: São Paulo, 2003, pp. 861/864).

A responsabilidade pela falta do serviço relaciona-se com a culpa: negligência, imprudência ou imperícia." ^[53]

Assim, tem-se que, apesar da disposição constitucional de que a responsabilidade civil do Estado é objetiva, nos casos de conduta omissiva do agente público, ou seja, quando ele era obrigado por lei a agir e não agiu ou agiu mal, a responsabilidade será subjetiva, devendo-se comprovar a falta do serviço.

3.3 A responsabilidade estatal objetiva por conduta omissiva

Carlos Roberto Gonçalves cita o voto do Ministro Celso de Mello no julgamento do RE 109.615-RJ ocorrido no Supremo Tribunal Federal e publicado em 1996, onde o eminente magistrado entende que:

"A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros, desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos, por ação ou omissão, houverem dado caso. Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-lo pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público. As circunstâncias do presente caso – apoiadas em pressupostos fáticos soberanamente reconhecidos pelo Tribunal a quo – evidenciam que o nexo de causalidade material restou plenamente configurado em face do comportamento omissivo em que incidiu o agente do Poder Público (funcionário escolar), que se absteve de adotar as providências reparatórias que a situação estava a exigir...". ^[54]

O renomado doutrinador Hely Lopes Meirelles entende ser objetiva a responsabilidade do Estado mesmo nos caso de conduta omissiva, senão vejamos:

"Nessa substituição da responsabilidade individual do servidor pela responsabilidade genérica do Poder Público, cobrindo o risco da sua ação ou omissão, é que se assenta a teoria da responsabilidade objetiva da Administração, vale dizer, da responsabilidade sem culpa, pela só ocorrência da falta anônima do serviço, porque esta falta está, precisamente, na área dos riscos assumidos pela Administração para a consecução de seus fins."

E, mais à frente:

"Pela atual teoria da responsabilidade objetiva, não há mais fundamento para esta sibilina distinção (entre ato de império e ato de gestão). Todo ato ou omissão de agente administrativo, desde que lesivo e injusto, é reparável pela Fazenda Pública..." ^[55] Parênteses meu.

Odete Medauar também entende ser objetiva a responsabilidade estatal por condutas omissivas de seus agentes que causem danos a terceiros. Podemos verificar tal entendimento no seguinte trecho:

"Informada pela teoria do risco, a responsabilidade do Estado apresenta-se hoje, na maioria dos ordenamentos, como responsabilidade objetiva. Nessa linha, não mais se invoca o dolo ou culpa do agente, o mau funcionamento ou falha da Administração. Necessário se torna existir relação de causa e efeito entre ação ou omissão administrativa e dano sofrido pela vítima." ^[56]

A autora assume que não há unanimidade na doutrina e na jurisprudência. No entanto, ela entende que a Teoria da Culpa Administrativa não deve ser considerada subjetiva, não sendo apropriado o termo "culpa do serviço", pois a palavra francesa faute significa também erro, ausência. Ela considera que a melhor expressão seria funcionamento defeituoso do serviço ou erro cometido no exercício do serviço. ^[57]

O entendimento da renomada jurista vai além, pois afirma que a Administração não é responsabilizada somente por atos e omissões de agentes identificados. O Estado deve arcar também com os danos causados por agentes não identificados e por falhas em máquinas ou equipamentos (fato das coisas). ^[58]

3.4 Considerações finais sobre a natureza da responsabilidade estatal por conduta omissiva

Como se pode observar, a responsabilidade civil do Estado moderno, insculpida no art. 37, § 6º, da CF/88, baseada na Teoria do Risco Administrativo, estabelece que a Administração Pública responde pelos prejuízos que seus agentes causarem a terceiros, desde que demonstrado o nexo causal entre o fato lesivo e o dano, independentemente de dolo ou culpa.

