Benefícios da arbitragem internacional em relação à cláusula de eleição de foro na jurisdição nacional

1. O INSTITUTO DA ARBITRAGEM:

1.1 Historicidade e Conceito

Ao analisar o histórico da arbitragem, observa-se que o instituto se evidenciou desde a antiguidade e, daí em diante, passou a assumir papel importante no tratamento de conflitos. Segundo os autores José Luis Bolzan de Morais e Fabiana Marion Spengler (2008) é possível encontrar vestígios da arbitragem entre os povos gregos, tanto entre particulares como entre cidades-estados.

Carla Fernanda de Marco (2005, p. 12) disserta que "[...] a justiça privada antecedeu historicamente aos juízes ou tribunais estatais. É no Direito Romano que se encontram as raízes do instituto da arbitragem ou do compromisso arbitral."

Para a referida autora, os primeiros registros da arbitragem datam de 3.000 anos a.C na Babilônia e tinham caráter eminentemente de justiça privada, assim como na Grécia antiga e em Roma, onde era comum ocorrer o julgamento por um arbiter, que não fazia parte do corpo funcional romano, sendo apenas um indivíduo idôneo e respeitado que era incumbido de julgar determinada situação.

A autora destaca que, quando Roma decide concentrar o poder absoluto em uma ditadura, a atividade de solução de conflitos passa a ser completamente estatal. É nesse momento histórico que surge o juiz como órgão estatal.

Concluindo o raciocínio, a autora ressalta que, durante o período medieval, o instituto da arbitragem se desenvolveu consideravelmente e voltou a ganhar destaque, especialmente devido a sua reiterada prática por parte da Igreja e também devido aos senhores feudais que muito recorriam ao instituto, haja vista que o judiciário mostrava-se confuso e o Estado era fraco.

Após o feudalismo, segue o período do Absolutismo, em que não houve grande destaque para arbitragem. No entanto, segundo a professora Carla de Marco (2005, p.13) com a Revolução Francesa "a arbitragem passa a ser considerada como um instrumento ideal contra a justiça real, composta por magistrados ainda ligados ao velho regime".

Superadas as inúmeras e naturais flutuações históricas, conclui-se que a arbitragem recebeu maior destaque no âmbito do common law juntamente com a mediação em relação aos países que adotam o civil Law como o Brasil.

Demonstrando a antiguidade do instituto no ordenamento jurídico brasileiro, a arbitragem já se fazia presente na Constituição do Império de 1824. Após a mencionada Carta Magna, outras legislações nacionais conferiram credibilidade à arbitragem, tais como o Decreto nº 737 de 1850 e o Código Comercial. Em 1916 o Código Civil e o Código de Processo Civil conferiam dispositivos legais dedicados aos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa.

Finalizando a linha histórica traçada até o nosso ordenamento jurídico, temos a Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996, que derrogou expressamente os dispositivos anteriores e disciplinou o tema sob o prisma material e processual.

O advento da lei de arbitragem conferiu novos rumos ao instituto, alterando substancialmente o quadro até então existente. Permitiu que a aplicação da arbitragem se expandisse como forma de composição de conflitos tanto no âmbito interno quanto internacional, especialmente na órbita do comércio internacional.

Para que se possa analisar melhor o instituto da arbitragem, faz-se necessária a verificação de alguns conceitos encontrados na doutrina.

Carlos Alberto Carmona (1998, p.43) assim define o instituto:

A arbitragem é um meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial. Trata-se de mecanismo privado de solução de litígios, através do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão que deverá ser cumprida pelas partes.

Nesse sentido, a especialista Carla Fernanda de Marco (2005, p.16) apropriadamente cita os dizeres de Nadia de Araújo:

A arbitragem é um meio jurídico de solução de controvérsias presentes ou futuras, baseado na vontade das partes envolvidas, as quais elegem por si mesmas e diretamente, ou através de mecanismos por elas determinados, árbitros para serem juízes da controvérsia, confiando-lhes a missão de decidir de forma obrigatória o litígio através da prolação de um laudo arbitral. Ao final da arbitragem, idealmente, espera-se que o laudo seja cumprido espontaneamente. Sua natureza em nada se modifica em virtude de ser a arbitragem interna ou internacional.

Consoante o disseminado pelos doutrinadores pátrios, tem-se também o conceito de arbitragem apresentado pela American Arbitration Association: "Arbitration is the submission of a dispute to one or more impartial persons for a final and binding decision, known as an ‘award’. Awards are made in writing and are generally final and binding on the parties in the case" (American Arbitration Association, 2009).

Destarte, conclui-se que a arbitragem é um instituto jurídico extremamente eficaz na solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, pelo qual as partes, discricionariamente, optam por um ou mais árbitros para dirimirem a lide através de uma sentença arbitral.

1.2 A cláusula compromissória e o compromisso arbitral

Hodiernamente, ao realizar-se um estudo em relação aos contratos internacionais, é possível identificar alguns elementos que caracterizam os contratos como sendo internacionais, dentre os quais a presença de determinadas cláusulas; entre elas estão as cláusulas relativas à escolha do foro e as cláusulas compromissórias ou arbitrais. Nesse sentido, a cláusula arbitral é considerada uma cláusula típica nos contratos internacionais.

Para um melhor entendimento em relação a esse tipo de cláusula, o art. 4º da Lei 9.307/1996 prontamente traz a definição de cláusula arbitral ou compromissória como sendo:

Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

É uma cláusula pela qual as partes concordam a se submeterem à arbitragem, abrindo mão de recorrerem ao judiciário em caso de litígio. Essa negociação entre as partes a respeito da utilização ou não da arbitragem é realizada antes do surgimento do litígio. Destaca-se que a cláusula compromissória é autônoma e independente do contrato, podendo inclusive subsistir mesmo na hipótese de haver nulidade desse contrato, senão vejamos o texto do art. 8º do supracitado diploma legal.

Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.

Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.

