Perícias médicas e assistência judiciária gratuita.

No âmbito do Estado de São Paulo, procurou-se concretizar o dever constitucional irrogado à pessoa política de garantia da assistência judiciária gratuita aos hiposuficientes, no quadrante das perícias médicas judiciais, por intermédio de convênio entabulado entre esse ente da federação e o IMESC – Instituto de Medicina Social e de Criminologia de São Paulo, autarquia estadual vinculada a Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania.

Nada obstante, não é de hoje que a prática forense está a revelar a mais absoluta carência de estrutura do IMESC para o atendimento das perícias médicas requisitadas pelo Poder Judiciário.

Em que pese o reconhecido esforço dos zelosos servidores daquela autarquia, a situação, parece, chegou a ponto realmente insustentável.

Especialmente na comarca de Santos, há processos que aguardam há mais de três anos o agendamento de datas para a realização de exames.

Pelo que tem conhecimento a situação não se revela diversa em outros foros.

Parece claro que todo o esforço que se empreende para tornar efetivo o comando constitucional para o deslinde dos processos em "tempo razoável" não resiste a esse quadro lamentável e que, vale a sublinha, expõe o Estado brasileiro à possibilidade de experimentar sanções internacionais por afronta a tratado do qual é signatário (CF, art. 5º, LXXVIII, e art. 5º do Pacto de San Jose da Costa Rica).

De outra banda, digno é notar que há a Delibe-ração do Conselho Superior da Defensoria Pública nº 92, de 29 de agosto de 2008, e que dispõe sobre o pagamento pelo FAJ de peritos que atuem no feitos de natureza civil em que as partes são beneficiárias da assistência judiciária gratuita.

Ocorre que essa mesma Deliberação exclui do pagamento segundo o regime que estabelece os casos de perícias médicas, isso exatamente em face do convênio com o IMESC (art. 3º, VI).

Sem embargo, como se constata, o IMESC não possui a menor estrutura para o atendimento das requisições judiciais em prazo razoável. Nem há indícios de que venha a fazê-lo em futuro próximo.

Enfim, constata-se com bastante nitidez que o direito infraconstitucional não oferece instrumentos de adequada efetivação dos direitos à assistência judiciária gratuita (CF, art. 5º, LXXIV) e à tutela jurisdicional em prazo razoável (CF, art. 5º, LXXVIII), direitos consagrados pela Lei Maior como fundamentais exatamente por serem valorados como tributários do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado brasileiro (CF art. 1°, III)!

E nessa contextura, quando a legislação infraconstitucional (nesse quadrante estão alojados a Deliberação do Conselho Superior da Defensoria Pública e o convênio do Estado com o IMESC) voltada à implementação daquelas políticas revela-se manifestamente inadequada à concretização do preceito constitucional em que está fincada (ALEXY entende os princípios como mandados de otimização: comandos para que os valores neles consagrados sejam efetivados de maneira ótima!), parece legítima a conclusão em ordem a permitir ao magistrado, por aplicação direta do texto constitucional, a adoção da medida que se lhe apresente como a mais eficiente (como ótima!) para a salvaguarda de direitos que, crave-se bem, têm-se por direta projeção do fundamento do Estado brasileiro.

Remarque-se que a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos fundamentais é diretriz pacífica, assim no direito constitucional brasileiro (CF, art. 5º. par. 1º), como no direito constitucional comparado ^[01].

E é assim porque os direitos fundamentais, por sua magnitude, não poderiam ser deixados "na esfera de disponibilidade absoluta do legislador ordinário", o que vale dizer que esses direitos, porque abrigam um conteúdo próprio, se não adequadamente expressado esse conteúdo pelo legislador ordinário, não há empeço para o magistrado para logo afastar a restrição desproporcional recolhida da legislação infraconstitucional e aplicar esse conteúdo diretamente da Constituição. ^{[02] [03]}

Nesse panorama, se o Estado, por sua legislação primária e secundária, não conseguiu implementar estrutura e ritual que atendam razoavelmente àqueles preceitos constitucionais fundamentais, lícito, então, ao magistrado, fincado diretamente no texto constitucional, determinar ao Estado que venha a salvaguardá-los in concreto.

