A objetivação do recurso extraordinário na jurisdição contemporânea.

RESUMO

A proposta desse artigo é fazer uma análise da atribuição dos efeitos erga omnes e vinculante através de uma abordagem filosófica. Fazendo referência à nova compreensão do método cognitivo das ciências culturais com a chegada do Pós-Modernismo, estudar-se-á como isto alterou profundamente os métodos da hermenêutica jurídica, especialmente daqueles utilizados na interpretação da Constituição. O objetivo é demonstrar como a complexidade da hermenêutica pós-positivista, focando na jurisdição constitucional, influencia institutos jurídicos como a causa de pedir, transformando a norma geral criada na fundamentação das decisões do Supremo Tribunal Federal numa nova fonte do Direito, alterando os efeitos atribuídos ao recurso extraordinário. Esse estudo assentou-se em vasto referencial teórico interdisciplinar, recorrendo-se especialmente às obras de autoria de Claus-Wilhelm Canaris, Arthur Kauffman, Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Luís Roberto Barroso, Gustav Radbruch e Miguel Reale. O método desenvolvido foi o hipotético-dedutivo, seguindo procedimento monográfico complementado pelos métodos dialético e histórico.

Palavras-chave: Jurisdição constitucional; controle de constitucionalidade; recurso extraordinário; efeitos erga omnes e vinculante.

ABSTRACT

The purpose of this article is to analyze the allocation of erga omnes and binding through a philosophical approach. Referring to the new understanding of cognitive science cultural method with the arrival of the Post-Modernism will study how it profoundly changed the methods of legal hermeneutics, especially those used in the interpretation of the Constitution. The goal is to demonstrate how the complexity of post-positivistic hermeneutics, focusing on the constitutional jurisdiction, influences legal institutions as the cause of action, turning the general rule established in the grounds of the decisions of the Supreme Court in a new source of law by changing the effects attributed the extraordinary appeal. This study is based on broad interdisciplinary theoretical framework, making it especially works of authorship of Claus-Wilhelm Canaris, Arthur Kauffman, Gilmar Mendes, Innocent Martyrs Coelho, Luis Roberto Barroso, Gustav Radbruch and Miguel Reale. The method was the dialectical, following procedure historical complemented by comprehensive method.

Key words: Constitutional jurisdiction, control of constitutionality, special appeal, erga omnes and binding effects.

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1.INTRODUÇÃO

"[...] Traduz, sem dúvida, um avanço na concepção vetusta que caracteriza o recurso extraordinário entre nós. Esse instrumento deixa de ter caráter marcadamente subjetivo [...], para assumir [...] a função de defesa da ordem constitucional objetiva", afirmou o Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RE 556.664/RS (STF, 2008a). Tal afirmação vem corroborar a tendência do Supremo Tribunal Federal (STF) em abstrair suas decisões plenárias em sede de recurso extraordinário (RE), estendendo-a a todos os casos semelhantes.

Essa é uma tendência que vem sendo construída há algum tempo e que vem sendo expressamente adotada pelos ministros em seus votos nos julgamentos de recursos extraordinários. O objetivo é atribuir efeitos erga omnes e vinculante às teses de inconstitucionalidade criadas pelo STF na fundamentação dos recursos extraordinários. A Ministra Ellen Gracie confirmou essa tendência no seu voto no AI-AgR 375.011/RS (STF, 2004) ao afirmar que o Supremo "(...) vem dando mostras de que o papel do recurso extraordinário na jurisdição constitucional está em processo de redefinição, de modo a conferir maior efetividade às decisões."

Com acerto, afirmou a Ministra Ellen Gracie que a jurisdição constitucional está influenciando a nova compreensão do recurso extraordinário. Nesse contexto, novas metodologias jurídicas passaram a ser utilizadas em razão dos momentos filosófico e sociológico vivenciados. Contemporaneamente, as normas infraconstitucionais devem ser compatibilizadas com a força normativa da Constituição, postulado constitucional interpretativo criado pelo jurista alemão Konrad Hesse (1991). Nesse sentido, o controle de constitucionalidade torna-se um instrumento importante para que os órgãos jurisdicionais desempenhem seu papel relevante no delineamento do conteúdo da norma infraconstitucional em face da Constituição (interpretação).

O Ministro Eros Grau, na Rcl 4335-5/AC (STF, 2006) em que o STF coloca em pauta a confirmação definitiva da tendência de afirmar que suas próprias decisões em RE teriam força normativa suficiente para suspender a execução da lei declarada inconstitucional, acompanhando o voto do Ministro relator Gilmar Mendes que indicou uma mutação constitucional no art. 52, X da CRFB/88, muito bem percebeu que essa confirmação depende da nítida compreensão do paradoxo que são os princípios da segurança jurídica e da liberdade e da função da interpretação no desenvolvimento social do direito. São duas posições opostas, pois a dimensão constitucional textual garante a certeza e a liberdade individual garantidas pela lei no sistema do direito burguês e a dimensão constitucional normativa, garantida pela interpretação, garante sua contínua adequação ao devir social.

Estudar-se-á neste artigo como as novas metodologias jurídicas utilizadas pela jurisdição constitucional diante da nova realidade social contemporânea estão influenciando a compreensão da causa de pedir no recurso extraordinário diante da criatividade judicial exigida pela adequação do texto legislativo à contínua evolução social. Para isso, far-se-á, inicialmente, uma breve digressão histórica acerca das duas ideologias jurídicas que influenciaram decisivamente a hermenêutica jurídica (jusnaturalismo e positivismo), a fim de compreender como a síntese dialética de ambas, contemporaneamente, constituiu o Pós-Positivismo - ideologia prevalecente no Estado Democrático de Direito – e seus métodos jurídicos.

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2.Materiais e Métodos

A concepção predominante afirma que os efeitos produzidos por uma decisão do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário cingem-se às partes que integram o processo. Por isso, tal processo constitucional é denominado subjetivo. No entanto, percebe-se que a prática e as reformas legislativas tendem a mudar tal concepção atribuindo a este processo os mesmo efeitos do controle concentrado de constitucionalidade.

