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O princípio da legalidade no direito penal brasileiro

O princípio da legalidade no direito penal brasileiro

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Resumo: O princípio da legalidade, como uma das principais garantias individuais do cidadão, tem aplicação em todos os ramos do direito. Restringimo-nos aqui a abordar a legalidade no âmbito do Direito Penal, fazendo breve menção à sua previsão constitucional no inciso II do art. 5º da Constituição Federal. Pretendemos, com este lacônico estudo, apontar as características fundamentais do princípio da legalidade, suas funções, bem como as implicações que daí decorrem, os princípios que com ele se relacionam diretamente e a aplicação da lei penal no tempo, trazendo algumas orientações jurisprudenciais dos Tribunais Superiores sobre os assuntos mais relevantes. É garantia individual de cunho constitucional cuja análise é imprescindível para a compreensão de todos os outros institutos do Direito Penal, sendo também o princípio mais importante desse ramo do Direito. Sem a pretensão de esgotar o tema, estudaremos apenas as questões do instituto que reputarmos mais relevantes.

Palavras-chave: Estado de Direito. Direito Penal. Princípio. Legalidade. Norma penal.

Sumário: 1. Estado de Direito e princípio da legalidade. 2. Princípios qualificadores da legalidade no Direito Penal. 3. Origem. 4. Funções. 5. Legalidade formal e legalidade material. 6. Conflito de leis penais. 6.1. Lei penal no tempo. 7. Norma penal em branco. 8. Bibliografia.

1. ESTADO DE DIREITO E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Estado de Direito é uma concepção imediatamente ligada ao princípio da legalidade. Inocêncio Mártires Coelho remonta o conceito de Estado de Direito ao direito alemão, mencionando Böckenförde, o qual ressalta que o surgimento dessa expressão se deu na Alemanha. Seu significado não tem correspondente exato em outro idioma, significando, no âmbito da teoria do Estado do liberalismo alemão, dentro da qual foi cunhada a expressão, o Estado da razão, do entendimento, ou "[...] o Estado em que se governa segundo a vontade geral racional e somente se busca o que é melhor para todos". O autor aponta, então, características essenciais do Estado de Direito: não é criação de Deus, estando a serviço dos interesses de todos os indivíduos; sua atividade cinge-se a garantir a liberdade, a segurança e a propriedade, assegurando a todos a possibilidade de desenvolvimento individual; e: [01]

[...] a organização do Estado e a regulação das suas atividades obedecem a princípios racionais, do que decorre em primeiro lugar o reconhecimento dos direitos básicos da cidadania, tais como a liberdade civil, a igualdade jurídica, a garantia da propriedade, a independência dos juízes, um governo responsável, o domínio da lei, a existência de representação popular e sua participação no Poder Legislativo (grifo nosso).

Um Estado com o predicativo "de Direito" tem como principal característica, então, exatamente o domínio da lei. Daí a garantia de que ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo senão em virtude de lei (art. 5º, II, da Constituição). É exatamente esse o princípio da legalidade, sendo inclusive garantia individual. [02]

Zagrebelsky, citado por Inocêncio Coelho, afirma categoricamente que, a lei não depende de legitimação material, ainda possa vir a ser invalidada por inconstitucionalidade. Ela vale porque é lei, e não pelo conteúdo de sua prescrição [03]. Vemos que a afirmação é fruto da tamanha importância que é dada à lei no Estado de Direito. É claro que não podemos aderir cegamente à ideia de que a lei, sendo formalmente válida, sê-lo-á invariavelmente no âmbito jurídico. Hodiernamente temos que admitir uma legalidade comprometida com a Constituição, lei fundamental do moderno Estado de Direito. [04] Vale a lembrança de que todas as Constituições brasileiras trouxeram o princípio da legalidade no sentido do Direito Penal em seu bojo. [05]

2. PRINCÍPIOS QUALIFICADORES DA LEGALIDADE NO DIREITO PENAL

Trasladado especificamente para o âmbito do Direito penal, o princípio da legalidade assume feições peculiares. Sua aplicação é idêntica, tendo-se-o como verdadeira garantia do cidadão (art. 5º, XXXIX, CF), [06] todavia vários outros princípios associam-se a ele. Nucci aponta três significados principais de legalidade: o político, que o posiciona como garantia constitucional dos direitos fundamentais; o jurídico lato sensu, traduzido pelo art. 5º, II, da Constituição; e o jurídico stricto sensu, consoante o qual os tipos penais incriminadores apenas podem ser criados por leis em sentido estrito, produzidas pelo Poder Legislativo e em conformidade com o processo legislativo constitucionalmente disciplinado. [07]

Auxiliando-o, surge uma série de princípios, os quais não abordaremos aqui em sua totalidade, por não ser essa a pretensão deste estudo. Vale a menção de alguns deles, de suma importância para a eficiência da legalidade. Isso porque o legislador não está adstrito tão-somente ao princípio da legalidade para criar leis penais incriminadoras, mas também a uma gama de outros princípios. [08] O princípio da intervenção mínima, por exemplo, designa a exclusividade da intervenção do Direito Penal para os casos de violação aos bens jurídicos mais importantes; é a criação da lei penal vinculada ao Direito Penal como ultima ratio. Esse princípio limita o poder incriminador do Estado, qualificando o princípio da legalidade, tornando-o mais benéfico ao cidadão. [09] Complementando a intervenção mínima, temos o princípio da fragmentariedade. Diz esse princípio que o Direito Penal, apesar de proteger apenas os bens jurídicos mais importantes, somente deverá intervir em situações específicas, de grave violação a esses bens. "Fragmentariedade" porque importará ao Direito Penal apenas um "fragmento" das hipóteses de violação aos bens jurídicos mais importantes. [10] Mencionemos também o princípio da taxatividade, segundo o qual a lei penal deverá ser categórica e o mais clara possível, garantindo maior segurança jurídica ao cidadão. [11]

