O papel da Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho frente ao fenômeno da constitucionalização do direito do trabalho brasileiro

"(...) agora, mais do que nunca, não devemos ter medo de pensar, de mudar, de ousar. Só assim estaremos usando o Direito do Trabalho para transformar a realidade".

(Márcio Túlio Viana – "Teoria e Prática da Convenção n. 158").

Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. O DIREITO DO TRABALHO NA CONJUNTURA CAPITALISTA. 3. A CONVENÇÃO N. 158 DA OIT NO CENÁRIO BRASILEIRO. 4. O PAPEL DA CONVENÇÃO N. 158 DA OIT FRENTE AO FENÔMENO DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 6.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

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1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho apresenta como objeto primordial a análise da Convenção n. 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e a sua perturbada vigência no ordenamento jurídico brasileiro, a fim de verificar se a sua aplicação, dentro do atual contexto brasileiro e do fenômeno da constitucionalização do Direito do Trabalho, torna-se uma medida necessária.

A aplicação da Convenção n. 158 da Organização Internacional do Trabalho, no Brasil, tem sido, desde a demora da sua ratificação, em 04/05/1995, objeto de viva polêmica.

No entanto, pode-se afirmar que boa parte da discussão se deve, no entanto, à equivocada ou manipulada compreensão do seu conteúdo, bem como à má condução do problema, que repercutiu na sua denúncia e, por fim, na arguição de inconstitucionalidade dessa denúncia.

Com o intuito de possibilitar a compreensão da necessidade da aplicação da Convenção n. 158 da OIT no cenário brasileiro, o trabalho inicia-se por meio de uma breve contextualização histórica do Direito do Trabalho no sistema capitalista, a fim de demonstrar que a exacerbação do ultraliberalismo e do globalismo acarretou no desemprego conjuntural. Essa retomada histórica é de grande relevância, pois permite vislumbrar o desafio brasileiro de efetividade do diploma convencional, bem como do próprio Direito do Trabalho.

Em seguida, discorre de forma sintética sobre a OIT, indica os pressupostos necessários para validade no País da Convenção n. 158 da OIT e desenvolve o seu conteúdo para permitir a discussão sobre a constitucionalidade e viabilidade da Convenção no ordenamento jurídico nacional.

Por fim, privilegiando o fenômeno da constitucionalização do direito do trabalho, destaca a atual importância da aplicabilidade da Convenção n. 158 da OIT frente à dignidade da pessoa humana.

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2.O DIREITO DO TRABALHO NA CONJUNTURA CAPITALISTA

O capitalismo, desde o seu nascimento, no início do século XIX, passou a ser alvo de críticas que se convergiam em torno da essencialidade do valor-trabalho, em face da enorme desigualdade social causada.

Na tentativa de atenuar/suprimir esta maléfica consequência, no século XX, vertentes reformistas-democráticas buscariam a adequação do sistema capitalista às demandas socieconômicas e culturais. Destaca-se nessas vertentes, inclusive, a cogitação do chamado Estado de Bem-Estar Social, como ponto máximo de distribuição de renda e poder.

Conforme nos ensina o Professor Maurício Godinho Delgado, a matriz crítica hegemônica - diante da percepção de que a conduta laborativa viabiliza a afirmação do ser humano não só na sua própria individualidade, como também no plano de sua inserção familiar, social e econômica - valia-se do primado do trabalho como um de seus postulados fundamentais sociedade capitalista (DELGADO, 2006)

Logo, na estruturação da democracia social, "o trabalho assume caráter de ser o mais relevante meio garantidor de um mínimo de poder social à grande massa da população, que é destituída de riqueza e de outros meios lícitos de alcance desta", posicionando-se no "epicentro de organização da vida social e da economia". (DELGADO, 2006:29)

Contudo, a matriz cultural afirmativa do trabalho/emprego, a partir da década de 1970, passa a ser agredida de maneira frontal pela "internalização acrítica do pensamento ultraliberal", pressuposto do globalismo, que difunde a ideia de um novo paradigma na vida socioeconômica, não mais atrelado às noções e realidades do emprego e do trabalho.

A falácia apregoada pelo neoliberalismo resultou, quase que de imediato, no elevado índice de taxas nacionais de desemprego, sendo que este se tornou um "fenômeno socioeconômico persistente e grave em inúmeros países capitalistas ocidentais, desde o universo europeu desenvolvido até a realidade de distintas economias latino-americanas". (DELGADO, 2006:33)

Nesta seara, foram propostos diversos diagnósticos para tentar explicar o desemprego contemporâneo, em sua maioria equivocados, diante das generalizações e das previsões sombrias.

Importante salientar ao menos uma linha explicativa, embora não se mostre rigorosamente correta, a fim de que possibilite a compreensão da dinâmica atual do sistema socioeconômico prevalecente.

Dessa forma, privilegia-se o diagnóstico que, apesar de incorreto, relaciona o desemprego à estrutura do próprio capitalismo, diante da sua hegemonia no Ocidente. Segundo essa linha, o desemprego estrutural pauta-se em três principais fatores, ocorridos ou acentuados, a partir dos anos de 1970, quais sejam: a terceira revolução tecnológica, o processo de reestruturação empresarial e a acentuação da concorrência capitalista.

Vale acrescentar que a construção desse diagnóstico em destaque repercute, ainda, na produção de mais dois fatores de grande influência nesta temática: a formação de uma ideologia que prevê o fim do emprego/ trabalho e a desregulamentação e flexibilização do Direito do Trabalho.

Todavia, o que se realmente verifica, é um tipo de argumentação que funciona muito mais como "instrumento justificador e apologético de certo tipo de gestão pública da sociedade e do sistema econômico, o que se tornou dominante na virada dos séculos XX e XXI". (DELGADO, 2006:70)

Neste diapasão, estudos demonstram que existe uma conexão orgânica entre o tipo de política pública, seguida pela maioria dos países capitalistas ocidentais, e o desprestígio do emprego/trabalho.