Desta forma, utilizando o método de abordagem dialético seguido pelo procedimento histórico e compreensivo, apresenta-se tese oposta no sentido de construir um sistema de controle de constitucionalidade no qual as duas espécies predominantes (difuso e concentrado) funcionem cooperativamente, a fim de atribuir maior eficácia ao Princípio da Supremacia da Constituição. Para isso, discorre-se sobre a transformação da compreensão da cognição jurisdicional através da história, a fim de mostrar como a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal às normas constitucionais é essencial na fixação de seu conteúdo garantido-lhe força normativa. Além disso, apresentam-se algumas reformas constitucionais e legislativas que corroboram essa tese.

O material utilizado funda-se em amplo referencial teórico interdisciplinar, recorrendo-se especialmente às obras de autoria de Claus-Wilhelm Canaris, Arthur Kauffman, Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Luís Roberto Barroso, Gustav Radbruch e Miguel Reale.

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3.A Jurisdição Contemporânea e a Supremacia da Constituição

O Estado Democrático de Direito é a ordem política constituída pelo "neoconstitucionalismo", expressão utilizada para denominar a representação no Direito Constitucional do pós-positivismo. Como este é a ideologia jurídica que permeia o mundo contemporâneo, reflete-se diretamente no modo de interpretar o Direito (SOARES, 2008, p. 108). Neste sentido, entender como o Pós-Positivismo atuou na modificação do Direito, compreende-se como sua nova hermenêutica influenciou a alteração da função do recurso extraordinário na jurisdição constitucional.

O Iluminismo alterou a justificação do poder soberano no século XVIII. O poder não mais pertencia ao Estado, como o era no Absolutismo, mas lhe era concedido pela base humana que o compõe – o povo -, sob a condição de respeitar seus direitos naturais (MARÉS, 2003, p. 107). Sua instituição teve como finalidade a garantia dos direitos inerentes ao homem, cuja existência anterior ao próprio Estado é positivada em Constituições escritas.

Essa alteração no conhecimento do Direito abriu caminho para a criação de um ordenamento de normas jurídicas sistematizadas harmonicamente, cujos fundamentos extraíam-se delas mesmas, tendo a Constituição como conjunto de regras fundamentais à convivência dessas normas. Esse ordenamento concederia os contrapesos necessários, para que a soberania do Estado não se transformasse em arbítrio. A nova ordem jurídica tinha como objetivo conter o poder do Estado. A separação das funções estatais viabilizaria a democracia, forma de governo destinada a satisfazer os interesses do titular da soberania: o povo.

Percebe-se que o jusnaturalismo racional foi essencial à construção da Teoria da Constituição. Desconstruiu o dogmatismo medieval através da ênfase na razão e na natureza humana, contrapondo-se ao Direito imposto por Deus que ainda permeava o Estado Absoluto (BARROSO, 2001, p. 14). Esta ideologia reconhecia o direito natural como algo intrínseco a cada ser humano, cuja própria razão poderia ser capaz de expressá-lo, independentemente de qualquer entidade mística.

A Declaração Francesa de 1789 foi o marco da formalização do contrato nas Constituições do Estado de Direito. ‘Universalizou uma ideologia’ (BONAVIDES, 2003, p. 24). Assegurou os direitos fundamentais sob a estrutura de uma ordem positiva. O Poder Constituinte do Padre Sieyés, além de consagrá-la como norma de superior hierarquia no ordenamento jurídico, passou a congregar as expectativas de construção de uma sociedade verdadeiramente justa, igualitária e democrática. Nascia o Estado de Direito. Direito e moral se aproximam no modernismo jurídico.

Acontece que o Estado de Direito foi fruto do trabalho das mãos, ou melhor, da mente burguesa. E o grande ímpeto revolucionário ontologicamente ligado ao jusnaturalismo não era interessante aos negócios burgueses (Revolução Jacobina). Assim, mais uma vez a compreensão filosófica do Direito (ideologia) foi utilizada como forma de exercer o poder de uma minoria.

No século XIX, a Ciência viveu o seu auge e ganhou status de verdade absoluta. O Positivismo filosófico representava o carro chefe da racionalidade e progresso burgueses. A concepção científica iniciada no Renascimento Cultural ganhou força. A sistematização do conhecimento humano em princípios experimentalmente aplicados mediante métodos previamente estabelecidos poderia conduzir à verdade. Exportado ao Direito o método cartesiano positivista criou a Teoria Pura do Direito.

Esta compreensão filosófica e sociológica explica a razão das teorias processuais de Chiovenda e Carnelutti. A Teoria Geral do Processo foi influenciada pela concepção positivista. Para Chiovenda o papel da jurisdição era declarar a norma geral existente no ordenamento jurídico ao caso concreto. Já Carnelutti acreditava que a jurisdição, ao compor a lide, cria uma norma individual para regular o conflito entre as partes. Deve-se notar que ontologicamente as duas teorias não se diferenciam, uma vez que a jurisdição deve levar em conta a norma geral (lei) para solucionar o caso concreto (MARINONI, 2007, p. 94-96).

Ambas as teorias trazem consigo o valor da Supremacia da Lei típico do Positivismo Jurídico. A busca da objetividade científica retirou do Direito a especulação ética ou moral e restringiu-o à lei. Os juízes e os doutrinadores passaram a ser meros observadores de fatos (ser), distinguindo os elementos essenciais correspondentes à lei (dever-ser) a ser aplicada (subsunção). Essa metodologia separou o Direito da Moral e da Ética, concebendo "o direito moderno [...] como instrumento de revelação da verdade" (GODOY, 2005, p. 122).

A positivação dos direitos naturais representou o retorno ao mundo metafísico: a fé numa razão destituída de qualquer subjetivismo, de qualquer valor moral ou ético intrínseco ao "cientista do direito". Acreditava-se no "mito da lei". O ordenamento jurídico extraía da realidade fática fórmulas abstratas o suficiente, para que funcionasse como instrumento adequado a solucionar qualquer conflito (caso concreto) apresentado (BARROSO, 2001, p. 15-18). A lei era a representação da vontade do povo e o substrato superior da razão, meio principal de uma ciência asséptica.

A hermenêutica clássica assentou seus métodos (gramatical, histórico, teleológico e sistemático) nesse conceito de interpretação neutra e científica, na qual os valores, os interesses e a subjetividade não têm influência (SOARES, 2008, p. 97). A própria estrutura clássica da teoria da tripartição dos poderes idealizada por John Locke e Montesquieu atribuía ao Poder Judiciário uma atividade interpretativa neutra, o que ficou refletido na célebre frase: "o juiz não é senão a boca que pronuncia as palavras da lei" (GARCIA, 2008, p. 118).