Merece importância diferenciar a cláusula compromissória do compromisso arbitral. Na primeira, a celebração do acordo entre as partes aceitando a arbitragem tem em vista uma lide futura, ou seja, que ainda é incerta. No entanto, em relação ao compromisso arbitral, pode-se dizer que este é firmado concordando em colocar nas mãos do árbitro a solução de um litígio já existente. Todavia, o art.12 da Lei 9307/1996 traz algumas hipóteses para a extinção do compromisso arbitral, senão vejamos:

Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral:

I - escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto;

II - falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e

III - tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.

Destarte, é possível concluir que o compromisso arbitral diferencia-se da cláusula compromissória, pois ele é celebrado quando já existe um litígio instaurado judicialmente ou extrajudicialmente.

Dentro da classificação de cláusula arbitral, existem ainda duas subdivisões, as cláusulas arbitrais cheias e as cláusulas arbitrais vazias.

Por cláusulas arbitrais cheias entendem-se aquelas que expõem todas as informações necessárias para a instauração de um tribunal arbitral, ou seja, especificam a determinação da lei que irá reger o contrato, o número de árbitros, o local, o idioma da arbitragem entre outras informações que as partes julgarem necessárias.

Já as chamadas cláusulas vazias são aquelas em que não se verifica a existência de elementos mínimos necessários para instituição da arbitragem. Elas prevêem a utilização da arbitragem, sem, contudo, delimitar as determinações constantes da cláusula cheia, ficando sua estipulação postergada para o momento em que a arbitragem efetivamente se mostre necessária.

Como bem disserta Alexandre Câmara (apud BENEDETTI JUNIOR, 2002) "[...] sendo cheia a cláusula compromissória, tudo o que ali tenha sido estipulado será obrigatoriamente observado pelo juiz ao proferir a sentença do processo a que se refere o artigo 7º da Lei de Arbitragem."

Nesse sentido, verifica-se que a prática no âmbito dos contratos internacionais nos leva a acreditar que seja recomendável a adoção das cláusulas compromissórias cheias, haja vista garantir o interesse das partes e oferecer maior segurança jurídica às relações contratuais, no caso de uma eventual lide.

1.3 Reflexões sobre a Lei de arbitragem

A lei 9307, de 23/09/1996, buscou, desde o seu projeto, inspiração nas legislações reguladoras da arbitragem na comunidade mundial, levando em conta as diretrizes e princípios adotados por estes países, especialmente emanadas das relações contratuais. Confirmando o desejo do legislador brasileiro em harmonizar o instituto da arbitragem junto à comunidade internacional, tem-se o fato de que a lei de arbitragem brasileira utilizou como modelo para sua elaboração a Lei-Modelo sobre Arbitragem Comercial da UNCITRAL, aprovada pela Assembleia Geral da ONU em 1985, através da Resolução 40/72.

Atualmente, no ordenamento jurídico brasileiro, pode-se afirmar que "[...] a lei de arbitragem é uma das mais importantes medidas legais, no campo dos métodos alternativos ao Poder Judiciário para a solução de controvérsias [...]" (AMARAL, 2004, p. 331).

A relevância do instituto da arbitragem no âmbito do direito pátrio se deve substancialmente à lei 9307/1996, vez que, apesar do Código Civil de 1916 e também do Código de Processo Civil tratarem do tema, existiam alguns obstáculos que tornavam a arbitragem quase inaplicável. Isso ocorria porque a escolha da arbitragem por meio da cláusula compromissória, muitas vezes, era infrutífera e frustrada, na medida em que qualquer das partes poderia se negar a cumprir o compromisso arbitral, cabendo assim, como único meio de solucionar a lide, a utilização da esfera judicial. Ademais, a lei exigia a homologação judicial do laudo arbitral, sob a perspectiva de que não poderiam os laudos arbitrais gozar da mesma eficácia de sentença judicial. A questão no âmbito internacional era ainda mais complexa, visto que, para que o laudo arbitral proferido no exterior fosse passível de homologação no STJ ^[01], o mesmo deveria já ter sido homologado por uma corte judiciária situada na localidade da arbitragem.

Dentre as principais alterações trazidas pela lei de arbitragem, destaca-se que, ao contrário da legislação pretérita, se uma das partes for convocada a comparecer ao juízo arbitral previamente convencionado e mesmo assim não o fizer, a parte prejudicada poderá recorrer ao judiciário, que deverá proferir uma sentença ratificando o compromisso arbitral e, então, a arbitragem prosseguirá normalmente. Ou seja, na atual legislação, existem meios coercitivos para que o instituto da arbitragem seja efetivamente aplicado em face da parte recalcitrante.

Destarte, merece destaque o fato de que a sentença arbitral é definitiva e não será objeto de homologação do judiciário e, sendo condenatória, configura um título executivo. Relevante também, dizer que não existe a possibilidade de recurso ao Poder Judiciário quanto ao mérito da decisão, mas apenas em relação a aspectos formais da sentença arbitral. Outra alteração trazida pela lei 9307/1996 diz respeito à sentença arbitral proferida no exterior. Segundo a atual legislação, a sentença arbitral estrangeira somente fica submetida a homologação do STJ ^[02], salvo nos casos em que ferir a ordem pública ou o objeto do litígio não for passível de decisão por arbitragem no Brasil.

Seguindo o princípio da autonomia da vontade, poderão as partes estipular de diversas formas como a arbitragem ocorrerá, como no caso das partes convencionarem o prazo de duração, como serão pagos os honorários dos árbitros e outras despesas, a lei aplicável, o modo de julgamento do árbitro, quais sejam, por equidade, com base no direito brasileiro, com base no direito alienígena, com base nos usos e costumes entre outras modalidades.

Além disso, de grande importância é a autonomia conferida à cláusula compromissória. Mesmo que o contrato seja nulo, a cláusula arbitral permanecerá válida.

Nesse sentido, cabe valorizar as importantes modificações estruturais trazidas pela legislação especial, vez que a lei 9307/1996 eliminou diversas barreiras que, de certa forma, impediam ou pelo menos inibiam a aplicação da arbitragem em nosso país. Destarte, merece destaque o referido diploma legal, na medida em que possibilitou uma modernização e uma maior aplicabilidade desse instrumento alternativo de solução de conflitos.