Segundo a melhor doutrina, as elevadas taxas de desemprego, "não tem caráter prevalentemente estrutural, mas sim, conjuntural, sendo produto concertado de políticas públicas dirigidas, precisamente, a alcançar estes objetivos perversos e concentradores de renda no sistema socioeconômico vigorante". (DELGADO, 2006:71)

Assim, aponta-se a exacerbação do neoliberalismo como responsável pela destruição do emprego e desvalorização do trabalho no capitalismo contemporâneo, sem prejuízo da "desarticulação das propostas, movimentos e modelos políticos-institucionais contrários ao chamado capitalismo sem peias, capitalismo desenfreado". (DELGADO, 2006:107)

Após esse relato, percebe-se que o cenário de exclusão social gerado pela hegemonia da matriz ultraliberalista foi justamente o desafio enfrentado pelo próprio Direito do Trabalho nos países europeus ocidentais, posto que combater a exclusão social importa assegurar efetividade ao Direito do Trabalho.

Nas democracias ocidentais mais avançadas, por meio de um Direito do Trabalho efetivo, alcançou-se a integração social, a distribuição de renda e a democratização social.

Nesta lógica, imperioso ressaltar o papel do Direito do Trabalho no capitalismo:

"(...) o que a realidade histórica do próprio capitalismo demonstra é que o Direito do Trabalho consiste no mais abrangente e eficaz mecanismo de integração dos seres humanos ao sistema econômico, ainda que considerados todos os problemas e diferenciações das pessoas e vida social. Respeitados os marcos do sistema capitalista, trata-se do mais generalizante e consistente instrumento assecuratório de efetiva cidadania, no plano socioeconômico, e de efetiva dignidade no plano individual. Está-se diante, pois, de um potente e articulado sistema garantidor de significativo patamar de democracia social". (DELGADO, 2006:128)

Todavia, o Direito do Trabalho Brasileiro ainda não enfrentou esse desafio. A evolução do capitalismo no Brasil foi marcada pela tradição de singular desprestígio e isolamento conferido ao instituto juslaboral, persistente até nos dias atuais, principalmente diante do índice de que "menos de 30% do pessoal ocupado no Brasil corresponde, formalmente, a empregados, em contraponto com o índice de 80% que caracteriza a realidade européia exposta". (DELGADO, 2006:135)

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3 A CONVENÇÃO N. 158 DA OIT NO CENÁRIO BRASILEIRO

As nações vitoriosas na Primeira Guerra Mundial assinaram, em junho de 1919, o "Tratado de Versalhes" que correspondia a um documento internacional que visava à promoção da paz social e, em específico, ao respeito aos direitos humanos no âmbito do trabalho.

Nessa linha, constava do referido Tratado de Versalhes, expressa previsão sobre a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT), pautada em argumentos humanitários e políticos, para servir de "instrumento de concretização e universalização dos ideais da justiça social e proteção do trabalhador no mundo internacional do trabalho". (ALVARENGA, 2007:605)

Em 1945, com o surgimento da Organização das Nações Unidas (ONU), a OIT foi considerada parte integrante daquela, como uma de suas agências especializadas, além de ter ratificada a sua personalidade jurídica de natureza de direito público internacional.

Dessa forma, integrada por representantes das organizações sindicais, patronais e dos governos de todos os países membros (estrutura tripartite), a OIT atua com o objetivo de fortalecer o diálogo social e formular normas internacionais de trabalho benéficas para todos os trabalhadores.

No que tange às funções da OIT, destaca-se o estabelecimento de normas internacionais trabalhistas, elaboradas no curso de suas conferências internacionais do trabalho, por meio de recomendações e convenções, sendo que estas "constituem-se em documentos obrigacionais, normativos e programáticos, aprovados por entidade internacional, a que aderem voluntariamente os seus membros". (DELGADO, 2006:155).

Portanto, a missão da OIT deve ser compreendida como:

"(...) uma política social de cooperação e desenvolvimento social entre todos os sistemas jurídicos nacionais para a melhoria das condições de trabalho, mediante o implemento de normas protetivas sociais universais para os trabalhadores e o reconhecimento internacional dos Direitos Humanos do Trabalhador". (ALVARENGA, 2007:605)

3.2 Aprovação, ratificação, cerne do conteúdo e denúncia da Convenção nº 158 da OIT

A Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho (Convenção n. 158 da OIT), que versa sobre o "Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do Empregador", foi aprovada em 22 de junho de 1982, concomitantemente com a Recomendação n. 166, na 68ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho, em Genebra, e entrou em vigor no plano internacional em 23 de novembro de 1985.

Apenas por curiosidade, expõe-se que os delegados governamentais brasileiros, assim como o patronal, não votaram pela sua aprovação, o que tem somente valor histórico, eis que o voto é irrelevante para a obrigatoriedade da convenção, após devidamente aprovada e ratificada. (FILHO, 1996)

Vale lembrar que a Convenção n. 158 da OIT teve como antecedentes a Recomendação n. 119 (1963), que adotou proposições sobre a terminação da relação de trabalho e a Convenção n. 142 (1975), que dispunha sobre desenvolvimento de recursos humanos (ratificada pelo Brasil em 24/11/1981).

A convenção internacional, seja como espécie de tratado ou equiparada a este (REZEK, 2008), para ter vigência no território nacional, depende de ratificação.

No Brasil, a sua assinatura compete privativamente ao Presidente da República (art. 84, VIII da CF/88) e deve ser referendado pelo Congresso Nacional, por intermédio de decreto legislativo (art. 49, I da CF/88). Após a sua publicação, encaminha-se o referido decreto legislativo ao Presidente da República para a devida ratificação e promulgação, quando se expede um decreto executivo, que, depois de publicado, ocorre a internalização dessa convenção ao direito pátrio brasileiro.