A crise econômica do início do século XX, por sua vez, levou à formação da compreensão sociológica da sociedade, que passou a explicar as relações de poder existentes na sociedade e demonstrar que a sociedade não é homogênea nem os homens tão iguais como preconizava o "eu ideal" do Positivismo. O fim da modernidade revela uma crise das certezas propagadas pela ideologia iluminista fundante do Estado de Direito. Esse momento cultural póstumo da modernidade é chamado de Pós-Modernidade, cujo objetivo é desconstruir a autonomia da razão, a ideia de que a ciência poderia levar à verdade neutra e objetiva através de grandes esquemas explicativos típicos das ciências naturais, refletindo uma cultura descentrada, infundada, autorreflexiva, caudatária e pluralista (EAGLETON, 1998, p. 7, 128; GODOY, 2005).

A hermenêutica filosófica evoluiu, tornando clara a diferença dos modelos cognitivos referentes aos objetos naturais e culturais. Estes envolvem uma atividade compreensiva que exige uma atitude mais ativa do sujeito cognoscente, pois realiza uma atividade eminentemente valorativa por estar envolvido diretamente com o fenômeno estudado (SOARES, 2008, p. 108-109).

Essa mudança de postura ideológica também afetou o Direito, entrando em descrédito o Positivismo Jurídico, que não mais atendia às diferenças sociais, passou a dar margem a críticas. Desenvolveu-se a Teoria Crítica do Direito que convergia filosofias jurídicas que desconstituíam o modernismo jurídico, mas era "incapaz ou desinteressada em apresentar modelo alternativo, real, factível" (GODOY, 2005, p. 118). Todavia, contribuiu para a permeabilidade da dogmática jurídica. A Ciência Jurídica, acompanhando a evolução da hermenêutica filosófica, passou a vestir-se de ética e valores, aliando a legalidade democrática com conscientização e emancipação socialistas (BARROSO, 2001, p. 12). Esse é o pós-positivismo. O dogma jurídico deixou de ser uma prisão do intérprete e passou a ser um ponto de partida à sua tarefa (ADEODATO, 2002, p. 32).

Surge o Estado Democrático de Direito, no qual o Direito deixou de estar contido no Estado, na lei, positivado numa estrutura de poder concebida como completa, auto-suficiente e pura, afastada de qualquer outro conhecimento teórico (BARROSO, 2001, p. 12). Concebeu-se um sistema normativo (dogmática jurídica) atrelado à realidade (sociologia jurídica) e fundado em bases legitimadoras e auto-críticas (filosofia jurídica).

A Constituição representa justamente a reaproximação da ética e do direito. Os princípios ganharam o status de norma e passaram a ter eficácia concreta, sendo capazes, por isso, de suprir omissões legislativas, solucionar antinomias e exigir uma densificação de seus conceitos indeterminados por parte dos aplicadores (BARROSO, 2001, p. 23). A hermenêutica constitucional, criada pela perspectiva pós-positivista principiológica do Direito, portanto, enfraqueceu a crença absoluta de que o Poder Legislativo é o único órgão capaz de produzir normas, estendendo-se tal atribuição também ao Poder Judiciário.

"O juiz [não] é [mais] a boca da lei". As premissas sociológicas e filosóficas aqui expostas apontam para aquilo que Luiz Guilherme Marinoni (2007, p. 96-97) chama de jurisdição contemporânea. A Teoria da Cognição judicial ganhou novos contornos no Estado Democrático de Direito ao inverter os papéis da lei e da Constituição. A norma infraconstitucional deve ser compreendida a partir dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais. O juiz tem o dever de interpretar a lei de acordo com a Constituição, de controlar sua constitucionalidade, de atribuir-lhe uma interpretação conforme, de suprir a omissão legal que impede a proteção de um direito fundamental e de tutelar os direitos fundamentais que se chocam no caso concreto (MARINONI, 2007, p. 137-138).

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4.Inovações na compreensão metodológica e o modelo jurídico criado pelo STF como fonte do Direito. O Recurso Extraordinário com efeitos vinculante e erga omnes.

O Positivismo adotava a lógica normativa ao utilizar o método dedutivo puro como único método jurídico. Os princípios gerais do Direito postos pela norma fundamental determinavam a regra jurídica e esta, por sua vez, a decisão jurídica. Porém, o método jurídico utilizado no Pós-Positivismo é mais complexo em virtude da nova compreensão que a sociedade pós-moderna tem acerca dos objetos culturais, do qual faz parte o Direito.

Em primeiro lugar, o Direito, como fenômeno cultural, não pode ser compreendido sem o correspondente valor da cultura (RADBRUCH, 2004, p. 173). Isso significa que os critérios lógico-formais têm escasso significado para a metodologia jurídica, pois dispensam a perspectiva valorativa. A unidade interna do Direito que opera para erguê-lo em sistema não corresponde a uma justiça lógica, mas a uma justiça valorativa. Os valores não estão no âmbito lógico-formal. Consequentemente, a adequação dos valores e a conexão interna entre si se exprimem valorativamente (CANARIS, 2002, p. 38-39).

Em segundo lugar, é impossível deduzir a existência (ser) a partir de conceitos normativos puros (dever ser), pois a norma não corresponde perfeitamente à simbiose existente entre a ideia e a realidade. O fato e a norma são a matéria-prima do processo metodológico jurídico, porém a cognição não admite a interpretação da norma sem as adaptações necessárias aos fatos, pois se apresentam em níveis diferentes. Isso nunca se dá por mera subsunção, descoberta ou interpretação. Entre o mundo e a mente do sujeito cognoscente não há a correspondência e a homogeneidade exata da representação da natureza, mas sim a ruptura e a heterogeneidade da subjetividade da personalidade do agente (MENDES; COELHO e BRANCO, 2007, p. 79-85).

Deve-se somar a isso o fato de que o conhecimento do entendimento humano é um conhecer por conceitos. Isso significa que a realidade jurídica também enfrenta o problema da polissemia e da indeterminação da linguagem. Os conceitos que determinam a ordem jurídica positiva não possuem o único sentido atribuído por seu autor, pois, uma vez expressos, esses ficam à mercê do fenômeno cultural (valor e fato). Portanto, a compreensão do Direito depende da autocompreensão do sujeito interpretante, pois sua cognição dependerá do próprio sujeito que ele seja, isto é, o hermeneuta deve conformar-se e ser honesto com sua subjetividade (KAUFFMAN, 2004, p. 132-133; RADBRUCH, 2004, p. 162-173).