1.4 Instituições Arbitrais

Buscando auxiliar a sinergia entre os diversos países que reconhecem a arbitragem como forma alternativa de solução de conflitos, alguns órgãos especializados desenvolveram modelos e mecanismos para criar um padrão de cláusulas e procedimentos arbitrais. Nesse sentido, cabe apresentar a opinião da International Chamber of Commerce^:

In recent decades, the world has grown increasingly interdependent. To meet the challenges brought on by globalization, ICC helps businesses to formulate policy positions and ensures those positions are heard at the national and international level. (INTERNATIONAL CHAMBER OF COMMERCE, 2009).

Como forma de buscar essa interdependência, muitas destas instituições arbitrais apresentam modelos de contratos (standard contracts) onde existe a cláusula arbitral. Sob essa ótica, vejamos o modelo de cláusula compromissória cheia apresentado pela American Arbitration Association:

Any dispute arising out of or relating to this contract, or the breach thereof, that cannot be resolved by mediation within 30 days shall be finally resolved by arbitration administered by the American Arbitration Association under its Commercial Arbitration Rules, and judgment upon the award rendered by the arbitrators may be entered in any court having jurisdiction. The arbitration will be conducted in the English language in the City of New York, New York, in accordance with the United States Arbitration Act. There shall be three arbitrators, named in accordance with such rules. (AMERICAN ARBITRATION ASSOCIATION, 2009).

Nesse mesmo diapasão, o International Centre for Dispute Resolution apresenta também:

Cualquier controversia o reclamación que surja de este contrato o que guarde relación com él o com su incuplimiento será resuelta mediante arbitraje administrado por el Centro Internacional para la Resolución de Disputas de conformidad com su Reglamento de Arbitraje Internacional. (INTERNATIONAL CENTRE FOR DISPUTE RESOLUTION, 2008).

Verifica-se então que o contrato pode determinar um órgão especializado em arbitragem para administrar e julgar o litígio, como, por exemplo, os seguintes: American Arbitration Association (AAA), British Columbia International Commercial Arbitration Centre, International Centre for Dispute Resolution, International Chamber of Commerce Court of Arbitration (ICC) entre outros.

O Centro Internacional de resolução de disputas (International Centre for Dispute Resolution – ICDR) vem desde 1966 estabelecendo acordos com inúmeras instituições de arbitragem de diversos países, totalizando atualmente 62 instituições em 43 países ao redor do globo. Esses acordos permitem que a arbitragem se difunda ainda mais e de maneira homogênea.

Essas instituições arbitrais, além de julgar os conflitos por meio da arbitragem, têm como finalidade uniformizar a atividade mercantil internacional. Dessa forma, apresentam-se como suporte para a interpretação e consolidação das regras costumeiras que compõem a Lex Mercatoria.

Necessário também atentar-se para o fato de que uma das fontes do Direito Internacional do Comércio é a jurisprudência arbitral, emanada destas importantes instituições de arbitragem internacional, como a Câmara de Comércio Internacional de Paris (CCI).

Destaca-se que essas instituições devem possuir regulamentos internos bem elaborados, que serão utilizados para regular o processo de maneira objetiva, clara e simplificada. Nesse diapasão, a correta escolha do órgão para administrar o litígio é fundamental, haja vista que o sucesso da arbitragem depende, diretamente, da indicação de uma entidade arbitral. Essa especificação é importante devido ao fato de existirem certas formalidades a serem observadas para que a sentença arbitral tenha eficácia (art. 26 e 32 da lei 9307/1996).

Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio;

II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade;

III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e

IV - a data e o lugar em que foi proferida.

Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato.

Art. 32. É nula a sentença arbitral se:

I - for nulo o compromisso;

II - emanou de quem não podia ser árbitro;

III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;

IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;

V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;

VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;

VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei;

VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.

As instituições arbitrais devem estar capacitadas para garantir a eficácia do laudo arbitral. Sendo assim, tais instituições devem, necessariamente, reunir árbitros tecnicamente capazes, experts na matéria em julgamento, assim como dispor de um regimento com regras aptas a produzir a desejada celeridade e efetividade ao processo e, por fim, contar com especialistas das técnicas jurídicas, de modo que sejam observados os requisitos legais que conferem eficácia à sentença arbitral.

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2. aplicação e eficácia da Arbitragem no Brasil e no Mundo

Atualmente existe uma intensa e necessária ligação entre o instituto da arbitragem e o comércio internacional, tendo em vista a constante previsão de julgamentos arbitrais em contratos internacionais. Com a expansão das relações comerciais globais, muitos negócios ficavam submetidos à aplicação de vários sistemas jurídicos. A aplicação da arbitragem foi uma solução para esse dilema. Tendo em vista que o Brasil é um dos principais participantes desta expansão das relações comerciais globais, pode-se dizer que o instituto vem cada dia mais sedimentando suas bases e sua aplicação no ordenamento nacional.

Nessa esteira, Carla Fernanda de Marco apud José Alexandre Tavares Guerreiro (2005, p.80):

A emergência da arbitragem comercial internacional como fenômeno hoje praticamente universal indica que sua própria institucionalização se dá nos quadros de uma ordem jurídica que transcende os limites dos ordenamentos nacionais.

Destarte, credita-se o prestígio da arbitragem no cenário nacional e estrangeiro ao fato de que ela se apresenta como um meio de solução de conflitos em um mundo em que cada vez mais torna-se difícil que as soluções sejam oferecidas exclusivamente por leis nacionais.

Atualmente, no âmbito dos contratos internacionais, é prática contumaz a escolha pelas partes de uma lei ou um foro neutros, tendo em vista o temor de litigar no Estado da parte contrária.

2.1 Arbitragem Internacional no Brasil

O instituto da arbitragem sempre foi um método importante de solução de conflitos, tanto no plano interno quanto no plano internacional.