A Convenção n. 158 da OIT cumpriu todos os trâmites de validade no País. A Convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional (art. 49, I da CF/88) em 17 de setembro de 1992 (Decreto Legislativo n. 68) e ratificada pelo Governo brasileiro em 4 de janeiro de 1995, para vigorar doze meses depois. Porém, a sua eficácia no território nacional ocorreu somente com a publicação oficial do respectivo texto no idioma português (promulgação do Decreto n. 1.855, em 10 de abril de 1996). (SÜSSEKIND, 2007)

O ponto central dessa Convenção, que se aplica aos empregados de entidades que exerçam atividade econômica (art. 2º), encontra-se ao condicionar a validade da resilição unilateral do empregador a uma justificação, que se pode pautar somente na capacidade/ comportamento do trabalhador ou nas necessidades empresariais (art. 4º).

Na primeira hipótese, destacam-se como motivos válidos para a resilição unilateral aqueles relacionados à aptidão, habilidade ou qualificação técnica do trabalhador, necessárias ao exercício de sua função, como também podem referir-se ao seu comportamento culposo ou doloso que prejudica o cumprimento das tarefas ajustadas e até perturba a ordem no ambiente de trabalho, o que determina o instituto da justa causa.

Logo, se a dispensa fundar em motivos de ordem subjetiva, assegura-se ao obreiro o direito de defesa prévia perante o empregador, passível de recusa se dotada de razoabilidade (art. 7º), sem prejuízo de recurso a órgão neutro (art. 8º e 9º), o que nos remete, respectivamente, aos artigos 5º, LV e XXXV e 114, caput da Carta Magna. (PORTO, 2009)

No caso de incidirem motivos objetivos, relacionados com dificuldades empresariais de natureza econômica, tecnológica, estrutural ou análoga, existem, ainda, medidas prévias a essa dispensa que devem ser tomadas pelo empregador com intuito de evitar ou limitar a consumação deste ato unilateral (arts. 13 e 14).

Assim, a Convenção n. 158 da OIT objetiva atenuar os efeitos do exercício do direito potestativo do poder empregatício, uma vez que não há na rescisão unilateral do contrato de trabalho uma repercussão isonômica desses efeitos para as partes envolvidas, ou seja, a demissão acarreta ao empregador um contratempo, enquanto a dispensa coloca o obreiro numa situação até de pobreza.

Deve-se lembrar que, desde logo, a Convenção preceitua em seus artigos 5º e 6º as hipóteses que não constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho.

Vale ressaltar que sendo considerada injustificada/arbitrária a dispensa do trabalhador e, não for possível/aconselhável a sua reintegração, há determinação de pagamento de indenização ou outra reparação apropriada (arts. 10 e 12 ).

Em outras palavras, a solução natural dada pela Convenção, em caso de despedida arbitrária, encontra-se na reintegração do trabalhador (sanção reconstitutiva), ou seja, na "anulação do ato patronal que não se fundar, comprovadamente, em qualquer dos motivos relacionados no art. 4º". (SÜSSEKIND, 2004: 142)

De acordo com a melhor interpretação, a sanção compensatória, prevista no supracitado art. 10 da Convenção n. 158 da OIT, representa uma "fórmula flexível", de forma a atender a países que consideram inviável o retorno do trabalhador ao emprego, quando imotivadamente dispensado.

Em suma, pode-se afirmar, com tranquilidade, que a Convenção n. 158 da OIT, ao proteger a relação de emprego contra a dispensa injustificada, busca efetivar o princípio fundamental internacional de que "o trabalho não é uma mercadoria", uma vez que é por meio do labor que "o homem encontra sentido pela vida, para seu desenvolvimento pessoal e moral, pois sem trabalho não há vida digna e saudável e, sem vida, não há falar no respeito à dignidade da pessoa humana". (ALVARENGA, 2007:607).

Contudo, a Convenção n. 158 da OIT, que parecia ser para a realidade brasileira uma forma regulamentadora apta a mitigar o direito potestativo do empregador na resilição unilateral, surpreendentemente, sofreu questionamento de sua validade, por meio de denúncia à ratificação feita pelo Presidente da República.

Assim, em 20 de dezembro de 1996, houve a promulgação dessa denúncia pelo Decreto n. 2.100, que anunciou não vigorar mais no País a referida convenção, a partir de 20 de novembro de 1997.

Após esta contextualização, cabe-nos tecer considerações acerca da recepção constitucional da Convenção n. 158 da OIT, no sentido de pugnar pela invalidade de sua denúncia e, consequente, inconstitucionalidade do Decreto n. 2.100/96, bem como demonstrar que a referida Convenção encontra-se em pleno vigor no ordenamento jurídico brasileiro.

3.3 A constitucionalidade da Convenção n. 158 da OIT

A priori, cumpre privilegiar alguns dispositivos constitucionais para que se possa compreender a norma expressa no art. 7º, I da CF/88 e, por conseguinte, a compatibilidade da Convenção n. 158 da OIT com o texto constitucional.

A Carta Magna de 1988 enfatiza, repetidamente, a valorização do trabalho. A determinação normativa ocorre de forma bastante nítida, de tal forma que não incida dúvidas, posto que a Constituição "conhece há séculos os olhos e ouvidos excludentes das elites políticas, econômicas e sociais brasileiras: o trabalho traduz-se em princípio, fundamento, valor e direito social". (DELGADO, 2006*: 147)

Logo em seu preâmbulo, a Constituição de 1988 anuncia valores supremos necessários à construção de uma sociedade fraterna no Estado Democrático de Direito. Em seu "Título I" (Dos Princípios Fundamentais), elege como fundamentos da República Federativa do Brasil, ao lado de outros direitos, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Quanto aos objetivos fundamentais, determina a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos, sem discriminação. Nas suas relações internacionais, rege-se, também, pelo princípio da prevalência dos direitos humanos.