Os objetos culturais, como realidades do espírito humano, exigem, assim, uma criatividade maior do sujeito cognoscente para se revelarem em toda plenitude. Em virtude dessa função constitutiva do sujeito, ontologicamente não se pode isolar o intérprete do objeto hermenêutico (SOARES, 2008, p. 107).

Por último, a interpretação do Direito, adaptando a lógica-formal à nova compreensão de seu objeto, é empírico-dialético. Empírico porque trata de realidades espaço-temporais cuja percepção é sensível. Dialético porque a compreensão se dá num ir e vir entre o texto e a realidade. Representando graficamente este processo de realização do direito, pode-se mencionar que é um processo simultâneo, semelhante a uma escada em espiral de dois sentidos, na qual se pretende obter por meio do valor jurídico, num processo circular de encontro permanente, coerente com o pensamento global, de natureza histórico-dialética (KAUFFMAN, 2004, p. 126; MENDES; COELHO e BRANCO, 2007, p. 57; SOARES, 2008, p. 102).

Embora conhecidos os métodos de interpretação, não existe uma teoria que dê sustentação e consistência à escolha dos métodos jurídicos que possam conhecer o Direito. Os intérpretes-aplicadores acabam por utilizá-los discricionariamente, o que nada explica a racionalidade do caminho escolhido (método) para a chegada ao resultado (MENDES; COELHO e BRANCO, 2007, p. 91). Portanto, diante de tudo o que se expôs, o método jurídico não é puramente racional, exato e unívoco (KAUFFMAN, 2004, p. 126).

Tendo em vista a complexidade da atividade cognitiva do Direito, fomenta-se a criatividade da jurisdição contemporânea e torna a fundamentação das decisões de grande relevância. A atividade interpretativa não é uma simples atividade mecânica de subsunção da premissa maior (norma geral) à premissa menor (fato), dando origem à decisão (norma individual). Em cada um desses elementos, há intensa atividade valorativa. Na premissa maior, há a identificação da norma jurídica vigente e aplicável que envolve a solução de conflito aparente de normas e a identificação e colmatação de lacunas. Já a premissa menor exige o delineamento da situação fática como a eleição da prova que serviu de paradigma de convencimento e a contextualização do fato à realidade. Esses múltiplos juízos valorativos integram-se num ato mental indivisível e abstrato disposto na fundamentação da decisão que servirá de precedente à regulação de fatos jurídicos futuros (GARCIA, 2008, p. 126-127).

O enriquecimento da perspectiva metodológica aumenta a exigência de análise e persuasão das decisões jurisdicionais, pois a norma jurídica criada está justamente na fundamentação. A jurisdição legitima seu trabalho hermenêutico criativo ao publicar os critérios racionais, objetivos e controláveis que lhe possibilitam chegar ao resultado (GARCIA, 2007, p. 44). Deontologicamente, o juiz tem o dever de convencer a sociedade civil de sua argumentação jurídica, publicando os critérios racionais de suas decisões que reduz o subjetivismo e possibilita o controle (COELHO, 2007, p. 34-35).

O labor hermenêutico só terá eficácia, se houver consenso social quanto às suas premissas decisionistas. O devido processo legal é instrumento de racionalização do debate processual e fator de legitimação do resultado a que chega o intérprete-aplicador. O processo estipulará as regras formais necessárias às partes, terceiros e comunidades apresentarem seus argumentos e criarem uma situação ideal de discurso justo, correto e razoável capaz de tornar-se um modelo jurídico válido objetivamente (KAUFFMAN, 2004, p. 432). Ou seja, o processo de convencimento racional transforma o fundamento do intérprete-aplicador numa norma geral objetiva válida para a maioria da sociedade civil, transcendendo o contingente fático-temporal (MENDES; COELHO e BRANCO, 2007, p. 67).

O devido processo legal, inclusive, é fundamental na produção das fontes do Direito. Justamente por perceber que a experiência jurídica só pode ser conhecida através de um método dialético complementar entre fato, valor e norma, Miguel Reale defende a revisão da teoria das fontes do Direito, complementando-a com a teoria dos modelos jurídicos. Para ele, o plano da eficácia está relacionado à teoria dos modelos por revelar seu conteúdo na projeção do espaço e do tempo, enquanto que o plano da validade está relacionado à teoria das fontes (REALE, 1999, p. 01-04).

A jurisdição acaba por tornar-se parte integrante do processo de determinação do Direito. Invocando a lei, retira dela o seu concreto sentido característico e compatível com a Constituição e realiza a sua força inovadora, despertando-a de sua abstrata rigidez para a existência histórica (KAUFFMAN, 2004, p. 131), criando um modelo jurídico. A sentença também coloca-se na posição de fonte do Direito (REALE, 1999, p. 12). Há uma imposição de uma estrutura normativa geral e obrigatória, cujos valores e fatos foram analisados através de métodos jurídicos escolhidos por órgãos inerentes à soberania do Estado: o Poder Judiciário (art. 2º, CRFB/88).

A validade objetiva-transcendental da fundamentação jurídica é necessária, inclusive, para a compreensão do Direito como um sistema. Através do método dedutivo-indutivo operado numa dialética complementar no momento da inferência do particular para o geral, a jurisdição produz novos conhecimentos, encontrando uma norma (KAUFFMAN, 2004, p. 111-112; DIDIER JR., 2007b, p. 101-103). Como a unidade é característica essencial à ordem sistemática e exige a ausência de contradições no seu interior, a norma jurídica criada pela jurisdição serve de precedente a ser aplicado a casos concretos semelhantes. Trata-se de um princípio ético-jurídico radicado na própria ideia de Direito. A característica da unidade é derivada dos componentes negativos do princípio da igualdade, representa a tendência generalizadora da própria justiça. Desse modo, o sistema jurídico supera aspectos irrelevantes do caso concreto e passa a não se dispersar em múltiplos valores desconexos (CANARIS, 2002, p. 18-21).