Nesse sentido, a lei 9307/1996, em seu artigo 34, § único, apesar de discretamente, estabeleceu diferenças entre as arbitragens internas e internacionais, considerando como estrangeiras as sentenças arbitrais proferidas fora do território brasileiro e internas aquelas proferidas em território nacional. Destarte, compreende-se que o critério adotado pelo legislador para caracterizar uma arbitragem como interna ou internacional é o lugar onde foi proferida a sentença arbitral, ou seja, a lei de arbitragem utiliza-se do critério da extraterritorialidade.

Complementando o disposto na lei 9307/1996, acrescenta-se o conceito de arbitragem internacional trazido pela doutrina pátria através da especialista Carla Fernanda de Marco (2005, p.83):

A arbitragem é internacional quando se destina a gerar efeitos em duas ou mais ordens jurídicas, ao mesmo tempo, por razão de domicílio das partes, sede das empresas, localização do contrato em questão.

Consoante este entendimento, tem-se o conceito de arbitragem internacional apresentado pela lei modelo da UNCITRAL sobre arbitragem comercial internacional, que a referida autora assim explica (2005, p. 82) ^[03]:

A arbitragem é internacional se as partes, no momento em que celebram a convenção arbitral, tiverem seus estabelecimentos (their places of business) em diferentes Estados. Também, a arbitragem é internacional, segundo a referida lei, quando um dos seguintes lugares (places) estiver situado fora do país em que as partes têm seus estabelecimentos: a) o lugar do procedimento arbitral, desde que este já esteja definido na convenção de arbitragem ou que conforme o mesmo critério ainda deva ser determinado; b) o lugar onde uma parte essencial das obrigações decorrentes da relação comercial deva ser cumprido, ou, por final, o lugar com o qual o objeto da lide possua sua vinculação mais íntima.Por fim, a lei modelo da UNCITRAL postula que a arbitragem será internacional quando as partes expressamente acordarem que o objeto da convenção de arbitragem tenha relações com mais de um Estado.

Em sentido oposto à lei de arbitragem brasileira, cabe apresentar o comentário do autor William W. Park (apud VERÇOSA, 2006), que assevera "There should be no mystery about the justification of a special status for international arbitration. The goals that lead business contracts have a different focus than drive domestic arbitration". Coadunando-se ao entendimento do referido autor, tem-se o fato de que alguns países optaram por distinguir de forma expressa a arbitragem doméstica e internacional. É o caso da Bélgica, França, Suíça, Colômbia, Equador, Itália, Portugal e México.

Em relação à lei de arbitragem brasileira, João Bosco Lee (apud VERÇOSA, 2006) afirma que a lei 9307/1996 não distingue a arbitragem interna e arbitragem e internacional e assim manifesta-se: "O nosso legislador considera que o que é bom para a arbitragem interna é bom para a arbitragem internacional, e vice-versa, consagra um regime uniforme para todas as arbitragens."

No entanto, há que se destacar que a doutrina majoritária, liderada por Jacob Dolinger, reconhece a diferenciação entre arbitragem internacional e doméstica. No entendimento desta gama de estudiosos, a lei 9307/1996 empregou o critério geográfico, pois, como bem elucida a autora Carmem Tiburcio (apud VERÇOSA, 2006), "A legislação brasileira adota o critério geográfico, da sede do tribunal arbitral […] Portanto, se o tribunal arbitral tem sede no país, essa será uma arbitragem interna, doméstica, mesmo que envolva partes sediadas no exterior e objeto conectado ao exterior".

Nesse mesmo sentido, Maristela Basso (apud VERÇOSA, 2006) leciona que "O legislador pátrio não diferenciou as arbitragens internas e internacionais quanto aos seus efeitos, e sim quanto ao lugar onde foram proferidas".

Destaca-se também que, com o advento da lei de arbitragem, o legislador pátrio determinou, para fins de execução e reconhecimento da sentença arbitral estrangeira, que esta deva ser homologada unicamente pelo Superior Tribunal de Justiça ^[04]. Observa-se que, antes da lei 9307/1996, havia a necessidade de dupla homologação, que consistia em uma homologação no local onde fora proferida a sentença arbitral (exterior) e posteriormente uma segunda homologação no local onde se requeria a execução (Brasil).

Outro ponto relevante da lei de arbitragem brasileira em relação à arbitragem internacional é o tocante ao fato de que as decisões arbitrais hoje têm os mesmos efeitos das sentenças proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário e constituem títulos executivos, nos moldes do art. 475, "n", IV, do CPC.

Nadia de Araújo (2008, p. 495) ressalta que "entre a edição da lei 9307/96 e os dias de hoje, a arbitragem teve grande progresso no Brasil, sobretudo no plano doméstico, onde era encarada com grande reticência […]".

Destarte, pode-se concluir que a arbitragem no Brasil tem sido cada vez mais valorizada e utilizada em litígios comerciais, tanto domésticos como internacionais. Deve-se isso à grande proliferação de instituições arbitrais ligadas a câmaras de comércio ou associações comerciais, conferindo grande credibilidade ao instituto. Além do que, o próprio poder judiciário nacional tem destinado grande credibilidade aos tribunais arbitrais, demonstrando, assim, maturidade na sua relação com a arbitragem.

2.2 Homologação de sentença arbitral estrangeira no Brasil

A homologação da sentença estrangeira é o instrumento destinado a reconhecer a sentença proveniente de Estado estrangeiro, permitindo a esta a eficácia em solo pátrio.

Nesse diapasão, a lei 9307/1996 considera sentença arbitral estrangeira aquela proferida fora do território nacional, como se observa no art. 34, § único do referido diploma legal. Devido ao uso da terminologia "sentença arbitral estrangeira" nos art. 34 a 40 da lei de arbitragem, considera-se que os laudos arbitrais estrangeiros foram equiparados às sentenças estrangeiras, aplicando-lhes, no que couberem, todas as regras aplicadas às sentenças estrangeiras em geral. Esse reconhecimento tem como objetivo o adimplemento da decisão na fase executiva.