Nos artigos 6º e 7º da CF/88 são especificados, de forma enumerativa e didática, os direitos sociais. Destaca-se que no art. 7º, inciso "I", há expressa proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa.

Ao tratar da ordem econômica (art. 170), o ordenamento jurídico constitucional, fundado na valorização social do trabalho e na livre iniciativa, prima também pelo princípio do pleno emprego e da função social da propriedade, como pressuposto de existência digna a todos, na busca da justiça social.

Por fim, ainda há a afirmação de ser o primado do trabalho a base da ordem social, que visa ao bem-estar e à justiça sociais (art. 193).

A análise dos referidos dispositivos constitucionais induz a uma importante conclusão: a Lei Maior, ao adotar a economia capitalista, não deixou de propiciar condições que garantam aos indivíduos, não detentores dos meios de produção, o trabalho digno. Desta feita, pretendeu conciliar os interesses das empresas e dos trabalhadores, do capital e do trabalho, "em verdadeira síntese dessa relação dialética, de constante oposição". (PORTO, 2009)

A compreensão da Carta Constitucional atrela-se, substancialmente, à dignidade da pessoa humana, posto que esta representa um "princípio fundamental que os direitos fundamentais encontram o seu próprio fundamento". (SARLET apud BRANCO, 2007:60)

Neste sentido, com intuito de proteger a dignidade da pessoa humana, o referido art. 7º, I da CF/88 impõe a existência de "um motivo juridicamente relevante, sociavelmente aceitável, para que seja válida a dispensa do trabalhador". (PORTO, 2009)

Assim, pode-se afirmar que a Convenção n. 158 da OIT e a Constituição Federal de 1988 apontam no mesmo sentido.

Consoante assevera o Professor Márcio Túlio Viana, a Convenção n. 158 da OIT traz consigo "(...) - pelo menos em gérmen - uma solução de consenso ou síntese entre o presente, o passado e o futuro. Não reproduz a estabilidade de ontem, mas recusa a instabilidade de hoje e pode construir um amanhã mais seguro". (VIANA, 2007:242).

Pela leitura desse diploma convencional, em específico do seu art. 4º, bem como da Carta Constitucional, em destaque o art. 7º, I, constata-se que ambos cuidam da proteção da relação de emprego contra a dispensa imotivada, razão pela qual se encontram amplamente amparados também pela principiologia justrabalhista.

A Convenção n. 158 da OIT ao instigar a permanência e a proteção do trabalhador na relação empregatícia representa a genuína consagração dos princípios próprios do Direito do Trabalho Brasileiro, em destaque: Proteção e Continuidade da Relação de Emprego (ALVARENGA, 2007).

Ademais, há quem defenda que a Convenção n. 158 da OIT, tida como um tratado internacional de proteção aos direitos humanos, uma vez incorporada à legislação nacional (art. 5º, §2º da CF/88), assume hierarquia constitucional. Nesta lógica, a Convenção torna-se parte integrante da Carta Magna e passa a regulamentar o princípio básico da proteção ao emprego contido no seu art. 7º, I. (PORTO, 2009)

Entretanto, mesmo que se adote o posicionamento de status infraconstitucional,

"não há obstáculo para que se regule, por meio do tratado, matéria pertinente à lei complementar, especialmente, quando esta, após transcorridos longos anos, ainda não foi concluída, e, sobretudo, quando a lacuna provoca, em concreto, a ineficácia de preceitos constitucionais consagrados como garantias fundamentais. Além disso, importa verificar, com bastante relevo, que o próprio Supremo Tribunal Federal adota a posição doutrinária (...), no sentido de não haver ordem hierárquica entre lei complementar e lei ordinária." (SOUTO MAIOR, 2004)

Cabe ainda aduzir que, em dezembro de 2008, houve modificação parcial na jurisprudência do STF quanto ao status normativo das regras internacionais sobre direitos humanos ratificadas pelo Brasil, conferindo-lhes, então, patamar supralegal (acima de leis ordinárias e complementares).

A repercussão deste "avanço hermenêutico e cultural" na interpretação do STF será verificada quando houver conflito entre regras internacionais ratificadas e o Direito interno, de tal forma que

"deve prevalecer a regra e a interpretação mais favoráveis à pessoa humana a quem se destina a tutela jurídica (...) O mesmo se aplica a regras de tratados e convenções internacionais sobre direitos trabalhistas – que têm óbvia natureza de direitos humanos: em situação de aparente conflito entre regras internacionais ratificadas (Convenções da OIT, por exemplo) e regras legais internas, prevalece o princípio da norma mais favorável ao trabalhador, quer no que tange ao critério de solução do conflito normativo, quer no que diz respeito ao resultado interpretativo alcançado". (DELGADO, 2009: 145)

Logo, independente da construção jurisprudencial que se adote quanto ao patamar assumido pela Convenção n. 158 da OIT ao integrar o ordenamento jurídico brasileiro, a conclusão será sempre a mesma: o diploma convencional destina-se a concretizar a dignidade humana por meio da proteção de emprego contra a dispensa injustificada disposta no art. 7º, I da CF/88.

Urge salientar que a vigência da Convenção n. 158 da OIT, em nenhum momento, obstaculiza edição de lei complementar prevista nesse art. 7º, I da CF/88, do mesmo modo que o comando normativo ora previsto não se torna suficiente para inibir/invalidar a ratificação dessa Convenção.

Resta evidente, portanto, que a Convenção n. 158 da OIT demonstra-se totalmente compatível com a Carta Magna de 1988.