Não podemos deixar de citar o princípio da proporcionalidade, também qualificador da legalidade. No momento de cominação das penas de cada crime (bem como na aplicação), deverá o legislador atender ao critério da proporcionalidade. Deverá o valor da pena corresponder razoavelmente à gravidade da conduta praticada pelo agente. [12] Ademais, o princípio da limitação das penas, garantido constitucionalmente (art. 5º, XLVII, CF), impede que uma lei penal imponha penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis. [13]

O princípio da ofensividade, bem lembrado por Luiz Flávio Gomes, determina que uma conduta punível pelo Direito Penal não é só aquela que se subsume a uma descrição típica, senão aquela que efetivamente lesiona o bem jurídico protegido por aquele tipo penal (nullum crimen sine iniuria). [14] Acompanhando o princípio da legalidade, temos também o da irretroatividade da lei penal (constitucional, apenas se permitindo a retroatividade se a lei for mais benéfica ao réu). [15] São todos princípios voltados a beneficiar o cidadão, corroborando a intervenção mínima exigida pela natureza repressiva do Direito Penal.

Finalmente, os princípios da territorialidade e da extraterritorialidade contribuem também para uma maior segurança jurídica para os cidadãos. De nada adianta saber que para se ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo deve haver uma lei dizendo que deve ser assim se não se sabe em que lugares será aplicada essa lei. Pelo princípio da territorialidade, é aplicada a lei brasileira a todo crime cometido no território brasileiro. Para efeitos de aplicação da lei penal no espaço, território é o espaço onde o Estado exerce sua soberania. Dessarte, compreende a área terrestre, limitada pelas fronteiras; os mares interiores, lagos e rios; o mar territorial e as ilhas marítimas; o espaço aéreo correspondente e as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que estejam, bem como aeronaves e embarcações brasileiras mercantes ou de propriedade privada que se encontrem no espaço aéreo correspondente ou em alto mar (art. 5º, § 1º, CP). [16]

O princípio da extraterritorialidade é aplicável em situações excepcionais. Serão punidos agentes que houverem praticado crimes no estrangeiro nas hipóteses previstas no art. 7º, I (extraterritorialidade incondicionada) e II (extraterritorialidade condicionada). Tomamos a liberdade de não dispô-las aqui, por serem hipóteses e condições categóricas de aplicação da lei brasileira, sem maiores complicações. [17]

3. ORIGEM

Muitos afirmam remontar à Magna Carta, de 1215, a primeira aparição do princípio da legalidade. Seu art. 39 assim dispunha: [18]

Art. 39. Nenhum homem livre será detido, nem preso, nem despojado de sua propriedade, de suas liberdades ou livres usos, nem posto fora da lei, nem exilado, nem perturbado de maneira alguma; e não poderemos, nem faremos pôr a mão sobre ele, a não ser em virtude de um juízo legal de seus pares e segundo as leis do País (grifo nosso).

Desenvolveram essas ideias John Locke [19] e Montesquieu [20], do final do século XVII ao início do século XVIII, propagando-se com os enciclopedistas, com os filósofos, entre outros. [21]

Por outro lado, foi com a Revolução Francesa que o princípio amoldou-se às exigências do Direito Penal, mais precisamente na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Antes dela, o Bill of Rights e as Constituições das colônias inglesas na América do Norte já o haviam mencionado, com destaque para o Bill de Virgínia, como primeiro reconhecimento legislativo. O Congresso da Filadélfia, de 1774, erigiu-o à categoria de direito fundamental. Na Europa, o primeiro registro após a Magna Carta fora a Ordenança Penal Austríaca, de José II, a Josefina, do início de 1787. Logo após, ainda em 1787, nasceu a Constituição americana de 1787, fazendo menção expressa ao princípio. [22] Quem trouxe o princípio à América Latina foi Feuerbach, sob o brocardo nullum crimen, nulla poena sine lege. [23]

Vale lembrar que esse princípio sempre foi expressamente previsto no Código Penal brasileiro (desde o Código do Império, de 1830, até Código de 1940, com a Reforma de 1984), [24] o que não seria necessário, haja vista que a Carta Magna já dispõe nesse sentido. Atualmente, o Código Penal traz o princípio da legalidade (ou da anterioridade da lei penal [25], como preferem alguns) no seu art. 1º.

Insta salientar que muitos autores diferenciam princípio da legalidade, princípio da reserva legal e princípio da anterioridade da lei penal. Consideramos equivalentes os três conceitos. Mesmo que se os considerem diversos, abordaremo-los como aspectos atinentes ao princípio da legalidade, apenas não mencionando o nomen juris pretendido por alguns autores.

4. FUNÇÕES

Consoante o magistério de Rogério Greco, o princípio da legalidade apresenta quatro funções fundamentais: proibir a retroatividade, a criação de crimes e de penas pelos costumes, o emprego de analogia na criação de crimes ou na fundamentação ou agravação de penas e as incriminações vagas e indeterminadas. [26]

Essa é apenas uma sistematização das funções do princípio da legalidade, pois, ao analisarmos os princípios qualificadores da legalidade, já fizemos menção a todas elas. Vejamo-las, então.