Nessa esteira, Antonio Carlos Rodrigues do Amaral (2004, p. 346) disserta que o art. 36 da lei de arbitragem "remete à homologação de sentença estrangeira nos arts. 483 e 484, do CPC, que tratam de homologação de sentença arbitral, reiterando a equiparação entre sentença arbitral e sentença estatal".

Nesse sentido, para ser considerada estrangeira, pouco importa a nacionalidade dos árbitros ou do tribunal, bem como as regras processuais ou as regras materiais que tenham sido aplicadas, basta apenas que a sentença arbitral tenha sido proferida em território estrangeiro. Da mesma maneira, a sentença arbitral será nacional se for proferida em território brasileiro, ainda que proferida por árbitro ou tribunal estrangeiro, independentemente das regras processuais e materiais aplicadas, pois no caso do art. 34 da lei 9307/1996 adotou-se o critério do ius solis.

Ressalta-se que antes da Lei 9307/1996 era necessária a dupla homologação, que consistia em uma primeira homologação, no local em que foi proferida e, uma segunda no local onde se pleiteia a execução. Todavia, com o advento da referida lei, a homologação e a execução de laudos arbitrais estrangeiros no Brasil não mais necessita da dupla homologação. Destarte, ganhou muito destaque, haja vista o crescimento do comércio exterior no país. Devido a isso, inúmeras empresas brasileiras passaram a adotar cláusulas arbitrais em seus contratos internacionais.

Destaca-se que a lei 9307/1996 sofreu grande influência de algumas convenções internacionais, tais como a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, de 1975 e principalmente da Convenção de Nova Iorque, de 1958, embora quando da promulgação da lei, o Brasil ainda não tivesse ratificado a convenção.

Assim, Adriana Noemi Pucci (2007) disserta sobre a Convenção de Nova Iorque, como sendo um "importante tratado internacional de caráter multilateral, que persegue a harmonização das exigências pelas quais deve transitar uma sentença arbitral proferida no exterior, para obter seu reconhecimento e execução em determinado território nacional".

Nesse sentido, acredita-se que, ao ratificar a Convenção de Nova Iorque, o Brasil passou a garantir uma efetiva reciprocidade em relação a seus parceiros comerciais, assim como transmitiu maior confiança a esses parceiros de que haverá à sua disposição meios para fazer valer seus direitos.

Merece destaque a brilhante exposição de Carla Fernanda de Marco (2005, p. 101):

O novo diploma internacional assegura a validade internacional das sentenças arbitrais, desde que respeitados os princípios básicos da ordem pública, dos bons costumes, da reciprocidade e do devido processo legal, garantindo e facilitando o seu reconhecimento fora do país em que foram proferidas. Assim, a referida Convenção busca facilitar a implementação de laudos arbitrais estrangeiros, não fazendo menção quanto ao procedimento a ser adotado.

Na mesma esteira Valença Filho (apud DE MARCO, 2005, p. 105) esclarece que "ao ratificar a convenção de Nova Iorque, favoreceu os operadores brasileiros no comércio internacional. Antes, era mais difícil um arbitragem sediada aqui se revestir de uma segura eficácia internacional".

Nesse sentido, pode-se afirmar que, através da Emenda nº45/2004, não só as sentenças estrangeiras passam a ser homologados pelo Superior Tribunal de Justiça, mas também os laudos arbitrais estrangeiros.

Sendo assim, cumpre apresentar que o art. 35 da Lei de arbitragem dispõe que, para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do STJ, nos mesmos moldes do art. 105, I, "i" da Constituição Federal.

A especialista Carla Fernanda de Marco (2005, p. 89) acrescenta que

Com o advento da Emenda Constitucional nº45 de o8 de dezembro de 2004 houve alteração da competência do processo de homologação de sentença estrangeira que, antes era de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal e, agora passa a ser de competência do Superior Tribunal de Justiça, em razão da alínea i acrescentada ao inciso I do art. 105 da Constituição Federal, senão vejamos:

Art. 105 – Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

i) A homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias

No que tange ao procedimento homologatório, cabe observar que, nos termos do art. 12 da Resolução nº 9/05 do STJ, a sentença arbitral estrangeira será executada perante o juízo federal competente, mediante apresentação das peças referidas no art. 475 O,§3º, I a V, do CPC.

Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:

§ 3o Ao requerer a execução provisória, o exeqüente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado valer-se do disposto na parte final do art. 544, § 1o:

I – sentença ou acórdão exeqüendo;

II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;

III – procurações outorgadas pelas partes;

IV – decisão de habilitação, se for o caso;

V – facultativamente, outras peças processuais que o exeqüente considere necessárias.

Observando a Resolução nº 9 do STJ, de maio de 2005, cabe destacar que a referida resolução estabeleceu, em caráter transitório, inovadores procedimentos para os pedidos de homologação de sentenças estrangeiras, inclusive as sentenças arbitrais estrangeiras e para o cumprimento de cartas rogatórias originadas de outras jurisdições. Tal resolução veio facilitar a tramitação e a concessão de pedidos de cooperação jurídica internacional feitos ao Brasil, além de demonstrar a visão inovadora da corte superior no sentido de promover uma nova postura quanto ao reconhecimento e à execução de sentenças estrangeiras. A resolução nº 09/05 do STJ, integra, juntamente com outros projetos, uma série de alterações legislativas que visam inserir o Brasil na prática internacional.

Em relação ao processo de homologação de sentença arbitral estrangeira, Carreira Alvim (2008) explica que:

O procedimento da Homologação de sentença arbitral estrangeira compreende o requerimento da parte interessada, mediante petição inicial, devendo a parte contrária ser citada, para, no prazo de quinze dias, contestar o pedido homologatório, só podendo a defesa versar sobre autenticidade dos documentos, inteligência da decisão e observância dos requisitos legais [...] O Ministério Público Federal terá vista dos autos nas homologações de sentença estrangeira, pelo prazo de dez dias, podendo impugná-las na qualidade de fiscal da lei.