Inobstante a Convenção não importar supressão do direito potestativo do empregador na resilição unilateral contratual e ser apenas "um mecanismo dotado de razoabilidade e capaz de acompanhar as modificações que se operam nas relações de produção" (ARAÚJO:2009), passados apenas sete meses, o Poder Executivo brasileiro cedeu às pressões política-econômicas e denunciou a ratificação da Convenção, "mediante nota enviada ao Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho, assinada pelo Embaixador Chefe da Delegação Permanente do Brasil em Genebra (Ofício n. 397, de 20.11.96)". (SÜSSEKIND, 2007: 450)

Com o Decreto Presidencial nº 2.100, de 20 de dezembro de 1996, houve a promulgação da denúncia, sob o argumento de incompatibilidade da Convenção n. 158 da OIT ao ordenamento jurídico nacional, e, por conseguinte, foi anunciado que a partir de 20 de novembro de 1997, o diploma convencional deixaria de vigorar no País.

Cumpre observar que no momento em que se cogitava o registro da denúncia, constava, desde 08/07/96, ajuizamento da ADIn n. 1480 para obter a declaração de inconstitucionalidade do Decreto Legislativo n. 68/92 e do Decreto n. 1.855/96, com pedido de concessão de liminar.

Embora a Suprema Corte tenha concedido liminar em 04/09/97, suspendendo os efeitos dos supracitados decretos, o mérito da ADIn n. 1480 não foi enfrentado, sendo simplesmente declarada extinta por "perda do objeto", pasmem, diante da superveniência do Decreto n. 2.100/96.

Todavia, necessário frisar, quanto a esse deferimento de liminar, que, data máxima vênia, o Supremo Tribunal Federal (STF) assumiu um posicionamento equivocado ao concedê-la, ao se valer de pressupostos superados pela moderna hermenêutica constitucional, principalmente, quanto à leitura dos artigos 5º, §2º e 7º, I da CF/88, conforme se abordará no próximo tópico.

3.4 A invalidade da denúncia na Convenção n. 158 da OIT

A invalidade da denúncia à Convenção n. 158 da OIT pauta-se na interpretação equivocada do art. 7º, I da CF/88 e no atropelo que faz às próprias disposições da Convenção n. 158 da OIT e à hierarquia desta no ordenamento jurídico brasileiro, bem como às formalidades tipificadas na Convenção n. 144 da OIT. Vejamos.

No momento que foram cumpridas todos os trâmites legais para a sua ratificação, a Convenção n. 158 da OIT passou a integrar-se à Carta Magna, conferindo, assim, "contornos precisos à proteção contra dispensas imotivadas, prevista em seu art. 7º, inciso I, tornando-a um direito de eficácia imediata", nos moldes seu art. 5º, §1º. (PORTO, 2009)

Assim, por versar sobre proteção ao emprego, direito fundamental do trabalhador, o diploma convencional em tela é autoaplicável ao ordenamento jurídico nacional, motivo pelo qual passa a dar efetividade ao princípio básico contido no art. 7º, I da CF/88, diante da omissão legislativa imperante há mais de vinte anos.

Frise-se, a interpretação do art. 7º, I da Carta da República, que preceitua "(...) nos termos da lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos", deve tomar por base o panorama de justiça social.

Neste sentido, assevera-se ser crucial compreender que a dispensa imotivada não foi recepcionada pelo diploma constitucional, tendo em vista que há expressa previsão normativa de proteção ao emprego como garantia constitucional, dotada, por sua vez, de eficácia jurídica plena.

Conforme a melhor interpretação doutrinária, a lei complementar prevista no art. 7º, I CF/88 deverá regular os efeitos do descumprimento dessa garantia, uma vez que:

" a inércia do legislador infraconstitucional (...) não pode negar os efeitos concretos a um preceito posto na Constituição para corroborar o princípio fundamental da República da proteção da dignidade da pessoa humana (inciso III, do art. 1º), especialmente quando a dispensa de empregados se configure como abuso de direito, o que, facilmente, se deslumbra quando um empregado é dispensado sem qualquer motivação (...), ou, simplesmente, quando a dispensa é utilizada para permitir a contratação de outro trabalhador, para exercer a mesma função com menor salário, ou vinculado a contratos precários ou a falsas cooperativas. Ou seja, quando o pretenso direito potestativo de resilição contratual se utiliza para simplesmente diminuir a condição social do trabalhador, ao contrário do que promete o aparato constitucional". (SOUTO MAIOR, 2004)

Embora a lei complementar permaneça "no limbo programático", imperiosa a sua elaboração para enunciar os conceitos de despedida "arbitrária" e "sem justa causa", dispor sobre "indenização compensatória" e prever os casos que a enseja e o seu quantum, e, ainda, revelar quais "os outros direitos" a ser abrangidos diante da proteção garantida na relação de emprego. Todavia, a sua superveniência deverá sempre obedecer ao disposto na Convenção, em razão de seu status constitucional.

Vale lembrar que a Convenção n. 158 da OIT não se limita a versar sobre a forma de dispensa protegida no referido art. 7, I da CF/88. A sua matéria é muito mais abrangente, uma vez que aborda outras modalidades de despedida, em destaque, a motivada e a por justa causa. (SILVA, 1996).

Importante, ainda, aduzir que as normas constitucionais relativas a direitos fundamentais jamais podem estar sujeitas à revogação ou restrição, por se tratarem de "cláusulas pétreas" (art. 60, §4º, IV).

Nesta seara, a Convenção n. 158 da OIT, ao dispor sobre normas relativas a direitos e garantias fundamentais, jamais poderia ser revogada ou sofrer alterações restritivas do seu conteúdo, o que permite concluir que sua denúncia foi absolutamente irregular, já que importou a própria revogação dos preceitos constitucionais.