Dito de outro modo, diante de um tal quadro, à força da absoluta ineficácia dos instrumentos de que se vale a Administração para a consecução da missão que lhe fora constitucionalmente reservada, no sentido de garantir a prestação da assistência judiciária gratuita aos necessitados, parece perfeitamente lícito ao magistrado, mercê da aplicação direta do texto constitucional, comandar ao Estado que venha a antecipar a remuneração de perito de sua confiança para a realização da prova não disponibilizada pelos meios engendrados pela própria Administração, lançando mão, inclusive, dos mais atuais apetrechos de apreensão de ativos financeiros para a efetivação da medida.

Nem se argumente que um tal proceder implicaria agressão ao princípio da separação dos poderes, também assentado no texto constitucional.

Não é bem assim, porquanto como se recolhe das lúcidas e preciosas conclusões a que chegou o Ministro Carlos Ayres Brito, ao cabo de seu substancioso e imprescindível estudo nominado "O Humanismo como categoria constitucional":

"Não se diga, todavia, que esse modo mais orgânico de entender e praticar a Constituição termina por fazer do Poder Judiciário uma instância de governo da polis. Um usurpador de funções que só podem ser exercidas pelos Poder eminentemente políticos da nossa República Federativa, que são o Legislativo e o Executivo. Não é isso, porque uma coisa é governar (que o Judiciário não poder fazer). Outra coisa é impedir o desgoverno (que o Judiciário pode e tem que fazer). É como falar: o Judiciário não tem do governo a função, mas tem do governo a força. A força de impedir o desgoverno, que será tanto pior quanto resultante do desrespeito à Constituição" (Belo Horizonte, Editora Fórum, 2007, p. 117 – o grifo está no original).

Sobre a possibilidade de apreensão de ativos financeiros do Estado, não se objete com o art. 100, par. 1º, da Lei Maior. O precatório é imperativo para as diferenças de ganhos já vencidas ao tempo do comando de antecipação dos efeitos da tutela de mérito.

De fato, como leciona Eduardo Gusmão Alves de Brito Neto com qualidade, "ao nosso sentir são absolutamente legítimos eventuais seqüestros de verbas públicas, desde que relativas a valores vencidos após a decisão judicial que declarou o direito à sua percepção. Do contrário, e o argumento é quase intuitivo, o direito constitucional de acesso ao Judiciário, previsto no art. 5º, inc. XXXV, da CF, não possuiria cogência prática porque desacompanhado do instrumental coercitivo indisponível à sua implementação" (in Execução no processo civil – novidades e tendências, coord. Sérgio Shimura, São Paulo, Método, p. 97).

É o que me parece.

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Notas

1. Nesse sentido, a Constituição Portuguesa (art. 18, I) e a Lei Fundamental de Bonn (art. 3º, I).
2. V. Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre, ed. da Livraria do Advogado, 1998, p.95, fazendo referência a afirmação de Robert Alexy.
3. A propósito da admissibilidade da aplicação direta do conteúdo de normas constitucionais, observa o culto Professor Gomes Canotilho: "Aplicabilidade direta significa, desde logo, nesta sede -- direitos, liberdades e garantias – a rejeição da "idéia criacionista" conducente ao desprezo dos direitos fundamentais enquanto não forem positivados a nível legal. Neste sentido, escreveu sugestivamente um autor (K. Krüger) que, na época atual, se assistia à deslocação da doutrina dos "direitos fundamentais dentro da reserva da lei" para a doutrina da reserva de lei dentro dos direitos fundamentais.……Significa também [a aplicação direta] que eles [os direitos fundamentais] valem diretamente contra a lei, quando esta estabelece restrições em desconformidade com a constituição (……)". (Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., 2ª tiragem, edição Almedina, s/d (mas 2003), Parte Quarta, capítulo 3, III, D, III, 2, pág. 1.178, a sublinha é minha).