Obedecendo ao princípio da iniciativa das partes, tem-se o art. 37 da lei 9307/1996, que assim postula, nos moldes do art. 282 do CPC:

Art. 37. A homologação de sentença arbitral estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações da lei processual, conforme o art. 282 do Código de Processo Civil, e ser instruída, necessariamente, com:

I - o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial;

II - o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada, acompanhada de tradução oficial.

Nos dizeres de Antonio Carlos Rodrigues do Amaral (2004, p. 343) em relação à homologação de sentença arbitral estrangeira, é importante ressaltar que "o direito brasileiro optou por respeitar a decisão proveniente do Estado estrangeiro, limitando-se a verificar os seus aspectos formais e a sua adequação à ordem pública e aos bons costumes de nosso ordenamento jurídico", nos exatos termos do art. 39, II da lei 9307/1996. Destarte, é preciso estar atento também para as limitações à defesa impostas pelo art. 38 da lei de arbitragem, uma vez que tais exceções podem fazer com que seja negada a homologação da sentença arbitral estrangeira.

Por fim, cumpre destacar que, na homologação de sentença arbitral estrangeira, não cabe revisão do mérito da questão já pronunciada pelo juízo arbitral, sendo a matéria objeto de decisão por arbitragem inviolável e intocável, salvo nos casos em que se detectar alguma irregularidade formal ou processual na sentença, assim como nos casos da sentença agredir a ordem pública ou os bons costumes.

2.2.1 Jurisprudências

Ilustrando a evolução ocorrida na jurisprudência nacional em relação à arbitragem, apresentam-se algumas decisões que se posicionaram a favor da aplicação do instituto através da homologação de sentença arbitral estrangeira:

Processo: SEC 802 / US

SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA

2005/0032132-9

Relator(a): Ministro JOSÉ DELGADO (1105)

Órgão Julgador: CE - CORTE ESPECIAL

Data do Julgamento: 17/08/2005

Data da Publicação/Fonte: DJ 19/09/2005 p. 175

LEXSTJ vol. 194 p. 218

Ementa

SENTENÇA ESTRANGEIRA. HOMOLOGAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À ORDEM PÚBLICA, À SOBERANIA NACIONAL E AOS BONS COSTUMES.

1. Sentença arbitral que decorreu de processo sem qualquer vício formal.

2. Contestação da requerida no sentido de que não está obrigada a cumprir o seu encargo financeiro porque a requerente não atendeu à determinada cláusula àcontratual. Discussão sobre a regra do exceptio non adimpleti contractus, de acordo com o art. 1.092 do Código Civil de 1916, que foi decidida no juízo arbitral. Questão que não tem natureza de ordem pública e que não se vincula ao conceito de soberania nacional.

3. Força constitutiva da sentença arbitral estrangeira por ter sido emitida formal e materialmente de acordo com os princípios do nosso ordenamento jurídico.

4. Homologação deferida. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Processo: SEC 1210 / GB

SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA

2006/0185918-6

Relator(a): Ministro FERNANDO GONÇALVES (1107)

Órgão Julgador: CE - CORTE ESPECIAL

Data do Julgamento: 20/06/2007

Data da Publicação/Fonte: DJ 06/08/2007 p. 444

Ementa

SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. HOMOLOGAÇÃO. REQUISITOS. LEI 9.307/96 E RESOLUÇÃO 9/2005 DO STJ. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. EXISTÊNCIA. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. ANÁLISE DE CONTROVÉRSIA DECORRENTE DO CONTRATO. JUÍZO ARBITRAL. POSSIBILIDADE. MÉRITO DA DECISÃO ARBITRAL. ANÁLISE NO STJ. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES DO STF E STJ.

1. As regras para a homologação da sentença arbitral estrangeira encontram-se elencadas na Lei nº 9.307/96, mais especificamente no seu capítulo VI e na Resolução nº 9/2005 do STJ.

2. As duas espécies de convenção de arbitragem, quais sejam, acláusula compromissória e o compromisso arbitral, dão origem a processo arbitral, porquanto em ambos ajustes as partes convencionam submeter a um juízo arbitral eventuais divergências relativas ao cumprimento do contrato celebrado.

3. A diferença entre as duas formas de ajuste consiste no fato de que, enquanto o compromisso arbitral se destina a submeter ao juízo arbitral uma controvérsia concreta já surgida entre as partes, a cláusula compromissória objetiva submeter a processo arbitral apenas questões indeterminadas e futuras, que possam surgir no decorrer da execução do contrato.

4. Devidamente observado o procedimento previsto nas regras do Tribunal Arbitral eleito pelos contratantes, não há falar em qualquer vício que macule o provimento arbitral.

5. O mérito da sentença estrangeira não pode ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, pois o ato homologatório restringe-se à análise dos seus requisitos formais. Precedentes do STF e do STJ.

6. Pedido de homologação deferido.

Processo:SEC 1302 / KR

SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA

2005/0158546-1

Relator(a): Ministro PAULO GALLOTTI (1115)

Órgão Julgador: CE - CORTE ESPECIAL

Data do Julgamento: 18/06/2008

Data da Publicação/Fonte: DJe 06/10/2008

Ementa

SENTENÇA ESTRANGEIRA. PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO.

LEGITIMIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS.

1. Qualquer pessoa interessada tem legitimidade para requerer a homologação de sentença estrangeira.

2. No caso, a requerente, Samsung Eletrônica da Amazônia Ltda., representante exclusiva da Samsung Aerospace Industries Ltd. no Brasil, tem interesse na homologação da sentença arbitral proferida pela Câmara Coreana de Arbitragem Comercial, dado que a aludida decisão poderá ser útil para o julgamento da ação contra si ajuizada pela requerida perante a 1ª Vara Cível da Comarca de Petrópolis.

3. Presentes os requisitos indispensáveis à homologação da sentença estrangeira, não havendo ofensa à soberania ou à ordem pública, deve ser deferido o pedido de homologação.