Diz-se, dessa forma, que a responsabilidade civil do Estado pelos danos causados a terceiros por seus agentes é objetiva, ou seja, independe de comprovação de culpa ou de dolo da Administração, sendo suficiente a demonstração do prejuízo (material ou moral) e sua relação causal com o evento.

Não obstante, se os danos decorrem de omissão do Estado, além de tais elementos, exige-se a demonstração da inércia da Administração no cumprimento de seus deveres.

Assim, quando o que existir for uma omissão de uma determinada prestação de serviço público, impõe-se a aplicação da Teoria da Culpa do Serviço Público (faute du service), que corresponde à responsabilidade subjetiva do Estado, a qual, para ser configurada, exige a demonstração de dolo ou culpa. ^[59]

Vemos este entendimento no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, in verbis:

"DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO. BURACO EM RODOVIA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. FALTA DO SERVIÇO. Apesar da regra de que a responsabilidade civil do Estado é de natureza objetiva (art. 37, § 6º, da CF/88), nas situações em que o dano ocorre em virtude de ato omissivo, deve ser aplicada a teoria da responsabilidade subjetiva, que exige a demonstração de culpa ou dolo da Administração, quanto à adoção de medidas para impedir o evento lesivo". ^[60]

No que pese o art. 37 § 6º da Constituição Federal não excluir claramente ser a responsabilidade objetiva nos casos de omissão, entende-se que o Estado não pode se tornar um garantidor universal, respondendo por todos os prejuízos que a enorme máquina administrativa possa causar a terceiros por omissão.

Além disso, segundo a norma do art. 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002, só haverá responsabilidade objetiva quando previsto em lei. No caso, o artigo constitucional acima citado não prevê expressamente a conduta omissiva, não podendo ser considerada a responsabilidade objetiva nesses casos por analogia.

Contrário fosse o entendimento, seria insuportável ao Poder Público arcar com todos os danos causados por omissões administrativas. Além disso, se o Estado nada fez, não pode ser responsabilizado, a menos que tivesse a obrigação de fazer algo.

Como bem pondera Arnaldo Rizzardo ^[61], o Estado não pode arcar, por exemplo, com os prejuízos advindos da falta de policiamento efetivo, uma vez que inconcebível que se desenvolva em todos os lugares a vigilância, que se encontre presente a força policial em todo e qualquer lugar que possa ocorrer um tumulto, uma violência, um assalto.

Para Carvalho Filho, quando se fala em conduta omissiva do Estado que cause dano a particular, é preciso distinguir se a omissão constitui-se em fato gerador da responsabilidade civil do Estado. Entende o jurista que nem toda conduta omissiva demonstra um descaso estatal em cumprir com um dever legal. O Estado somente responderá por danos a terceiros quando demonstrado que havia no caso o dever legal de impedir a ocorrência do dano. ^[62]

A jurisprudência do STF evoluiu neste sentido, podendo ser observada no seguinte aresto:

"Tratando-se de ato omissivo do Poder Público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que poder ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço." ^[63]

A responsabilidade, neste campo, portanto, é subjetiva, dependendo a omissão de culpa ou dolo do agente público.

Neste sentido, temos o brilhante ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello:

"Não bastará, então, para configurar-se responsabilidade estatal, a simples relação entre ausência do serviço (omissão estatal) e o dano sofrido. Com efeito: inexistindo obrigação legal de impedir um certo evento danoso (obrigação, de resto, só cogitável quando haja possibilidade de impedi-lo mediante atuação diligente), seria um verdadeiro absurdo imputar ao Estado responsabilidade por um dano que não causou, pois isto equivaleria a extraí-la do nada; significaria pretender instaurá-la prescindindo de qualquer fundamento racional ou jurídico. Cumpre que haja algo mais: a culpa por negligência, imprudência ou imperícia no serviço, ensejadoras do dano, ou então o dolo, intenção de omitir-se, quando era obrigatório para o Estado atuar e fazê-lo segundo um certo padrão de eficiência capaz de obstar ao evento lesivo. Em uma palavra: é necessário que o Estado haja incorrido em ilicitude, por não ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razão de comportamento inferior ao padrão legal exigível. (...)" ^[64]

Outra discussão existente sobre o tema e que nos cabe aqui um posicionamento, é acerca da Teoria da Culpa Administrativa ser uma teoria subjetiva ou objetiva.