A primeira delas é a de proibir a retroatividade. Vimos que o princípio da irretroatividade da lei penal, com fulcro constitucional (art. 5º, XL, CF), reforça a legalidade, pois, além de uma pessoa só poder ser punida por previsão legal, essa punição apenas se poderá dar a partir do início da vigência daquela lei. Esta é a redação do inciso XL do art. 5º da Constituição: "A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" (grifo nosso). Aqui o próprio dispositivo constitucional que disciplina o princípio prevê uma exceção. Como dissemos, os princípios qualificadores da legalidade estão sempre voltados para o bem do cidadão, portanto a exceção se coaduna com essa ideia. Assim, diz-se que o Brasil aceita a retroatividade in mellius (ou proíbe a retroatividade in pejus), podendo-se aplicar a lei mesmo se ainda estiver em vacatio legis, desde que benéfica ao réu. Um brocardo resume essa função do princípio da legalidade: nullum crimen nulla poena sine lege praevia. [27]

A segunda diz respeito à impossibilidade de se criarem crimes ou penas pelos costumes. Ora, vimos que a principal implicação do princípio da legalidade é o fato de ser a lei a fonte precípua do Direito Penal (a única fonte imediata). A incriminação e a penalização são funções atribuídas exclusivamente à lei. Dessarte, é imperioso admitir que os costumes não têm o condão de criminalizar condutas, ou seja, nullum crimen nulla poena sine lege scripta. [28] Por outro lado, não podemos afirmar categoricamente que os costumes não exercem influência no Direito Penal. Doutrinária e jurisprudencialmente se reconhece o costume como fonte do Direito Penal quando aparece para beneficiar o réu. [29]

Vale aqui uma observação. Temos o chamado princípio da adequação social, segundo o qual não devem ser criminalizadas (ou devem ser descriminalizadas) condutas socialmente adequadas ou reconhecidas. Se a sociedade não abomina determinada conduta a ponto de ser tão importante que demande uma proteção do Direito Penal, essa proteção não deverá ocorrer. Atentemo-nos para a afirmação: o princípio da adequação social não tem o poder de revogar tipos penais incriminadores. Destina-se, antes de tudo, ao legislador, para que adapte o Direito Penal à cultura da época e do local nos quais se o aplicará. [30] Outrossim, deve ser admitida a aplicação do princípio da adequação como critério para a determinação, pelo juiz, da atipicidade de certas condutas. Tanto deve ser assim que até recentemente se aderiu a essa prática, quando os juízes, desconsiderando o tipo penal do adultério, não o aplicavam, sob o pretexto de que, para a sociedade, não havia mais aquela repugnância de tempos atrás com relação à conduta adúltera.

A terceira função é a de proibir o emprego de analogias para se criarem crimes ou para se fundamentarem ou agravarem penas. Em resumo, o princípio da legalidade é voltado também para impedir a analogia in malam partem. [31] A analogia não poderá ser empregada em prejuízo da parte. Isso porque as normas penais devem estar escritas, legalmente previstas, não se podendo impor, por exemplo, a pena do crime de estupro sobre uma mulher que constrangeu um homem a conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça, pois o tipo penal do art. 213 do Código Penal apenas faz menção a "constranger mulher". Ora, não há lei alguma dizendo, expressamente (na forma escrita), que o constrangimento feito pela mulher sobre o homem com essa finalidade é punível como crime de estupro, razão pela qual não se deverá aplicar a pena desse crime. Por outro lado, a analogia in bonam partem é amplamente aceita, por se basear num princípio de equidade. [32] Empresta-se a essa função o brocardo nullum crimen nulla poena sine lege stricta.

A última função sugerida por Greco é a proibição de incriminações vagas e indeterminadas. Já vimos também essa função quando falamos do princípio da taxatividade. O crime, além de ter que ser previsto legalmente, deve ser disposto de forma categórica e clara. A lei deve ser taxativa. Não pode o cidadão ficar à mercê do intérprete. O art. 5º, II, da Constituição diz que ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Imaginemos um tipo penal com o seguinte preceito primário: "atentar contra os interesses da pátria. Pena – reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos". Pelo dispositivo constitucional, o cidadão só é obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo em virtude de lei. Sendo esse tipo penal instituído por lei, estará o cidadão obrigado a "deixar de atentar contra os interesses da pátria". O que vêm a ser "interesses da pátria"? Que condutas almodariam-se ao tipo em questão? São perguntas sem resposta exata. Diante da vagueza do tipo penal, o cidadão encontra-se em situação de extrema insegurança, não sabendo exatamente o que deve deixar de fazer em função daquela norma. É justamente isto que o princípio da legalidade abomina: tipos penais abertos. [33]

Para burlar o princípio da legalidade (mediante a violação do princípio da taxatividade), regimes totalitários lançaram mão de tipos penais vagos com o objetivo de deixar ao talante do seu aplicador as hipóteses de subsunção. Foi o que ocorreu na Alemanha nazista, [34] na Itália fascista e também na União Soviética, [35] após a revolução bolchevique. Na atual Dinamarca, há previsão profundamente hostil ao princípio da legalidade, e na Inglaterra não há disposição constitucional expressa relativamente ao princípio da legalidade. [36] No Brasil, temos ainda tipos penais vagos. Exemplo é o art. 9º da Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/83): "Art. 9º. Tentar submeter o território nacional, ou parte dele, ao domínio ou à soberania de outro país [...]". É caso que se assemelha ao do exemplo dado anteriormente. Como ocorre a submissão do território nacional à sobernia de outro país? Tipos penais obscuros como esse são o que o princípio da legalidade repugna (nullum crimen nulla poena sine lege certa). [37] Dessarte, é perfeitamente plausível defender-se a inconstitucionalidade desse dispositivo. Na falta de uma tipificação mais taxativa, seria até possível defender-se a tese da "lei ainda constitucional", porém de fato devemos rechaçar essa prática.