Tal compreensão da cognição não é nova. Veja o caso das súmulas. Essas simplesmente são a criação de uma norma jurídica extraída da ratio decidendi da fundamentação dos julgados anteriores repetidos. Além disso, o art. 285-A do Código de Processo Civil (CPC) consagra uma hipótese de julgamento liminar de improcedência quando o objeto litigioso do processo versar sobre tese jurídica já superada reiteradamente pelo juízo comum em situações fáticas semelhantes, como uma espécie de súmula do juízo de 1ª instância.

A concepção culturalista de Konrad Hesse (1991, p. 77-78) afirma que a Constituição é a expressão da totalidade cultural em determinado momento histórico, sendo elemento integrante dessa mesma cultura, influenciando sua evolução. Em virtude dessa importante característica diretiva da sociedade e por possuírem uma estrutura normativa-material indeterminada, as normas constitucionais necessitam de métodos hermenêuticos próprios (COELHO, 2007, p. 08-11). Nesse sentido, os métodos hermenêutico-clássico, tópico-problemático, hermenêutico-concretizador, científico-espiritual e normativo-estruturante (MENDES; COELHO e BRANCO, 2007, p. 57) vem auxiliar o hermeneuta na especificidade que é a interpretação das normas constitucionais.

Por ser composta, em sua maioria, de princípios, a Constituição possui uma forma de interpretação e aplicação peculiar. Os princípios necessitam de densificação e concretização em razão da indeterminação material e imprecisão de sentido. A Constituição, por sua natureza, estrutura e finalidade, apresenta-se como um sistema aberto de princípios que necessitam de mediação de legisladores e juízes para lograr efetividade. Possui caráter aberto, polissêmico e indeterminado, carecendo de concretização e densidade (COELHO, 2007, p. 08-09).

Na jurisdição constitucional, no entanto, a atividade criativa do intérprete é potencializada não só em razão da estrutura normativa-material diferenciada das normas constitucionais, mas também em razão da rigidez constitucional e dos consequentes postulados da força normativa e da máxima efetividade da Constituição que colocam a Corte Constitucional acima dos demais poderes. Se o juízo ordinário já possui uma tendência intrínseca de criar o Direito (fonte), tanto mais ‘as decisões dos Tribunais Constitucionais que conhecem matéria constitucional e têm a força geral e obrigatória da lei’ (MIRANDA, 2007, p. 130). Não há dúvida de que a criação da norma geral nos fundamentos das decisões das Cortes Constitucionais acaba por se tornar mais uma fonte do Direito.

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5.Equivalência dos controles difuso e abstrato. Efeitos erga omnes e vinculante são da essência do recurso extraordinário. O stare decisis.

O Princípio da Supremacia da Constituição foi absorvido pela Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/88) e o STF é a Corte Constitucional que exerce a atribuição de guardião de sua força normativa através de um sistema de controle misto (art. 60 c/c art. 102, caput, I, a e III, CRFB/88). No RE-ED 328.812/AM (STF, 2008b), o STF confirmou sua competência constitucional de intérprete autêntico. Nesse recurso, afastou o enunciado 343 de sua Súmula nos processos em que se identificam matéria constitucional de interpretação contraditória há época da discussão originária como medida de garantir a autoridade de suas decisões. Segundo este tribunal, as suas decisões conferem concretização à Constituição. A violação à norma constitucional é mais grave que a violação à lei, pois a afronta se dirige contra uma interpretação que é a própria realização constitucional. Desrespeitar as suas decisões representa uma violação a um referencial normativo que dá sustentação a todo o sistema jurídico, sendo necessário, portanto, relativizar a coisa julgada material, a fim de efetivar a Constituição.

No entanto, de acordo com a Teoria da Cognição clássica, o controle de constitucionalidade realizado pelo STF através do recurso extraordinário não possui força geral e obrigatória. A explicação para esse fenômeno jurídico está na causa de pedir. Como o recurso é a extensão do exercício do direito de ação, o RE é um ato postulatório e, como todo ato postulatório, possui um fundamento, a base de seu pedido. O requisito de qualquer ato postulatório é composto pelas alegações de fato e de direito, isto porque o pedido de aplicação dos efeitos jurídicos de determinado fato jurídico envolve a incidência da norma jurídica ao fato. O fato e o fundamento jurídico compõem a causa petendi, sendo que aquele decorre de exposição in status assertionis e este é o enquadramento do fato à previsão abstrata contida no ordenamento de direito positivo (DIDIER JR., 2007a, p. 263-264).

Como o pedido do processo fundamenta-se na inconstitucionalidade de um ato normativo, causa de pedir, tal questão constitucional é apenas conhecida e não decidida (DIDIER JR., 2007a, p. 262), não incidindo os efeitos correlatos da coisa julgada. O pedido do recurso extraordinário refere-se a um interesse subjetivo no caso concreto, dando-se a declaração de inconstitucionalidade de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao mérito (principaliter tantum) (AGRA, 2008, p. 219-220).

Ocorre que o recurso extraordinário tem como objeto imediato a tutela do direito constitucional objetivo. Somente protege o direito subjetivo das partes de forma reflexa ou mediata (ORIONE NETO, 2006, p. 30; MARINONI e ARENHART, 2007, p. 420). Inclusive, a Lei 11.418/06, a qual introduziu a repercussão geral como pressuposto de admissibilidade do RE, repete o procedimento já previsto na Lei 10.259/01 que, na sede dos Juizados Especiais Federais, regulamentava os recursos repetitivos. Com este procedimento, consagra-se definitivamente o recurso extraordinário como instrumento de defesa de defesa da ordem constitucional objetiva, pois há a possibilidade de liminar que suspenda a tramitação dos recursos semelhantes, baseando-se a decisão em processos de amostra que externem a questão constitucional controversa. Declarada a existência de repercussão geral e julgado o mérito do recurso, tal decisão valerá para os recursos sobrestados e, ainda, para os não distribuídos que versem sobre questão idêntica (STF, 2008a).

A questão de constitucionalidade não se confunde com a questão principal desejada pelas partes. Em ambos os instrumentos processuais de controle de constitucionalidade, o STF desempenha o papel hegemônico de decidir definitivamente as questões constitucionais (art. 102, caput, CRFB/88). Tanto o controle concentrado quanto o difuso tem como finalidade garantir a aplicação e a defesa da Constituição. As suas diferenças se complementam cooperativamente, potencializando o núcleo ontológico da Constituição: os direitos fundamentais (AGRA, 2008, p. 225-226).