Ademais, mesmo para aqueles que permanecem na ultrapassada interpretação restritiva do art. 60, §4º, IV, a denúncia se mantém irregular pelo fato de ter havido supressão da autorização pelo Congresso Nacional ou da submissão ao seu referendo (art. 60 da CF/88), bem como não pode ser efetivada por simples ato administrativo do Poder Executivo. (SÜSSEKIND, 2004)

Se não bastassem as razões expostas, suficientes para a constatação da invalidade da denúncia, e, consequente inconstitucionalidade do Decreto n. 2.100/96, ao contrário do ocorrido, a denúncia formalizada foi intempestiva.

De acordo com a disposição dos art. 16, §3º c/c art. 17, §1º da Convenção n. 158 da OIT, a sua vigência no plano interno do país-membro se inicia doze meses após o registro junto à OIT, da ratificação por ele efetuada, sendo passível de denúncia após dez anos da sua entrada em vigor. Conforme já informado, a Convenção em tela passou a vigorar, no plano interno, em 05/01/96. Logo, a denúncia somente poderia ter sido formalizada a partir de 05/01/2006. (SÜSSEKIND, 2000)

Ainda, houve outro vício de natureza formal, posto que a denúncia não foi submetida a qualquer procedimento prévio de consulta, nos termos dos arts. 2º, 5º, §1º e 24 da Convenção nº 144 da OIT.

Por todo exposto, dúvida não resta quanto à invalidade da denúncia feita à Convenção n. 158 da OIT, o que repercute na inconstitucionalidade do Decreto n. 2.100/96.

Imperioso informar que a inconstitucionalidade desse decreto foi arguída somente em 19/06/2007, por meio da ADIn n. 1625, que, até o momento, não teve julgado o seu mérito.

Embora este julgamento tenha se iniciado somente em outubro de 2003 e acompanhado de delongados "pedidos de vista", não se pode negar a expectativa quanto à resolução de seu mérito, principalmente diante do recente voto do Min. Joaquim Barbosa que, ao posicionar-se pela total procedência da ação para declarar inconstitucional o decreto presidencial que exclui a aplicabilidade no Brasil da Convenção n. 158 da OIT, "abriu uma nova vertente no julgamento do caso". (Notícias do STF de 03/06/2009)

Na avaliação do Min. Joaquim Barbosa, há o reconhecimento de que a Convenção n. 158 da OIT versa sobre direitos humanos e que se encontra apta a "inserir direitos sociais no ordenamento jurídico brasileiro", bem como do seu caráter supralegal, "porém infraconstitucional", o que o permitiu concluir pela impossibilidade da denúncia feita pelo Presidente da República, sem a anuência prévia do Congresso Nacional. Segundo ele, do contrário,

"permitir-se-ia que uma norma de grau hierárquico bastante privilegiado pudesse ser retirada do mundo jurídico sem a intervenção de um órgão legislativo, e, ainda, que o Poder Executivo, por vontade exclusiva, reduzisse de maneira arbitrária o nível de proteção de direitos humanos garantido aos indivíduos no ordenamento jurídico nacional".

(Informativo nº 549 do STF)

Com intuito de não pairar dúvidas acerca dos efeitos da total procedência da ação, o Min. Joaquim Barbosa explicitou duas consequências advindas da declaração de inconstitucionalidade:

"1) a declaração de inconstitucionalidade somente teria o efeito de tornar o ato de denúncia não-obrigatório no Brasil, por falta de publicidade. Como conseqüência, o Decreto que internalizou a Convenção 158 da OIT continuaria em vigor. Caso o Presidente da República desejasse que a denúncia produzisse efeitos também internamente, teria de pedir a autorização do Congresso Nacional e, somente então, promulgar novo decreto dando publicidade da denúncia já efetuada no plano internacional; 2) a declaração de inconstitucionalidade somente atingiria o Decreto que deu a conhecer a denúncia, nada impedindo que o Presidente da República ratificasse novamente a Convenção 158 da OIT." (Informativo nº 549 do STF)

Contudo, d.m.v, não há motivo para apresentar proposta de "re-ratificação", por se entender, conforme exposto, que, diante da inconstitucionalidade da denúncia, a Convenção n. 158 da OIT encontra-se em plena vigência, além da própria Constituição permitir a leitura de que já existe garantia de emprego no Brasil.

Mesmo assim, vale lembrar que, em fevereiro de 2008, o atual Presidente da República encaminhou ao Congresso mensagem para nova ratificação da Convenção n. 158 da OIT. Em julho, do mesmo ano, na Comissão de Relações Exteriores, os parlamentares adotaram o parecer do deputado Júlio Delgado (PSB/MG) contrário à ratificação, por 20 votos a 1, sendo encaminhado pedido de arquivamento da mensagem presidencial à mesa da Câmara dos Deputados.

Esse posicionamento dos parlamentares vale como termômetro para se constatar a atualidade do boicote à Convenção n. 158 da OIT e da triste tradição brasileira de valorizar extremamente o econômico "em detrimento do ser humano que representa ofensa direta ao princípio da dignidade da pessoa humana". (ESPADA, 2008:81).

Portanto, reitera-se, defende-se a inconstitucionalidade do Decreto n. 2.100/96, o que nos permite concluir que a Convenção n. 158 está em pleno vigor no País e ansia-se pela total procedência dos pedidos constantes da ADIn n. 1625.

3.5 O cenário nacional

O que se percebe no Direito Brasileiro vigente (ressalvados os casos de estabilidade, garantia de emprego e resolução do contrato de trabalho) é apenas o respeito à garantia do empregador de exercer o direito legítimo de rescindir o contrato de trabalho, de forma unilateral e simples, o que representa um flagrante desrespeito à dignidade do trabalhador.

Nesse panorama, diante da ausência de critérios na resilição unilateral, pelo empregador, a força de trabalho do empregado é vista como mercadoria no âmbito da empresa, o que abre espaço para a banalização da injustiça no trabalho e a dispensa arbitrária passa a ser "síntese da negação do reconhecimento da dignidade da pessoa do trabalhador, (...) um instrumento do capital de trabalho, vulnerável a seus humores". (WANDELLI, 2004:344)

Passados 60 (sessenta) anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos e 20 (vinte) anos da promulgação da Carta Magna, não foram regulamentadas medidas suficientes para inibir a resilição unilateral por ato do empregador.