É mister salientarmos que, no pós-guerra, o princípio da legalidade se fez mais presente nos códigos penais: art. 2º do Código Penal tcheco de 1950; art. 4º do iugoslavo de 1951; arts. 2º e 9º, I, dos búlgaros de 1951 e de 1968, respectivamente; art. 1º do húngaro de 1961; art. 4º do da República Democrática da Alemanha de 1968. [38] Hodiernamente, temos ainda vários exemplos de códigos: o art. 4º do francês; o art. 1º do holandês; os arts. 5º e 18 do português; o art. 2º do belga; o art. 1º do italiano; o art. 1º do suíço; os arts. 1º e 23 do espanhol de 1944; o art. 1º do polonês; o art. 1º do romeno; o art. 7º do mexicano; os arts. 27 e 28 do boliviano; o art. 4º do haitiano; os arts. 18 e 80 do chileno; o art. 4º do dominicano; os arts. 1º e 40 do salvatoriano; os arts. 15, 41 e 83 do nicaraguense; os arts. 20 e 89 do hondurense; os arts. 53 e 54 do paraguaio; o art. 85 do uruguaio; o art. 1º do panamenho; os arts. 2º e 3º do peruano; o art. 1º do venezuelano; o art. 2º do cubano; o art. 1º do colombiano; os arts. 1º e 2º do guatemalteco; os arts. 2º e 4º do equatoriano; o art. 1º do costarriquense; e o art. 1º do portorriquense. [39]

Vale dizer um dos objetivos principais do princípio da legalidade, além de ser garantia individual constitucional dos cidadãos, é impedir que o Judiciário e o Executivo possam especificar as condutas que devem ser punidas pelo Direito Penal. Aqui há uma forte demanda pela segurança jurídica. [40] A certeza do direito é fundamental para a proteção das liberdades individuais, alvos principais das sanções penais, e o Legislativo é o poder nas melhores condições para conceder essa certeza. Não há segurança maior do que ter um documento escrito disciplinando as situações em que o Estado poderá exercer seu direito de punir, cerceando a liberdade de um cidadão.

5. LEGALIDADE FORMAL E LEGALIDADE MATERIAL

Mencionamos, no início deste trabalho, que o princípio da legalidade não exige apenas que uma lei discipline a conduta que se pretende prescrever. Esse é o aspecto formal do princípio. A afirmação de Zagrebelsky, citado por Inocêncio Coelho, não pode prosperar rigidamente num Estado de Direito. O Estado é regido pela lei, porém o é, antes de tudo, pela Lei Fundamental, que é a Constituição.

Uma obrigação, para ser imposta ao cidadão (art. 5º, II, CF), deve estar prevista em lei e em harmonia com a Constituição. A Carta Magna de 1988 prescreve vários direitos e garantias fundamentais que são invioláveis, tanto por uma conduta quanto por qualquer ato normativo.

Ora, uma lei não deve ser obedecida apenas por ser lei. Sua natureza não lhe confere uma aura de inquestionabilidade e de exigência de obediência incondicional. Para que uma lei seja válida e possa produzir os efeitos pretendidos pelo legislador, ela deve seguir os trâmites legais para a sua criação, bem como deve estar em consonância com a Lei Maior em seu aspecto material. [41]

A legalidade formal, então, é exatamente o seguir o procedimento formal para a criação de uma lei daquela natureza. Legalidade material, por sua vez, é o amoldar-se o conteúdo da lei aos direitos e às garantias fundamentais, previstos constitucionalmente. [42] Num Estado Constitucional de Direito, a legalidade diz respeito a um Estado regido por uma Constituição, a lei suprema, portanto as leis hierarquicamente inferiores devem sempre obediência à suprema. Já que devem observar o procedimento formal, disciplinado na Mater Legis, devem também, e com muito mais razão, conformar-se com as normas constitucionais materiais. O princípio da legalidade exige obediência incondicional à Constituição, seja em âmbito formal (processo legislativo) ou em âmbito material (direitos e garantias fundamentais). Aqui tem lugar a máxima nullum crimen nulla poena sine lege valida.

6. CONFLITO DE LEIS PENAIS

As leis penais podem entrar em conflito. Assim, por serem as leis penais sempre de mesma hierarquia, podemos dizer com certeza que lei posterior revoga anterior. [43] A revogação é instituto que está no âmbito da invalidade das normas jurídicas. São espécies de revogação a ab-rogação e a derrogação. Aquela designa a invalidação total de uma norma jurídica; esta, a parcial. Assim, como se dá com qualquer norma jurídica, a lei penal posterior revogará a anterior nas disposições em que forem incompatíveis apenas. A revogação pode ser, ainda, tácita ou expressa, não se alterando, contudo, seus efeitos. Será tácita quando as disposições de cada lei forem incompatíveis entre si, de forma que não possam coexistir num mesmo sistema jurídico. Por outro lado, será expressa quando a lei posterior trouxer na forma escrita que determinada lei está revogada, ou a clássica expressão "revogam-se as disposições em contrário", desnecessária, pelo raciocínio que ora demonstramos. [44]

Dissemos que as leis penais são sempre de mesma hierarquia. Isso no âmbito das normas penais incriminadoras, pois uma lei penal pode ser contrária a certa disposição constitucional relativa ao Direito Penal. Nesse caso, é cediço que a lei penal é inconstitucional, sendo, por isso, nula. Ainda, se a Constituição surgir quando a lei penal com ela incompatível já estava vigente, tratar-se-á do fenômeno da não-recepção. Cessará a produção de efeitos pela lei a partir da vigência da nova Carta Magna.