Assim, embora a dogmática jurídica faça distinção entre as questões incidenter tantum e principaliter tantum, ontologicamente não há diferença na atividade cognitiva. Na verdade, apesar da questão principal depender da constitucional, esta é autônoma em virtude da posição que o STF ocupa na defesa da hierarquia das leis (CUNHA JR., 2007, p. 87). As decisões da Corte Constitucional também são fontes do Direito, produzindo diretrizes normativas gerais e obrigatórias.

O incidente de inconstitucionalidade dos tribunais disposto nos arts. 480 e 481 do CPC torna essa conclusão ainda mais clara. A tese de inconstitucionalidade é levada ao conhecimento da turma através da discussão de um caso concreto. Porém, a tese deve se deslocar da turma e ir à Plenário. Depois de decidida a tese de constitucionalidade, volta a decisão à turma para fundamentar a norma individual a ser criada na composição da lide. Note como o julgamento cindiu-se. O julgamento do plenário, a tese de constitucionalidade, se trata de decisão jurisdicional e não uma simples fundamentação. Essa matéria não precisará mais ser remetida ao plenário segundo o parágrafo único do art. 481 do CPC.

Apenas por não ser a questão principal no recurso extraordinário, a tese de constitucionalidade criada pelo STF não terá efeitos erga omnes e vinculante como o tem no controle concentrado, tendo, para isso, de sujeitar-se à vontade do Senado Federal (art. 52, X, CRFB/88)? Essa posição vai de encontro ao princípio da igualdade, pois iguais serão tratados desigualmente em outros juízos e na Administração Pública em virtude da decisão do STF no âmbito do RE ter efeito inter partes e não vinculá-los.

O que realmente subjaz ao pensamento jurídico é a adequação e o poder convincente do pensamento axiológico e teleológico. À medida que o modelo jurídico (norma geral) criado pelo STF no recurso extraordinário seja racionalmente demonstrável, deve ser abarcado pelo sistema jurídico e servir como premissa cientifica (CANARIS, 2002, p. 66-75). Ou seja, conhecendo o Tribunal Constitucional de recurso em fiscalização concreta, deve decidir todos os recursos pendentes sobre a mesma questão de constitucionalidade de acordo com a premissa estabelecida (MIRANDA, 2007, p. 507).

O efeito inter partes do recurso extraordinário, além de prejudicar a unidade interna do sistema jurídico, também viola o princípio da segurança jurídica, uma vez que seu valor ‘exige a garantia da cognoscibilidade, aplicabilidade e efetividade do próprio Direito’ (KAUFFMAN, 2004, p. 281). O modelo jurídico criado pelo STF no RE como intérprete autêntico da Constituição não será aplicado a toda a sociedade, prejudicando a própria ‘finalidade desse recurso que é preservar a unidade e a autoridade da Constituição, tendo, assim, como objetivo o interesse público e não o interesse das partes’ (ORIONE NETO, 2006, p. 463).

É imperioso atribuir novo sentido ao art. 52, X da CRFB/88 para que produza um resultado hermenêutico compatível com a realidade social e jurídica atual. A tal processo informal de alteração da constituição chama-se mutação constitucional (MENDES; COELHO e BRANCO, 2007, p. 55). O artigo constitucional em questão foi criado na Constituição de 1934, na qual preponderava o Positivismo do Estado de Direito. Permeava como valor daquela constituição a rígida concepção de separação de poderes de Montesquieu, por isso colocou como necessária a participação do Senado Federal, quando a Corte Suprema atuar como legislador negativo em controle difuso. O processo subjetivo idealizado na CRFB/88 foi uma repetição das Constituições de 1934 (art. 91, IV), 1946 (art. 64) e 1965/67 (art. 42, VII), copiando o mesmo dispositivo (MENDES, 2007, p. 257-265).

Será que a realidade social atual não exige a "mutação constitucional"? Sim, pois considerar a resolução de suspensão da lei declarada inconstitucional pelo STF como mera publicação e não como pressuposto do efeito vinculante não seria uma legislatura constitucional, mas adaptar o texto constitucional à realidade contemporânea que pondera, com peso maior, os valores da economia e celeridade processuais. Da criação da interferência do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade até os dias atuais, muitas coisas mudaram.

A própria origem do controle difuso de constitucionalidade no direito norte-americano, que inaugurou o Princípio da Supremacia da Constituição, atribuía efeito vinculante às decisões da Suprema Corte. É o princípio do stare decisis, ou seja, os precedentes da Suprema Corte americana são vinculantes, visto que estes precedentes são a fonte de suas norma. Esse princípio, assim, assume ares de eficácia erga omnes e vinculante. Rui Barbosa, no entanto, quando importou o judicial review dos EUA, não importou também o stare decisis para a CF/1891. Preferiu continuar com o princípio da livre convicção motivada (CASTRO, 2008, p. 22-24; CUNHA JR., 2007, p. 78-81; AGRA, 2008, p. 217).

A não adoção do controle difuso no Brasil está ligada à questão do "governo dos juízes". Expressão cunhada pela primeira vez nos Estados Unidos por L.B. Bodin, representava a crítica direcionada à Suprema Corte norte-americana que não esporadicamente intervinha em decisões políticas do Executivo e do Legislativo ao invalidá-las frente à Constituição daquele país. Os fundamentos da teoria existente por trás dessa expressão estavam diretamente vinculados à criação normativa pelos tribunais (GARCIA, 2007, p. 33-34).

Para exercer esse controle político no Poder Judiciário, a Constituição de 1934 criou a interferência do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade para atribuir-lhe efeito vinculante. Ocorre que as atribuições do Senado na CF/1934 eram totalmente diferentes das que possui hoje. Não fazia parte do legislativo. Não auxiliava a Câmara na feitura de leis, mas era coordenador dos Poderes (art. 22 e 91, I). Estava acima dos demais Poderes, por isso seus integrantes possuíam imunidades e a atribuição disposta no art. 91, IV. Além disso, a comunicação ao Senado da declaração de inconstitucionalidade era realizada pelo Procurador Geral da República (PGR) (CASTRO, 2008, p. 56-57).