4. Sentença estrangeira homologada.

Processo: SEC 874 / CH

SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA

2005/0034908-7

Relator(a): Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116)

Órgão Julgador: CE - CORTE ESPECIAL

Data do Julgamento : 19/04/2006

Data da Publicação/Fonte: DJ 15/05/2006 p. 142

Ementa

SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. CONDENAÇÃO DE EMPRESA BRASILEIRA AO CUMPRIMENTO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. REQUISITOS FORMAIS PARA O DEFERIMENTO DO PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO OBSERVADOS. RECONHECIMENTO DA ARBITRAGEM COMO MEIO LEGAL DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE DIREITOS DISPONÍVEIS. LEI N. 9307/96. AUSÊNCIA, IN CASU, DE AFRONTA A PRINCÍPIOS DE ORDEM PÚBLICA.

I - Não viola a ordem pública brasileira a utilização de arbitragem como meio de solução de conflitos, tanto que em plena vigência a Lei n. 9307/96 (Lei de Arbitragem), não se podendo afirmar, de outro turno, ter a ora requerida eleito esta via alternativa compulsoriamente, como sugere, até mesmo porque sequer levantou indício probatório de tal ocorrência.

II - Ex vi do parágrafo único do art. 39 da Lei de Arbitragem brasileira, "não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil,

nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa."

III - Ademais, é farto o conjunto probatório, a demonstrar que a requerida recebeu, pela via postal, não somente a citação, como também intimações objetivando o seu comparecimento às audiências que foram realizadas, afinal, à sua revelia.

IV - Observados os requisitos legais, inclusive os elencados na Resolução n. 9/STJ, de 4/5/2005, relativos à regularidade formal do procedimento em epígrafe impossibilitado o indeferimento do pedido de homologação da decisão arbitral estrangeira.

V - Pedido de homologação deferido, portanto.

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3. AUTONOMIA DA VONTADE NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS:

Historiadores do Direito atribuem a Carles Dumoulin, jurista francês do século XVI, a criação do princípio da autonomia da vontade. Desde então, o princípio tornou-se universalmente aceito, com adoção em inúmeras convenções internacionais, assim como na legislação interna de diversos países, principalmente nos países que utilizam o sistema da commom law.

Na arbitragem, o princípio da autonomia da vontade encontrou enorme guarida, uma vez que as partes têm a possibilidade de escolher o direito aplicável na solução de seus conflitos. No entanto, essa liberdade de escolha está limitada aos preceitos de ordem pública interna e internacional, à soberania nacional, assim como a fraude à lei.

Na lição de Jacob Dolinger (apud DE MARCO, 2005, p. 93):

Autonomia da vontade – Se dois contratantes escolherem reger sua relação contratual pela lei de determinado país, seja esta escolha manifestada expressa ou tacitamente, é evidente que desejaram aplicar a lei interna por eles conhecida e escolhida, não fazendo sentido indagar-se se o D.I.P. deste país indica a aplicação de outro sistema jurídico.

Sendo assim, entende-se que, nos casos em que houver conexão entre mais de um ordenamento jurídico, será possível aplicar o critério da autonomia da vontade no plano dos contratos internacionais.

A respeito da autonomia da vontade das partes, a ilustre Advogada e Membro da Comissão Relatora do Projeto de Lei sobre Arbitragem, Dra. Selma Maria Ferreira Lemes (apud BENEDETTI JUNIOR, 2002), pontifica que:

O Princípio da Autonomia da Vontade é a mola propulsora da arbitragem em todos os seus quadrantes, desde a faculdade de as partes em um negócio envolvendo direitos patrimoniais disponíveis disporem quanto a esta via opcional de conflitos (art. 1o), até como será desenvolvido o procedimento arbitral, no que pertine à forma de indicação dos árbitros (art.13), seja material ou formal, desde que não viole os bons costumes e a ordem pública (art. 2o, §§ 1o e 2o); se a decisão será de direito ou por eqüidade (art.2o); eleger a arbitragem institucional (art.5o); prazo para o árbitro proferir a sentença arbitral (arts. 11, Inciso III e 23)".

A autora conclui ainda que: "O objetivo do princípio da autonomia do pacto arbitral é salvar a cláusula compromissória, para que, em virtude dela, possa se julgar a validade, ou não, do contrato arbitrável".

Nesse mesmo diapasão, Cristiane Coutinho (apud VERÇOSA, 2006) confirma o poder do princípio da autonomia da vontade diante da lei de arbitragem brasileira, senão vejamos:

Agora com o advento da Lei nº 9307/96, consagrou-se expressamente, o princípio da autonomia da vontade quando utilizada em arbitragem, afastando assim, o contido no art. 9º da LICC. O §1º do art. 2º da LA é claro em afirmar a liberdade da pessoa na escolha das leis materiais e processuais a serem aplicadas à controvérsia. Isso porque estabeleceu referido dispositivo a expressão "livremente".

Sendo assim, é possível concluir que a lei 9307/1996 adotou de forma expressa a autonomia da vontade das partes quanto à eleição da lei aplicável. No entanto, a manutenção da ordem pública, soberania e dos bons costumes limita à aplicação deste princípio.

3.1 Cláusula de Eleição de Foro

Define-se a cláusula de eleição de foro nos dizeres da autora Nadia de Araujo (apud Marcelo de Nardi p. 381), como aquela que "traduz-se em indicar o compromisso das partes de submeterem-se a certo órgão jurisdicional para exame dos litígios emergentes do contrato".

Sendo assim, a cláusula de eleição busca viabilizar a aplicação de determinado direito ao contrato e facilitar a solução de conflitos que eventualmente possam surgir entre as partes. Tal cláusula, disciplinada em nosso Código de Processo Civil, em seu art. 111, é comum nos contratos de direito interno e externo.