Tanto a parte material da Mater Legis é fundamental para que seja válida a lei penal que uma norma, penal ou não, cuja incompatibilidade com a Constituição for apenas formal será válida, desde que materialmente compatível. Se, por outro lado, a incompatibilidade for exclusivamente material, havendo harmonia entre as duas leis, será ela válida. Queremos dizer aqui que não importa a roupagem dada à lei (o Código Penal, por exemplo, foi elaborado em 1940 sob a forma de Decreto-Lei. A Constituição de 1988 não previu essa espécie legislativa (art. 59), e nem por isso deixou o diploma repressivo de ser válido. Apenas ganhou nova roupagem, hoje sendo tido hierarquicamente como lei ordinária, pois é a espécie legislativa designada pela Lei Maior para a elaboração de normas penais.

Vale lembrar que o fenômeno da repristinação é proibido no Brasil (art. 2º, § 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil) para qualquer espécie normativa. Quer dizer essa proibição que, "salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência", conforme o dispositivo legal mencionado.

6.1. LEI PENAL NO TEMPO

A regra geral da lei penal no tempo é tempus regit actum, isto é, aplica-se a lei vigente à epoca do fato, preservando-se, assim, o princípio da legalidade (ou da anterioridade da lei penal). Havendo conflito de leis no tempo, poderão surgir quatro situações: a lei posterior é mais grave, aboliu o crime, é mais benigna no que tange à pena ou à medida de segurança, contém uns preceitos mais benéficos, e outros mais gravosos. Aplicam-se a essas hipóteses os arts. 2º e 3º do Código Penal.

No caso de lex gravior (lei posterior mais grave), opera a irretroatividade absoluta. A lei nova, tenha criado tipo penal novo ou inovado na agravação de consequências penais, submete-se incondicionalmente ao princípio da irretroatividade. Aplica-se a lei nova apenas aos fatos ocorridos a partir da sua entrada em vigor, e essa regra vale para todas as normas de direito material. [45]

Se, durante a consumação de um crime permanente (que se consuma, como é cediço, a cada instante), surgir lei nova maléfica, e o agente permanecer cometendo o crime, temos duas posições. Assis Toledo afirma que a lei mais maléfica se aplica, e Cirilo de Vargas diz que não, por contrariar o princípio da irretroatividade in pejus. Já nas hipóteses de crime continuado, temos duas situações: se a lei nova surge no curso da série criminosa, só se a aplica às condutas praticadas durante a sua vigência, se os fatos anteriores eram impuníveis; se os fatos anteriores já eram puníveis, vindo a lei nova apenas a agravar a sua pena, aplica-se-a, em tese, a toda a série delitiva. Em casos bem particulares, a solução será diversa, porém sempre se observando a anterioridade da lei penal e o tempus regit actum. Cirilo de Vargas, entendendo diversamente, critica a posição de Assis Toledo e afirma sempre o princípio segundo o qual só pode ser aplicada a lei posterior se mais benigna, ainda que venha a entrar em vigor durante uma série delitiva ou durante um crime permanente. [46] Em 2003, a Súmula nº 711 do STF veio corroborar o posicionamento de Assis Toledo, o qual perfilhamos.

A hipótese de abolitio criminis tem solução bastante simples na doutrina e na jurisprudência. Havendo lei nova que extirpe determinado tipo penal do ordenamento jurídico-penal, aplicá-la-se-á imediatamente, esteja o processo penal na fase em que estiver. [47] Muitos doutrinadores, inclusive, admitem a aplicação da lei nova mais benéfica (lex mitior) já no período de vacatio legis, por uma questão lógica: o período de vacância da norma é criado em benefício do cidadão, logo não faz sentido que o prejudique. Pode-se fundamentar esse raciocínio, ainda, com o art. 5º, XL, e § 1º da Constituição. [48] Havendo abolitio criminis cessam todos os efeitos penais da sentença condenatória (se já houver sido proferida, obviamente), porém persistem os efeitos civis. [49]

A situação de lex mitior também se resolve com facilidade. Sempre que a lei for mais benéfica ao réu, em qualquer sentido, aplicá-la-se-á. Se for anterior, opera com ultraatividade; se for posterior, retroage. [50] Cernicchiaro atenta para a dificuldade de se determinar com clareza, em muitos casos, qual é a lei mais benéfica. O Código Penal de 1969, em seu art. 2º, § 2º, assim dispunha, sem muita utilidade: "para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato". Atualmente, não temos definição de lex mitior na lei brasileira. [51] O mesmo autor lembra que, em se tratando de diminuição da pena, aparentemente a aferição da lei mais benigna ficaria facilitada. Não é bem assim. Exemplifica o caso de mudança de uma pena de 6 (seis) a 20 (vinte) anos para uma de 4 (quatro) a 25 (vinte e cinco) anos. Defende a avaliação, no caso concreto, de qual lei será mais benéfica. Assim, se, dadas as circunstâncias do caso, o juiz tiver que aplicar a pena mínima, a lei nova será mais benéfica; já se for aplicada a pena máxima obviamente será mais benigna a lei anterior. [52] Alguns autores, ainda, entendem que, havendo dúvida quanto à maior benignidade de uma norma ou de outra, perguntar-se-á ao réu qual lei ele prefere que seja aplicada. [53] Entendemos bastante razoável esse entendimento.

