Qual o instrumento correto de impugnação contra decisão do relator que converte o agravo de instrumento em agravo retido?

Antes de tratarmos, especificamente, a respeito desse assunto é importante frisar que o artigo 527 do Código de Processo Civil enumera alguns poderes decisórios e ordinatórios que foram outorgados ao juiz relator.

Assim, é imprescindível partir da premissa de que esta regra não ofende o princípio do juiz natural, pois o relator age por delegação, em homenagem ao princípio da efetividade processual.

O inciso II do referido dispositivo estabelece que o relator "converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação (...)".

Nesse instante, muitos autores, com base no princípio do duplo grau de jurisdição, questionam se a regra estabelecida no artigo 527, inciso II c.c parágrafo único, do Código de Processo Civil, seria constitucional ou não e, em caso positivo, qual recurso caberia contra tal decisão (se é que existe).

Sobre o princípio do duplo grau de jurisdição, é importante consignar que seu principal fundamento é de ordem política, uma vez que através dele permite-se, ao menos, um controle interno dos atos tomados pelo Poder Judiciário. Se o juiz julgasse ciente de que não caberia recurso da sua decisão, estaria aberta a porta ao arbítrio.

Questão polêmica é aquela referente ao fato desse princípio estar ou não assegurado na Constituição Federal, bem como a que trata da possibilidade da supressão de tal princípio por lei federal.

A maioria da doutrina argumenta que a Constituição, de forma expressa, não consagrou esta regra. Assim, tal princípio poderia ser suprimido, desde que a supressão atendesse ao interesse público. É o que se dá, por exemplo, na Lei de Execução Fiscal, onde causas de determinado valor só permitem recurso ao próprio juiz que julgou e não ao Tribunal (art. 34 da Lei 6.830/80 ^[01]). Saliente-se que o STF já afirmou, diversas vezes, a constitucionalidade desta norma.

Parte da doutrina, contudo, argumenta que o duplo grau deve ser inerente à atividade jurisdicional do Estado. Não haveria justiça perfeita sem possibilidade de recurso a órgão diverso daquele que julgou. Além disso, o duplo grau estaria inserido dentro de um princípio maior, qual seja, o do devido processo legal. Para quem assim pensa, o citado artigo 34 e todos os demais casos de supressão seriam inconstitucionais.

Analisada essa questão e partindo do pressuposto de que a regra estabelecida no artigo 527, parágrafo único, do Código de Processo Civil, seja constitucional, retoma-se a discussão acerca de qual seria o instrumento correto para impugnar a decisão do relator que converte o agravo de instrumento em retido.

Na verdade, por disposição expressa do mencionado artigo 527, parágrafo único, do Código de Processo Civil, não caberia nenhum recurso. Com efeito, este dispositivo estabelece o seguinte: "A decisão liminar proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar".

Diante dessa regra, vários posicionamentos doutrinários foram surgindo, a partir do advento da Lei nº 11.187/05.

Alguns autores ensinam, com base na própria redação do artigo 527, parágrafo único, do Código de Processo Civil, ser cabível um simples Pedido de Reconsideração, uma vez que a parte final deste dispositivo é expressa ao estabelecer "salvo se o próprio relator a reconsiderar".

Outros entendem que cabe Agravo Interno, por interpretação extensiva do artigo 39 da Lei n.º 8.038/90, cuja redação é a seguinte: "Da decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que causar gravame à parte, caberá agravo para o órgão especial, Seção ou Turma, conforme o caso, no prazo de 5 (cinco) dias". Porém, como bem lembrado por Cássio Scarpinella Bueno, "é difícil sustentar que cabe o agravo interno quando a Lei nº 11.187/2005 veio para dizer, no parágrafo único do art. 527, justamente o contrário" ^[02].