Entendo ser esta teoria de cunho subjetivo, vez que ela preocupa-se em demonstrar a falta de um serviço público, o seu mau funcionamento ou o funcionamento ineficaz.

Tem-se uma situação onde o Poder Público deveria ter agido e não o fez. Se houve infração de uma obrigação, de uma lei, tem-se um ato ilícito. E, se o ato é ilícito, tem-se que verificar se houve culpa em sentido lato.

É sabido que os elemento do ato ilícito são: conduta, nexo causal, dano e culpa. Se há que se discutir acerca da culpa, trata-se de Responsabilidade Subjetiva.

Outro ponto que distancia a Teoria da Culpa Administrativa das teorias objetivas é facilmente percebido pela evolução histórica da responsabilidade civil do Estado.

Como foi estudado, esta teoria surgiu após as teorias subjetivas de direito civil sobre a culpa e antes da criação das teorias objetivas do risco. Assim, trata-se de uma evolução da teoria da culpa, onde esta sai do campo civilista e passa para o campo publicista, mas ainda se discutindo sobre a culpa, mesmo que seja esta considerada anônima, por não ser imputada a nenhum agente específico.

Assim, levando-se em consideração os argumentos acima expostos, é de se defender a adoção da Teoria da Culpa Administrativa, aqui entendida como ramo da Responsabilidade Subjetiva, para os danos causados por conduta omissiva, uma vez que o agente público se omite quando deveria ter agido, atuando ilicitamente.

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CONCLUSÃO

Quando o assunto é responsabilização do Estado por condutas omissivas de seus agentes, surgem vários discursos inflamados procurando defender que o Poder Público garanta a segurança e a ausência de prejuízo aos administrados.

Esse posicionamento é compreensível, vez que o aparato administrativo está sucateado e a violência é, infelizmente, uma realidade crescente em nosso meio social. Além disso, nos faltam leitos nos hospitais, saneamento básico nas cidades, manutenção das estradas, escolas, respeito ao meio ambiente, entre tantas outras coisas essenciais à sadia qualidade de vida.

No entanto, esse tema não pode ser estudado com passionalismo, devendo ser pensado juridicamente e, ainda que muitos digam que não, politicamente. O Estado não pode se tornar um garantidor universal, responsável por todos os prejuízos que a enorme máquina administrativa possa causar a terceiros.

Assim, a despeito de o art. 37 § 6º da Constituição Federal não dizer claramente que a responsabilidade nos casos de omissão é subjetiva, entende-se que outra não pode ser a conclusão, pois, segundo a norma do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, só haverá responsabilidade objetiva quando previsto em lei, nunca por analogia. Dessa forma, se o texto traz a ideia de uma conduta comissiva, não se pode estender a responsabilidade objetiva para as omissivas.

Pode-se dizer, então, que na conduta danosa omissiva tem-se uma situação em que o Estado não agiu, e, dessa maneira, não pode causar dano a outrem, sendo responsabilizado apenas quando teria o dever jurídico de agir e não o fez. Por esse entendimento, o Estado só responderá pelos danos causados quando demonstrado que havia, no caso, o dever legal de impedir a ocorrência do dano.

Como dito anteriormente, a Teoria da Culpa do Serviço é de cunho subjetivo, vez que se preocupa em demonstrar a falta de um serviço público, o seu mau funcionamento ou o funcionamento ineficaz. Se houve infração de uma obrigação, de uma lei, tem-se um ato ilícito. E, se o ato é ilícito, tem-se que verificar se houve culpa em sentido lato.