Ainda sobre a lex mitior, Cernicchiaro propõe interessantíssima observação acerca do Direito italiano no tocante à lei mais benéfica inconstitucional. A inconstitucionalidade está no âmbito da invalidade, portanto uma norma inconstitucional é uma norma inválida, na modalidade nula. Sendo nula, é como se nunca tivesse existido, portanto a decretação de inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc. Nesse caso, teoricamente seria imperiosa a aplicação da lei posterior, ainda que maléfica. A doutrina italiana propõe solução mais afeta à justiça. Conjugando o raciocínio com o art. 25, 2, da Constituição italiana, reputa aplicável a lei inconstitucional aos fatos ocorridos durante a sua vigência, aplicando-se normalmente o princípio tempus regit actum (operam os efeitos ultraativos da lei mais benéfica). [54] É um raciocínio interessante e admissível, desde uma perspectiva da realização da segurança jurídica.

Por fim, havendo lei posterior com alguns preceitos mais benéficos e outros mais maléficos, a doutrina se divide quanto à possibilidade de retroagir apenas a parte boa da lei nova, ou de ultraagir somente a parte boa da lei anterior. A combinação de leis, como chamam os doutrinadores, é aceita por autores como Rogério Greco [55] e Assis Toledo [56], com os quais concordamos. [57] De fato, não podemos, por mero formalismo, deixar de beneficiar o réu. A retroatividade da lei mais benéfica já é uma medida de política criminal, pois tecnicamente a lei produz efeitos a partir da sua vigência. Que problema haveria, então, em aplicarem-se parte de uma lei e parte de outra? Trata-se de medida protetiva do acusado que condiz com os ditames da política garantista adotada pelo Direito Penal brasileiro. Relata-nos Greco, citando um acórdão de felicíssima constatação, do TACrim/SP:

Malgrado o dissenso doutrinário sobre a combinação de leis mais benignas o julgador, no caso concreto, pode e deve, em obediência aos princípios da equidade consagrados pela Constituição Suprema, selecionar parte da lei anterior e parte da lei superveniente, desde que, de qualquer modo, favoreça o agente. [58]

7. NORMA PENAL EM BRANCO

Entre as leis penais, existem as normas penais em branco, que remetem o seu preceito primário a uma outra norma, externa ao direito penal. Na precisa lição de Frederico Marques, "[...] são disposições penais cujo preceito é indeterminado quanto a seu conteúdo e nas quais só se fixa com precisão a parte sancionadora". [59] Nas palavras de Aníbal Bruno,

Normas penais em branco são normas de tipo incompleto, normas em que a descrição das circunstâncias elementares do fato tem de ser completada por outra disposição legal, já existente ou futura. Neles a enunciação do tipo mantém deliberadamente uma lacuna, que outro disposição (sic) legal virá integrar. [60]

As leis penais em branco podem ser homogêneas ou heterogêneas [61]. As homegêneas são complementadas por leis cuja elaboração advém da mesma autoridade competente para a criação de normas penais (art. 22, I, CF). As heterogêneas, simetricamente, são integradas por normas elaboradas por autoridade diversa da responsável pela legiferação penal.

É exemplo de norma penal em branco o art. 269, que tipifica o crime e omissão de notificação de doença. Portaria do Ministério da Saúde será a norma regulamentadora das doenças sobre as quais o médico deve notificar, pois o tipo penal não as traz em seu preceito primário.

Forte discussão doutrinária cinge a existência de normas penais em branco. Questionam alguns autores a sua constitucionalidade por ferirem o princípio da legalidade. Se apenas a lei é fonte imediata do Direito Penal, perguntam como podem normas de terceiro escalão (portarias, regulamentos, decretos) regulamentarem questões penais? Não vê problema nas normas penais em branco Cernicchiaro, propondo perfeito raciocínio. Para ele, "O caráter absoluto da reserva legal é entendido da seguinte maneira: somente a lei pode referir-se a outra norma, integrando-a à definição do delito ou da contravenção penal". Em outras palavras, se é a lei penal que, por determinação própria, permite a remissão a uma norma não-penal, não há violação ao princípio da legalidade, pois a regulamentação da lei penal foi indicada por ela própria, "[...] mantendo-se intacto o princípio que confere somente à lei a origem da relevância penal". [62]

8. BIBLIOGRAFIA

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2007.

BIERRENBACH, Sheila. Crimes omissivos impróprios. 2. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

BRUNO, Aníbal. Direito penal: parte geral. 5. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. t. I.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 1.

CAPEZ, Fernando. Direito penal. 11. ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2004. v. 1.

CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Conflito aparente de princípios. Informativo jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, Brasília, DF, v. 17, n. 2, jul./dez. 2005. Disponível em: . Acesso em: 30 mai. 2009.

CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Irretroattivitá della Legge Penale. 1977. 207 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Especialização) – Università Degli Studi Di Roma, Roma, 1977.

CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo José da. Direito penal na Constituição. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

FIGUEIREDO, Leonardo Boaventura. Crimes econômicos: algumas notas sobre as normas penais em branco. 2006. Artigo científico apresentado como requisito para obtenção do título de Especialista em Ciências Criminais - Universidade da Amazônia, Brasília, 2006.

GOMES, Luiz Flávio. Princípio da ofensividade no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. v. I.

HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. v. I, t. I.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2006.

LIMA, Aloísio Palmeira. Novas tendências do direito penal: descriminalização e incriminalização. Revista do Tribunal Federal da 1ª Região, Brasília, v. 9, n. 2, p. 15-29, abr./jun. 1997.

LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil e outros escritos. Petrópolis: Vozes, 1994.

MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. 1. ed. atual. Campinas: Bookseller, 1997.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2000. v. 1.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2002.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

PIERANGELI, José Henrique (coord.). Direito criminal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. v. 2.