A CF/1946 reinseriu o Senado Federal no Poder Legislativo e retirou a sua função de coordenação de poderes, porém manteve-se a competência para suspender lei declarada inconstitucional. A Emenda Constitucional (EC) 16/65 introduziu o sistema concentrado com a representação de inconstitucionalidade ajuizada pelo PGR, tendo sido reduzida a participação do Senado Federal nesse sistema a partir do dia 18/04/1977 pelo STF através da técnica de redução teleológica e incorporado no art. 187 de seu Regimento Interno que, mais tarde, foi objeto da EC 7/77. Assim, o STF deixou de comunicar ao Senado para o fim de editar o ato legislativo necessário à suspensão do ato normativo, pois suas decisões em controle concentrado passaram a ter efeitos vinculante e erga omnes (CASTRO, 2008, p. 59 e 29-30; CUNHA JR., 2007, p. 86).

Noutro passo, a doutrina dominante está equivocada ao equiparar a suspensão da Resolução do Senado Federal (art. 52, X, CRFB/88) com a revogação de lei. O Senado Federal, por si só, não tem competência constitucional para revogar uma lei, visto que é necessária a aprovação de uma outra lei que a revogue de forma tácita ou implícita.

Para que uma lei seja revogada, o processo legislativo previsto na CRFB/88 deve ser obedecido e isso significa a participação da Casa Legislativa Revisora (Câmara) e a sanção do Presidente da República. Além disso, o Congresso Nacional, ao exercer sua atividade legislativa, representa a União, assim não seria possível "revogar" leis municipais, estaduais e distritais. Portanto, tendo em vista que a suspensão prevista no art. 52, X da CRFB/88 coloca o Senado Federal como órgão de representação nacional, a suspensão prevista é a declaração de nulidade por inconstitucionalidade típica de controle constitucionalidade que é de competência do STF (MENDES, 2007, p. 243-247)..

Na prática, não adianta extremar as contraposições entre o controle difuso e o concentrado, pois o stare decisis e os efeitos erga omnes e vinculante, respectivamente, aproxima-os (MIRANDA, 2007, p. 533). Mesmo que não se entenda desta forma, deve-se notar que as constantes alterações realizadas pelo Congresso Nacional no CPC e as novas leis criadas para regulamentar as inovações da EC 45/04, legitimam legislativamente a atribuição desses efeitos às decisões do STF em sede de recurso extraordinário quando objeto de apreciação do Plenário.

O STF, no HC 82.424 (STF, 2004), admitiu a participação de amicus curiae em sede de controle difuso de constitucionalidade e os parágrafos do art. 482 do CPC admitem a participação de interessados, do Ministério Público e dos legitimados do art. 103 da CRFB/88 nos incidentes de inconstitucionalidade dos tribunais. Além disso, o parágrafo único do art. 481 do CPC dispensa a remessa do incidente ao plenário do tribunal caso a tese constitucional já tenha sido decidida pelo plenário do STF em sede de RE. Note-se que esses artigos foram alterados pela Lei 9.756/98, abstraindo o controle difuso ao democratizar a discussão da tese de inconstitucionalidade (consenso social) e dando efeito vinculante à decisões tomadas pelo STF em sede de controle difuso (DIDIER JR., 2007b, p. 105-108).

O art. 557, §1º-A do CPC permite que o relator negue seguimento ao RE caso refira-se à matéria de direito substancial cuja tese esteja em confronto à súmula ou jurisprudência dominante do STF. Conforme já estudado, as súmulas são formuladas através do recurso extraordinário, ou seja, através do controle difuso, assim como acontece com a jurisprudência dominante. Mais uma vez, o Congresso Nacional, através da Lei 9.756/98, atribui efeito vinculante à decisão em controle difuso (MENDES, 2007, p. 277).

O STF tem jurisprudência dominante no sentido de atribuir efeitos erga omnes e vinculante às teses de constitucionalidade decididas em face de leis municipais. Baseado na Teoria da Transcendência dos Efeitos Determinantes, atribui eficácia vinculante à ratio decidendi das decisões em controle difuso contra leis municipais (MENDES, 2007, p. 279). Mais uma vez, aplica institutos típicos do controle concentrado em controle difuso.

Deve-se mencionar, ainda, a E.C. 45/04 que criou a súmula vinculante do STF em teses constitucionais, admitindo o manejo de Reclamação, a fim de atribuir validade e eficácia às normas constitucionais através da interpretação (art. 103-A, §1º, CRFB/88). Como já visto, a súmula é consequência de reiteradas decisões em controle difuso e passa a ter efeito vinculante independentemente da participação do Senado Federal (DIDIER JR., 2007, b, p. 101-103). Assim, o sistema positivo incorporou a criatividade judicial, compreendendo que "toda norma só vigora [...] na interpretação que lhe atribui o aplicador (SOARES, 2008, p. 107).

Além disso, como há uma proximidade entre a súmula vinculante e a repercussão geral, o recurso extraordinário acaba por adquirir efeito vinculante sem precisar adequar-se aos pressupostos do art. 103-A da CRFB/88. Isto porque, por exemplo, há a presença de matéria que ultrapassa os interesses subjetivos da causa "[...] sempre que o recurso impugnar decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal" (art. 543-A, §3º, CPC) e, decidido o mérito do recurso de amostra, tal decisão valerá para os recursos sobrestados e para os não distribuídos que versem sobre questão idêntica.

Nesse sentido, o STF, em questão de ordem no RE 579.431/RS (STF, 2008c), decidiu que o recurso extraordinário cuja tese de constitucionalidade vá de encontro à súmula ou à jurisprudência dominante desse Tribunal deve ser julgado improcedente (art. 557, CPC) e ser aplicado o procedimento dos §§ 1º e 3º do art. 543-A do CPC para os demais que versem sobre questão idêntica. Por último, na questão de ordem no AI 715.423/RS (STF, 2008d), o STF decidiu aplicar o procedimento da repercussão geral, salvo o disposto no art. 543, §2º do CPC, mesmo nos recursos interpostos anteriormente à regulamentação desse instituto.

Portanto, é nítido e claro que o próprio Congresso Nacional tem o mesmo objetivo do STF na Rcl 4335-5/AC. Não se trata de criacionismo jurisdicional em afronta à CRFB/88. Não se pode é fechar os olhos para a realidade social e admitir que o art. 52, X da CRFB/88 sofreu mutação constitucional, apontando para o entendimento de que as todas as decisões do plenário do STF com 2/3 dos votos dos Ministros tem eficácia erga omnes e vinculante, independentemente do instrumento processual utilizado.