Dessa forma, não basta o simples nexo causal entre a ausência do serviço e a ocorrência do dano. Se não havia obrigação legal de o agente público impedir o evento, não há como imputar ao Estado a indenização de um dano que não causou. É necessário que haja culpa, nas modalidades de negligência, imprudência ou imperícia, ou dolo do servidor público.

Por fim, após o estudo da evolução histórica da responsabilidade civil e da responsabilidade civil do Estado, dos seus conceitos e elementos, conclui-se que, para os danos causados por conduta omissiva, adota-se a Teoria da Culpa Administrativa, aqui entendida como ramo da Responsabilidade Subjetiva, uma vez que para responsabilização do Estado deverá ser comprovada a culpa do agente público que, atuando ilicitamente, se omite quando deveria ter agido, na contramão do ordenamento jurídico.

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NOTAS

1. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 18.
2. SAUWEN FILHO, João Francisco. Da responsabilidade Civil do Estado. 1ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001, p. 11.
3. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009, p. 519.
4. SAUWEN FILHO, João Francisco. Op. cit., p. 19.
5. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 520.
6. RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 33-36.
7. GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 05.
8. Idem, p. 21.
9. GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 21.
10. STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 129.
11. GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 32.
12. STOCO, Rui. Op. cit., p. 128.
13. RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 15.
14. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 520.
15. STOCO, Rui. Op. cit., p. 150.
16. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5ª ed., 3ª tir. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 66.
17. STOCO, Rui. Op. cit., p. 130.
18. RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 4.
19. Idem, p. 2.
20. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 561.
21. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 365.
22. SAUWEN FILHO, João Francisco. Op. cit., p. 39-51.
23. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; FREITAS, Juarez (org.). Responsabilidade Civil da Administração Pública – Aspectos Relevantes, in: Responsabilidade Civil do Estado. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 301.
24. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 563.
25. Idem, p. 564.
26. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; Op. cit., p. 298.
27. ZOCKUN, Carolina Zancaner; FREITAS, Juarez (org.). Da responsabilidade do Estado na omissão da fiscalização ambiental, in: Responsabilidade Civil do Estado. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 70-75.
28. GORDILLO, Augustin apud ZOCKUN, Carolina Zancaner; FREITAS, Juarez (org.). Da responsabilidade do Estado na omissão da fiscalização ambiental, in: Responsabilidade Civil do Estado. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 70-75.
29. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil – vol. II. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 564.
30. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; Op. cit., p. 302-303.
31. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; Op. cit., p. 305.
32. Idem, p. 305.
33. ZOCKUN, Carolina Zancaner; Op. cit., p. 76.
34. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 565.
35. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, pp. 650-651.
36. ZOCKUN, Carolina Zancaner; Op. cit., p. 76.
37. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 650.
38. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Op. cit., p. 309-316.
39. RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., pp. 362-364.
40. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 652.
41. Idem, pp. 651-652.
42. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 568.
43. RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., pp. 90-103.
44. GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., pp. 760-761.
45. Idem, p. 761.
46. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 886.
47. ZOCKUN, Carolina Zancaner; Op. cit., p. 80.
48. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2007, pp.935-936.
49. DIAS, José de Aguiar. Op. cit., p. 566-578.
50. Idem, p. 566-578.
51. RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 364.
52. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 540.
53. Acórdão 334.748, 6ª Turma Cível, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.
54. GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., pp. 184-185.
55. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 656.
56. MEDAUAR, Odete. Op. cit., p. 366.
57. Idem, p. 368.
58. Idem, p. 370.
59. Acórdão 348.002, 1ª Turma Cível, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.
60. APC 2005.01.1.050906-7, Relator Des. J. J. COSTA CARVALHO, 2ª Turma Cível, julgado em 08/8/2007, DJ 27/9/2007, p. 102.
61. RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 363.
62. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 538.
63. RE nº 369.820-6-RS, da 2ª Turma do STF, julgado em 04/11/2003, DJU de 27/02/2004.
64. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 957.