Ao contrário, percebe-se a inércia legislativa em dar efetivo cumprimento à proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, o que representa uma ação prestacional negativa (ou omissão) por parte do Estado.

Neste contexto, torna-se necessária a efetividade do Princípio Constitucional da Dignidade frente ao exercício do poder empregatício na resilição unilateral, que se confunde com a efetividade do próprio Direito do Trabalho, para que, diante desta nova miragem hermenêutica, a Convenção n. 158 da OIT sirva como instrumento apto a mitigar o referido poder e, por conseguinte, garantir a real proteção ao emprego.

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4 O PAPEL DA CONVENÇÃO N. 158 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO FRENTE AO FENÔMENO DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO

O neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais se pode assinalar:

"(i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos, resultou um processo extenso e profundo da constitucionalização do Direito". (BARROSO, 2007: 216)

Inobstante a locução "constitucionalização do Direito" comportar múltiplos sentidos, privilegia-se aquele associado ao efeito expansivo das normas constitucionais,

" (...) cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo sistema jurídico. Os valores, os fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras da Constituição passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional ". (BARROSO, 2007: 217)

No caso brasileiro, verifica-se que, embora tardio se comparado com as nações europeias, o renascimento do direito constitucional ocorreu no contexto do advento da Constituição de 1988, posto que nesta se percebe a "verdadeira viragem de Copérnico do Direito Constitucional", tendo em vista que "todo o ordenamento jurídico passaria a girar sob o eixo gravitacional da dignidade humana". (SCHIER, 2007: 262)

Nestes moldes, encontra-se a premissa maior desse fenômeno no âmbito nacional: a Carta Magna funciona como vetor de interpretação de todas as normas do sistema. Logo, toda interpretação jurídica é, também, constitucional, por aplicar direta ou indiretamente o diploma constitucional.

Por sua vez, como premissa menor, a Constituição de 1988 serve como parâmetro de validade para a norma infraconstitucional, de tal maneira que todos os demais ramos do direito devem realizar a "filtragem constitucional", ou seja, reinterpretar seus institutos sob a ótica constitucional.

Por conseguinte, o fenômeno da constitucionalização do Direito repercute sobre a atuação dos três Poderes, bem como nas suas relações com os particulares, e, ainda, nas relações entre particulares.

Em relação aos particulares, estabelece limitações à sua autonomia da vontade, subordinando-a a valores constitucionais e ao respeito a direitos fundamentais.

No tocante ao Poder Legislativo, além de fiscalizar, cabe também produzir leis que coloquem em prática os direitos fundamentais que abstratamente integram a base constitucional do País.

Quanto ao Poder Executivo, principalmente respeitar os direitos de defesa e desenvolver políticas públicas necessárias à satisfação dos direitos prestacionais.

No que tange ao Poder Judiciário, além de servir como parâmetro para o controle de constitucionalidade por ele desempenhado, de forma brilhante, o jurista Luis Roberto Barroso realça o papel a ser cumprido pelo Judiciário:

"resguardar o processo democrático e promover os valores constitucionais, superando o deficit de legitimidade dos demais Poderes, quando seja o caso. Sem, contudo, desqualificar sua própria atuação, o que ocorrerá se atuar abusivamente, exercendo, preferências políticas em lugar de realizar os princípios constitucionais. Além disso, em países de tradição democrática menos enraizada, cabe ao tribunal constitucional funcionar como garantidor da estabilidade institucional, arbitrando conflitos entre Poderes ou entre estes e a sociedade civil. Estes os seus grandes papéis: resguardar os valores fundamentais e os procedimentos democráticos, assim como assegurar a estabilidade institucional." (BARROSO, 2007:248)

Nos últimos anos, não se pode negar, verifica-se no País uma virtuosa ascensão institucional do Poder Judiciário, que busca judicializar as questões políticas e sociais.

Nos recentes julgamentos do STF constata-se, embora de forma tímida, a interpretação consoante à moderna hermenêutica constitucional, principalmente naqueles que conferiram efetividade ao direito de greve dos servidores públicos civis (MI N. 670-ES, MI N. 708-DF e MI N. 712-PA) - ao aplicar a lei que disciplina os movimentos grevistas no âmbito do setor privado e efeito supralegal (RE 466.343-1 SP) - para as regras internacionais sobre direitos humanos, ao declarar inconstitucional a prisão civil do depositário infiel, bem como o que salientou a "juridicização do processo decisório" (ADPF N. 45 MC/DF).

Contudo, alerta-se: o Brasil ainda não atingiu o ponto de equilíbrio entre a supremacia da Constituição, interpretação constitucional pelo Judiciário e processo político majoritário. Neste sentido, argumenta-se:

"o texto prolixo da Constituição, a disfuncionalidade do Judiciário e a crise de legitimidade que envolve o Executivo e o Legislativo tornam a tarefa complexa. Os diversos outros ingredientes da vivência brasileira espantam os riscos do tédio ou do marasmo, embora provoquem sustos paralisantes. A difícil tarefa de construir as instituições de um país que se atrasou na história exige energia, idealismo e imunização contra a amargura. Não adianta: ninguém escapa do seu próprio tempo". (BARROSO, 2007:249)

Tendo em vista que a Lei Maior cumpriu o seu papel de positivar os direitos que garantam condições mínimas a todos e se manteve aberta à superveniência de outros, em caso de omissão ou descumprimento desses direitos pelos Poderes competentes, há violação dos próprios preceitos constitucionais, o que é banido pelo ordenamento brasileiro, principalmente pelo Princípio da Vedação ao Retrocesso.