Há quem entenda que o instrumento correto para combater tal decisão é a Cautelar Inominada, prevista no artigo 800, parágrafo único, do Código de Processo Civil: "Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal". O óbice que se impõe à adoção desse entendimento reside na característica da instrumentalidade, típica do processo cautelar. Com efeito. O processo principal serve à tutela do direito material, enquanto o processo cautelar serve à tutela do processo principal, ou seja, o objetivo do processo cautelar é assegurar, conservar (função conservativa). Ele, por si só, não pode ter função satisfativa, não pode trazer satisfação ao direito material, objeto do processo principal e é justamente isso que ocorreria, caso fosse aceita a utilização da cautelar inominada para impugnar a decisão do relator.

Outra corrente doutrinária estabelece que o meio adequado para se insurgir contra a referida decisão seria a impetração de um Mandado de Segurança. Todavia, a grande dificuldade para justificar esse entendimento repousa na vedação expressa prevista no artigo 5º, inciso II, da Lei 1533/51 ^[03] e corroborado na Súmula 267 do STF, que estabelece não ser cabível "mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição".

Existem autores, ainda, que acham viável a interposição de Agravo Regimental, comumente utilizado para combater o ato monocrático do relator que nega seguimento ao agravo de instrumento. Porém, com base na lição de Cássio Scapinella Bueno, tal alternativa deve ser rechaçada de plano, devido ao seguinte argumento: "Não obstante ser bastante comum a previsão dos chamados ‘agravos regimentais’ nos regimentos internos de diversos Tribunais, ela violenta escancaradamente a Constituição Federal. Só a lei – e lei federal – pode criar regras de processo (art. 22, I, da Constituição Federal)" ^[04].

Outro posicionamento vislumbra a possibilidade do manejo do Recurso Especial e/ou Extraordinário, desde que a decisão monocrática do relator se enquadre em uma das hipóteses previstas nos artigos 102, inciso III e 105, inciso III, ambos da Constituição Federal ^[05]. O grande problema prático decorrente dessa tese, também lembrado por Cássio Scarpinella Bueno, refere-se ao fato dos "recursos extraordinários e recursos especiais tirados de decisões interlocutórias em geral ficarem retidos nos autos e somente serem processados se o recorrente os reiterar no prazo para interposição do recurso contra a decisão final ou para as contra-razões. É o que dispõe o art. 542, § 3º, do Código de Processo Civil" ^[06].

Por fim, e apenas nos casos de direito processual público, ou seja, quando uma pessoa estatal estiver envolvida, também é cabível um Pedido de Suspensão da Segurança, meio que pode ser utilizado sempre que a decisão judicial puder acarretar, nos termos do artigo 4º, da Lei nº 8.437/92, "grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública", sendo tal pedido endereçado ao Presidente do Tribunal.

Diante desse quadro, a única coisa que se pode concluir é que a questão é extremamente tormentosa e, por isso, é necessário aguardar algum tempo para que a jurisprudência seja consolidada a respeito do tema.

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Notas

1. Art. 34. Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 ORTN só se admitirão embargos infringentes e de declaração.

§ 1.º Para os efeitos deste artigo, considerar-se-á o valor da dívida monetariamente atualizado e acrescido de multa e juros de mora e demais encargos legais, na data da distribuição.

§ 2.º Os embargos infringentes, instruídos, ou não, com documentos novos, serão deduzidos, no prazo de 10 dias, perante o mesmo juízo, em petição fundamentada.

§ 3.º. Ouvido o embargado, no prazo de 10 dias, serão os autos conclusos ao juiz, que, dentro de 20 dias, os rejeitará ou reformará a sentença.

2. A Nova Etapa da Reforma do Código de Processo Civil. Volume 1. Editora Saraiva, 2ª edição, 2006, p.273.
3. Art. 5º. Não se dará mandado de segurança quando se tratar: (...) II – de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correição.
4. A Nova Etapa da Reforma do Código de Processo Civil. Volume 1. Editora Saraiva, 2ª edição, 2006, p.275.
5. Art.102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...) III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Art.105 - Compete ao Superior Tribunal de Justiça: (...) III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

6. A Nova Etapa da Reforma do Código de Processo Civil. Volume 1. Editora Saraiva, 2ª edição, 2006, p.281.