SALLES JR., Romeu de Almeida. Curso completo de direito penal. 3. ed. rev. e aum. São Paulo: Saraiva, 1993.

SECONDAT, Charles de, Baron de Montesquieu. The spirit of laws. Kitchener: Batoche Books, 2001.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

VARGAS, José Cirilo de. Instituições de direito penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. t. I.

Notas

  1. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 41-42.

  2. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2006, p. 536; MENDES, Gillmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. Ob. cit., p. 158; BIERRENBACH, Sheila. Crimes omissivos impróprios. 2. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 15; DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 55.

  3. MENDES, Gillmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. Ob. cit., p. 159.

  4. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 69; GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, v. I, p. 98.

  5. DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 56; MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2000, v. 1, p. 55. Em sentido diverso, excepcionando a Constituição de 1937, BIERRENBACH, Sheila. Crimes omissivos impróprios. Ob. cit., p. 19.

  6. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2000, p. 20; MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. 1. ed. atual. Campinas: Bookseller, 1997, p. 178; LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. Ob. cit., p. 561-562; DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 55 e 183; CAPEZ, Fernando. Direito penal. 11. ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2004, v. 1, p. 53; SANTOS, Marino Barbero. Estado constitucional de derecho y sistema penal. Direito criminal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, v. 2, p. 71 e 81, comunica-nos previsão semelhante na Constituição italiana (art. 25) e na Constituição espanhola (art. 9, 3; 25, 1; e 24, 2).

  7. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 43.

  8. CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Conflito aparente de princípios. Informativo jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, Brasília, DF, v. 17, n. 2, jul./dez. 2005.

  9. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 53-54; DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 67-68; LIMA, Aloísio Palmeira. Novas tendências do direito penal: descriminalização e incriminalização. Revista do Tribunal Federal da 1ª Região, Brasília, v. 9, n. 2, abr./jun. 1997, p. 21-22.

  10. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 65.

  11. DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 59-60; NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. Ob. cit., p. 42 e 45.

  12. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 81; DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 64-65; BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Ob. cit., p. 63.

  13. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 87.

  14. GOMES, Luiz Flávio. Princípio da ofensividade no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 34-35; GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 69; CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo José da. Direito penal na Constituição. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 127-143.

  15. Art. 5º, XL, CF. BIERRENBACH, Sheila. Crimes omissivos impróprios. Ob. cit., p. 20-21; DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 61-62; CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 1, p. 48. Referindo-se à relação entre irretroatividade e legalidade, CC 23.251/RJ, 3ª Seção, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 09.06.1999, DJ de 01.07.1999, p. 114.

  16. VARGAS, José Cirilo de. Instituições de direito penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, t. I, p. 119-122; GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 130-131.

  17. VARGAS, José Cirilo de. Instituições de direito penal. Ob. cit., t. I, p. 127-131; GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 133-135.

  18. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 21. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 99; BIERRENBACH, Sheila. Crimes omissivos impróprios. Ob. cit., p. 17; VARGAS, José Cirilo de. Instituições de direito penal. Ob. cit., t. I, p. 87-88. Em sentido diverso, afirmando o caráter aristocrático da Magna Carta e entendendo que a proteção, ali, era voltada aos senhores feudais, aos condes e aos barões, DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 57. No mesmo sentido, BRUNO, Aníbal. Direito penal: parte geral. 5. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, t. I, p. 124, nota 12.

  19. LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil e outros escritos. Petrópolis: Vozes, 1994, passim.

  20. SECONDAT, Charles de, Baron de Montesquieu. The spirit of laws. Kitchener: Batoche Books, 2001, passim.

  21. BIERRENBACH, Sheila. Crimes omissivos impróprios. Ob. cit., p. 17-18.

  22. BIERRENBACH, Sheila. Crimes omissivos impróprios. Ob. cit., p. 18.

  23. CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo José da. Direito penal na Constituição. Ob. cit., p. 14.

  24. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 100; BIERRENBACH, Sheila. Crimes omissivos impróprios. Ob. cit., p. 19.

  25. DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 55.

  26. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 100-101.

  27. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. Ob. cit., p. 22; GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 101; DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 61-62. Nucci, Código Penal comentado, p. 44.

  28. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 101; TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. Ob. cit., p. 22.

  29. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. Ob. cit., p. 26; DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 230-231. No STJ, Resp 11.604/SP, 5ª Turma, rel. Min. Assis Toledo, j. 14.08.1991, DJ de 02.09.1991, p. 11.819.

  30. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 61-62.

  31. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 101; TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. Ob. cit., p. 22; DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 232. Corroborando a vedação de criação de crimes por analogia, com base no princípio da legalidade, Ext 795/EUA, Tribunal Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 08.08.2001.

  32. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. Ob. cit., p. 27; DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 233.

  33. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. Ob. cit., p. 22; GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 101-102; DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 59-61; NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. Ob. cit., p. 42 e 45; CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Irretroattivitá della Legge Penale. 1977. Trabalho de Conclusão de Curso (Especialização) – Università Degli Studi Di Roma, Roma, 1977, p. 13-14, traz a notícia do direito italiano no mesmo sentido.

  34. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Ob. cit., v. 1, p. 56, nos cientifica de que o Código Penal alemão de 1935 permitia a punição de qualquer fato conforme "os princípios fundamentais do direito penal" e "o são sentimento do povo". Na União Soviética, o princípio foi suprimido a partir de 1919, mas retornou no Código Penal de 1960.