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Conclusão

A polissemia das palavras e a distância material entre a generalidade do enunciado normativo e as peculiaridades do caso concreto a decidir e os métodos próprios de conhecimento da Constituição tornam a atividade do intérprete-aplicador muito relevante no Pós-Positivismo. Descobriu-se, com a nova compreensão das ciências culturais, que tais problemas, na realidade, são da essência do objeto da ciência jurídica, o Direito, cujo conhecimento se dá por conceitos. Com tais características irredutíveis, o intérprete-aplicador faz muito mais que descobrir a vontade do legislador (o sentido da norma). Faz a mediação e a superação da distância entre o abstrato e o concreto, escolhe os métodos jurídicos adequados e formula conceitos, tudo lidando com suas influências subjetivas sobre o objeto cognoscível.

Assim lida a jurisdição contemporânea com a experiência normativa. A ideologia jurídica prevalecente no século XIX, o Positivismo, que afirmava que "o juiz é a boca da lei" teve suas premissas sociológicas e filosóficas ruídas. A Teoria da Cognição judicial ganhou novos contornos com o constitucionalismo contemporâneo e a ideologia Pós-Positivista. O intérprete é criativo e não um mero repetidor da vontade do legislador.

Não se pode interpretar um texto normativo, senão com relação aos problemas jurídicos concretos, reais. Nenhuma decisão ocorre no vazio. Trata-se de uma conclusão realizada por meio de uma atividade interpretativa contextualizada, que leva em conta condições sociais e históricas, sem falar nos condicionamentos socioculturais, nos preconceitos ou na ideologia dos intérpretes. A aplicação jurisdicional de modelos interpretativos aos enunciados normativos no caso concreto ampliam-nos e enriquecem-nos, adquirindo novas possibilidades de utilização a casos semelhantes. Cada modelo jurídico, portanto, acaba por servir de precedente e ponto de partida para futuras aplicações.

Tomando em consideração essa criatividade do intérprete na formulação de modelos jurídicos, pode-se afirmar que os fundamentos de uma decisão ganham um lugar ímpar no processo contemporâneo (art. 93, X, CRFB/88), visto que não são conhecidos por um simples processo lógico-formal de subsunção. Na fundamentação estão as complexas razões determinantes da decisão criadas pelo método empírico-dialético. Demonstrada a argumentação jurídica (fundamentação), a sociedade civil poderá aferir a legitimidade das decisões.

Na jurisdição constitucional, essa atividade criativa do intérprete ainda é mais acentuada não só porque o intérprete se debruça sobre enunciados abertos, polissêmicos e indeterminados, mas também a rigidez constitucional e os consequentes postulados da força normativa e da máxima efetividade da Constituição acabam por colocar a Corte Constitucional acima dos demais poderes. Como as decisões desses tribunais acerca de matéria constitucional têm a força geral e obrigatória da lei, a criação da norma geral nos fundamentos dessas decisões acabam por se tornar mais uma fonte do Direito.

O STF é a Corte Constitucional do Brasil e exerce sua atribuição de guardião da força normativa da Constituição através de um sistema de controle misto (art. 60 c/c art. 102, caput, I, a e III, CRFB/88). Tradicionalmente não atribui-se eficácia erga omnes e vinculante (força de lei) às decisões do STF no controle difuso (RE) por questões processuais. Como a questão constitucional é conhecida de forma prejudicial à questão principal, não incidem esses efeitos que são correlatos à coisa julgada.

No entanto, a questão de constitucionalidade não se confunde com a questão principal desejada pelas partes. A ampliação do controle concentrado com eficácia erga omnes e força vinculante e as alterações promovidas pelo legislador ordinário suscitam essa conclusão. A questão principal é dependente da constitucional, mas é autônoma em virtude da posição que ocupa na hierarquia das leis, isto porque as decisões da Corte Constitucional também são fontes do Direito.

Além disso, realizar distinções de eficácia entre os sistemas de controle de constitucionalidade não se adéqua aos princípios que norteiam a jurisdição constitucional. Ambos têm por objetivo a Supremacia da Constituição através das mesmas técnicas de hermenêutica, por isso não se pode diferenciar os efeitos em razão da mudança do procedimento.

Essa criatividade, por outro lado, tem como limite a própria Constituição, que representa a vontade do povo. Por isso, não se pode afirmar que a jurisdição constitucional carece de legitimidade democrática. Da mesma forma que o legislador tem como limite a Constituição, a jurisdição constitucional também. Assim como aquela, o Poder Judiciário representa um dos três poderes que compõem a República Federativa do Brasil (art. 2º, CRFB/88). Isso não pode ser desconsiderado.

Desta forma, a tese da "mutação constitucional" aplicada pelo STF para sustentar a abstração do controle difuso não significa que está atuando como Legislador Constituinte. Significa, sim, que está atuando nos estritos limites do poder jurisdicional conferido pela própria Constituição, legitimando técnica processual há muito aceita pelo legislador, com o fito de atribuir tutela efetiva às suas decisões como intérprete e guardião da Carta Magna.

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______________ b. Embargos de Declaração em Recurso Extraordinário. Plenário. RE-ED 328.821/AM. Rel. Gilmar Mendes. 06 mar 2008. DOU 02.05.2008.

______________ c. Questão de Ordem. Recurso Extraordinário. Plenário. RE-QO 579.431/RS. Rel. Ellen Gracie. 13 mar 2008. DOU 24.10.2008.

______________ d. Questão de Ordem. Agravo de Instrumento. Plenário. AI-QO 715.423/RS. Rel. Ellen Gracie. 04 set 2008. DOU 05.09.2008.

Supremo Tribunal Federal (STF). Reclamação. Decisão Monocrática. Rel. Gilmar Mendes. 21 ago 2006. DOU 25.08.2006.

______________ Agravo Regimental em Agravo de Instrumento. Segunda Turma. AI-AgR 375.011/RS. Rel. Ellen Gracie. 05 out. 2004. DOU 28.10.2004.

______________ Habeas Corpus. Plenário. HC 82.424/RS. Rel. Maurício Corrêa. 17 set 2003. DOU 19.03.2004.