Assim, a preocupação central dos intérpretes do Direito de distintas esferas jurídicas, especialmente do Poder Judiciário, reside na efetivação desses direitos, posto que, de forma contrária, a inefetividade resultaria na própria crise do Estado Democrático de Direito.

De forma didática, evidenciam-se três obstáculos, que têm se reiterado nos últimos 20 anos, a serem superados pela comunidade jurídica:

"(...) de um lado, o ainda renitente (e injustificável) manejo, após 1988, de ultrapassada vertente tradicional, que nega eficácia jurídica a grande parte das regras da Constituição (tidas como não autoexecutáveis); ou, alternativamente, o manejo impróprio da teorização proposta pela vertente moderna, de maneira a suprimir, na prática, qualquer mínima eficácia jurídica a normas tidas como de eficácia contida ou de eficácia limitada. De outro lado, a recusa a conferir efeitos jurídicos reais à função normativa dos princípios jurídicos, e, em conseqüência, dos vários e decisivos princípios constitucionais. (...) Finalmente, a lacuna na construção e sedimentação (...) de uma permanente e reiterada jurisprudência de valores constitucionais, de natureza e direção essencialmente sociais, na linha de princípios, regras, fundamentos e valores que melhor caracterizam a Carta Magna". (DELGADO, 2009:140/141)

Reitere-se, o Judiciário também tem como missão a busca da efetividade material dos direitos fundamentais, de tal maneira que não pode se furtar de apreciar a desobediência a quaisquer modalidades de direitos fundamentais se devidamente provocado.

Por fim, destaca-se neste panorama, o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade do Poder Judiciário implementar políticas públicas:

"É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado." (ADPF nº 45 MC/DF)

4.2 A Convenção n. 158 da OIT sob à ótica da dignidade da pessoa humana

Embora a constitucionalização do Direito do Trabalho tenha se iniciado ao final da segunda década do século XX, foi após a Segunda Guerra Mundial, com o surgimento das constituições democráticas da França, Alemanha, Itália, e, em seguida, Portugal e Espanha, que a noção de direitos fundamentais do trabalho consolidou-se na seara constitucional, sendo que em todas elas o princípio da dignidade da pessoa humana revelou-se como núcleo de afirmação dos demais direitos. (DELGADO, 2006*)

No Brasil, esta nova miragem hermenêutica imposta ao Direito do Trabalho encontra o seu ápice na Constituição de 1988, que incorporou, de maneira absolutamente atual, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana em seu núcleo, conferindo-lhe status multifuncional, sem prejuízo de combinar unilateralmente todas as suas funções: fundamento, princípio e objetivo. Assegurou-lhe abrangência a todo o sistema jurídico, político e social, bem como lhe garantiu amplitude de conceito em favor de uma dimensão social e comunitária de afirmação da dignidade humana, de forma a ultrapassar a visão estritamente privada, atada em valores imanentes à personalidade e que não se projetam socialmente. (DELGADO, 2006*)

Nestes moldes, para ser alcançada a dignidade do ser humano, como ser social, a Carta Magna e os tratados/convenções internacionais ratificados pelo Brasil (art. 5, §2º da CF/88) devem ser cumpridos, para que seja garantido ao indivíduo a intangibilidade de valores individuais básicos e um mínimo de possibilidade de afirmação no plano social circundante. Na medida desta afirmação social "é que desponta o trabalho, notadamente o trabalho regulado, em sua modalidade mais bem elaborada, o emprego". (DELGADO, 2006*:155)

Conforme se percebe, o fenômeno de constitucionalização no ramo juslaboral é tão enfático que o conceito de direito fundamental ao emprego confunde-se com o próprio Direito do Trabalho, posto que neste assegura-se "o mais elevado padrão de afirmação do valor-trabalho e da dignidade do ser humano em contextos de contratação laborativa pela mais ampla maioria dos trabalhadores na sociedade capitalista". (DELGADO, 2006*:156)

Seguindo essa linha, destaca-se o Enunciado nº 2, da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, apontada a interpretação constitucional como caminho para efetivar a realização da proteção ao emprego em face da dispensa arbitrária.

Portanto, pugnar pela vigência da Convenção n. 158 da OIT é abolir a tradição abstracionista e excludente da cultura juspolítica brasileira, o que repercute, diretamente, na concretização do art. 7º, I da CF/88, no respeito ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e na garantia de real efetividade do Direito do Trabalho no Brasil.

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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Constata-se que o cenário fático-jurídico hoje vivenciado representa uma verdadeira alienação ao fenômeno da constitucionalização do direito.

A defesa pela absoluta vigência da Convenção n. 158 da OIT é assunto de extrema relevância, posto que a sua repercussão não se atrela somente ao âmbito jurídico, como também incide em toda a sociedade, já que se percebe uma realidade em que há a banalização da dispensa injusta, e, por consequência, o empregado é tratado como produto defeituoso do capitalismo (pouco importando a sua individualidade nas relações familiares e sociais), no qual ocorre excesso de rotatividade de empregados, multiplicação de contratações precárias, ausência de formalidade na prestação de serviços pelo trabalhador e, se não bastasse, desemprego.

Inobstante a compreensão de que por meio da moderna interpretação constitucional "já seria possível banir as dispensas arbitrárias – seja com base nos direitos humanos em geral, nos princípios constitucionais, na norma do inciso I do art. 7º da CF, ou mesmo nos princípios do Código Civil", torna-se necessário o pleno vigor da Convenção n. 158 da OIT, por se reconhecer que "a sua utilidade prática é evidente". (VIANA, 2007:244).

Por todo o exposto, aplicar a Convenção n. 158 da OIT é reconhecer/respeitar o fenômeno da constitucionalização do Direito do Trabalho, "em que o princípio da dignidade da pessoa humana revelou-se como núcleo de afirmação dos demais direitos". (DELGADO, 2007:67-87)

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