  35. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. Ob. cit., p. 45, transcreve o art. 6º do Código Penal soviético de 1926, claramente afenso ao princípio da taxatividade: "Reputa-se perigosa toda ação ou omissão dirigida contra a estrutura do Estado soviético, ou que lese a ordem jurídica criada pelo regime dos trabalhadores e camponeses para a época de transição à organização social comunista...".

  36. Segundo notícia de BRUNO, Aníbal. Direito penal: parte geral. Ob. cit., t. I, p. 126, nota 17, o art. 1º do Código Penal da Dinamarca assim dispõe: "Cai sob a sanção da lei penal o ato cujo caráter delituoso é previsto pela lei dinamarquesa ou uma ação assimilável a tal ato". MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Ob. cit., v. 1, p. 56, traz também a notícia, acrescentando a informação atinente à carência do direito inglês.

  37. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 102-103.

  38. HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. I, t. I, p. 221.

  39. HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. Ob. cit., v. I, t. I, p. 19.

  40. CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo José da. Direito penal na Constituição. Ob. cit., p. 22.

  41. Com igual sentir, CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo José da. Direito penal na Constituição. Ob. cit., p. 17.

  42. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 103-104.

  43. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 144.

  44. DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 293-294; TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. Ob. cit., p. 30-31.

  45. Nesse sentido, CC 23.251/RJ, 3ª Seção, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 09.06.1999, DJ de 01.07.1999, p. 114; HC 84.793/MS, 5ª Turma, rel. Min. Jane Silva, j. 14.08.2007, DJ de 17.09.2007, p. 338. Assim consta na ementa desse último julgado: "[...] Tratando-se de novatio legis in pejus, uma vez que houve majoração do prazo legal de cumprimento de pena para a obtenção da progressão de regime aos condenados por crimes hediondos, a sua imediata aplicação configura ofensa ao princípio da legalidade, previsto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e no art. 1º do Código Penal."

  46. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. Ob. cit., p. 32-34. Com Assis Toledo, DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 244. Diversamente, VARGAS, José Cirilo de. Instituições de direito penal. Ob. cit., t. I, p. 111-112.

  47. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. Ob. cit., p. 34-35.

  48. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 126.

  49. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 119.

  50. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. Ob. cit., p. 35-36; DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 244-245; VARGAS, José Cirilo de. Instituições de direito penal. Ob. cit., t. I, p. 102.

  51. CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo José da. Direito penal na Constituição. Ob. cit., p. 78.

  52. CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo José da. Direito penal na Constituição. Ob. cit., p. 79-80.

  53. Nesse sentido, GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 125; CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 1, p. 58. Em sentido contrário, VARGAS, José Cirilo de. Instituições de direito penal. Ob. cit., t. I, p. 103.

  54. CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo José da. Direito penal na Constituição. Ob. cit., p. 87.

  55. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 122-123.

  56. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. Ob. cit., p. 38.

  57. O STF já aceitou a combinação de leis, HC 69.033-5, rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 13.03.1992, p. 2925. Rejeita a combinação de leis VARGAS, José Cirilo de. Instituições de direito penal. Ob. cit., t. I, p. 107, por entender inconfundíveis, numa só pessoa, as pessoas do juiz e do legislador.

  58. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 123.

  59. MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. Ob. cit., p. 188. Na mesma linha, DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 225; SALLES JR., Romeu de Almeida. Curso completo de direito penal. 3. ed. rev. e aum. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 12; HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. Ob. cit., v. I, t. I, p. 104.

  60. BRUNO, Aníbal. Direito penal: parte geral. Ob. cit., t. I, p. 122.

  61. MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. Ob. cit., p. 189-190; FIGUEIREDO, Leonardo Boaventura. Crimes econômicos: algumas notas sobre as normas penais em branco. 2006. Artigo científico apresentado como requisito para obtenção do título de Especialista em Ciências Criminais - Universidade da Amazônia, Brasília, 2006, p. 11.

  62. CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo José da. Direito penal na Constituição. Ob. cit., p. 42. O STF não recusa a aplicação da lei penal em branco. Inq1.915/RS, Tribunal Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 05.08.2004, DJ de 28.10.2004, p. 37; RHC80.090/SP, 1ª Turma, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 09.05.2000, DJ de 16.06.2000, p. 44; RHC64.680/SP, 2ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho, j. 16.12.1986, DJ de 15.04.1987, p. 6.834. Observemos o julgado do STF que afirmou não beneficiar o réu a edição de norma complementar mais benéfica, uma vez que a norma penal em branco já existia à epoca da prática do crime, não fazendo parte dela a norma complementar, mas apenas dando-lhe suporte. Assim, RE80.544/SP, 2ª Turma, rel. Min. Cordeiro Guerra, j. 29.04.1975, DJ de 24.06.1975.

Abstract: The principle of legality, as one of the main citizen individual guarantees, is applied in all spheres of law. Here we limit ourselves to analyze legality by the Criminal Law point of view, briefly mentioning it’s constitutional appearance in art. 5º, number II, of the Federal Constitution. We intend, by this laconic study, indicate the fundamental characteristics of the principle of legality, it’s functions and the arising implications of it, the principles directly related to it and the application of the criminal rule according to time, bringing some precedentes of the Superior Courts about the most relevant subjects. The principle of legality is a constitutional individual guarantee whose analysis is indispensable for the comprehention of all other institutes of Criminal Law and it’s the most important principle of this ambit of Law. There’s no intention in exhausting the subject, so we’ll study only the issues that we repute most relevants.

Keywords: State of Law. Criminal Law. Principle. Legality. Criminal rule.

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TIRONI, Rommero Cometti. O princípio da legalidade no direito penal brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2227, 6 ago. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/13282. Acesso em: 24 abr. 2024.