Destarte, observa-se a grande aplicação da cláusula de eleição do foro nos contratos de direito interno. Entretanto, nos contratos internacionais, tal cláusula reveste-se de uma importância muito maior, pois é dela que irão decorrer as regras conflituais. As cláusulas de eleição de foro nos contratos internacionais são quase sempre aceitas. Quase sempre porque se exige que o foro escolhido tenha alguma relação relevante com o contrato e que a escolha não configure tentativa de fraude a lei. No Brasil, a doutrina e a jurisprudência demoraram a aceitá-las, o que se resolveu com a Súmula 335 do Supremo Tribunal Federal. O fundamento legislativo da cláusula de eleição de foro é o art. 42 do Código Civil, o qual permite às partes contratantes "especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes".

O estabelecimento pelas partes de cláusula que defina o foro competente para julgar eventuais litígios é de suma importância e deve ser bem escolhida, sob pena de não se atingir o efeito adequado, que é garantir às partes o foro mais apropriado para a solução da lide. Por isso, para que a escolha feita pelas partes tenha validade, devemos preferir foro em países que se reconheça, em contratos internacionais, a autonomia da vontade para a escolha da lei aplicável e do foro. Também devemos sempre prestar atenção à homologabilidade da decisão do foro eleito.

É preciso observar que a cláusula de eleição de foro não se confunde com a de lei aplicável, uma vez que, de acordo com Nadia de Araujo (2008, p 381), esta última "é uma cláusula de direito material, inserida no âmbito da liberdade contratual e da autonomia da vontade, designando a lei aplicável ao negocio jurídico".

No âmbito internacional, especificamente na Comunidade Europeia, merece destaque a Convenção de Bruxelas sobre Competência Jurisdicional e Execução de Sentenças em matéria Cível e Comercial, de 1968. Tal convenção estabelece que o tribunal escolhido por livre convenção das partes será o único foro competente para apreciar a lide.

Nessa esteira, a Convenção Interamericana sobre Competência na Esfera Internacional para Eficácia Extraterritorial das Sentenças Estrangeiras (ainda não em vigor no Brasil) recepciona a cláusula de eleição de foro ao possibilitar a derrogação de competência.

No MERCOSUL, o Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional em matéria contratual compartilha do entendimento das convenções mencionadas, na medida em que reconhece a prevalência do foro acordado entre as partes contratualmente.

Sob todas as luzes, merece destaque a observação feita por Nadia de Araujo (2008, p.383):

Nos vários casos decididos pelos tribunais não há uniformidade no manejo da cláusula, ora dando-lhe prevalência, ora sustentando a competência do foro nacional como forma de caráter imperativo.

Nesse sentido, cumpre ressaltar que, no Brasil, apesar da cláusula de eleição de foro ser largamente utilizada e aplicada, existem nuances quando se analisa a cláusula de eleição de foro juntamente com as regras de competência internacional. Comprovando tais nuances, observa-se que, no caso da competência exclusiva prevista no art. 89 do CPC, não há possibilidade de sua prevalência, pois somente à justiça Brasileira caberão decisões sobre bens imóveis aqui situados. Destaca-se que no caso de termos uma decisão estrangeira sobre bens imóveis aqui situados, a decisão não terá qualquer eficácia no plano nacional.

Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:

I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;

II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;

III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.

Parágrafo único. Para o fim do disposto no no I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.

Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:

I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;

II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.

Art. 90. A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas.

Sendo assim, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que não se pode afastar a competência internacional da autoridade judiciária brasileira pela inclusão da cláusula de eleição de foro. Cabe observar que tal entendimento tem ido na contramão da doutrina que, segundo Nadia de Araujo (2008, p.387) "prestigia o maior movimento dos negócios internacionais".

Nos dizeres de José Ignácio Botelho Mesquita (apud Araujo, p. 384),

A cláusula de eleição de foro, perfeitamente válida e permitida pelo direito brasileiro, teria o mero efeito de ser uma obrigação de fazer, sem poder, no entanto, dar às partes a segurança desejada de que somente no foro estrangeiro seria julgada a causa. Se a ação for proposta no Brasil, ainda que a cláusula pactuada remeta a causa a outro país, é provável que o juiz brasileiro se julgue competente.

Observa-se que a facilidade no estabelecimento de jurisdição poderia causar um catastrófico movimento denominado forum shopping, que seria a escolha de determinados foros com o escopo único de se alcançar indenizações vultosas, como, por exemplo, os Estados Unidos.

Destarte, resta claro que a questão da cláusula de eleição de foro ainda não está pacificada em nosso ordenamento. As comunidades globais tem se movimentado no sentido de prestigiar as convenções que tratam do tema, assim como o princípio da autonomia da vontade, no entanto, no Brasil, ainda não há uma segurança de que a cláusula de eleição de foro realmente irá produzir seus efeitos como desejado pelas partes. Apesar da doutrina majoritária se pronunciar no sentido de acompanhar o movimento global, os tribunais nacionais, muitas vezes, não reconhecem a cláusula em questão.

3.2 Polêmica acerca da constitucionalidade da lei de arbitragem

A constitucionalidade da Lei de Arbitragem foi muito questionada logo após a sua promulgação. Contudo, o Pleno do STF decidiu em dezembro de 2001 pela constitucionalidade da lei, conferindo-lhe validade in totum.

Para os defensores da inconstitucionalidade da Lei 9307/96, prevalece o entendimento de que o referido diploma legal confrontaria o texto Constitucional no que tange a garantia do processo legal (art. 5º, LVI da CF), os princípios da isonomia (art. 5?, caput da CF), da ampla defesa, do duplo grau de jurisdição (art. 5º, LV da CF), o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV da CF), a vedação a tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII da CF), assim como em relação aos arts. 6º e 7º da lei 9307/1996 em decorrência do processo de homologação de sentença estrangeira.

Em relação ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, é preciso esclarecer que o juízo arbitral não deixa o Poder Judiciário fora do exame das questões jurídicas, podendo atuar sempre que necessário. Senão vejamos as considerações feitas por Álvaro Villaça de Azevedo (apud DE MARCO, 2005, p.59):

No art. 33, §3º, dessa nova lei, se permite requerimento ao juiz togado sempre que for necessária a decretação de nulidade da sentença arbitral. Com a arbitragem, o Poder Judiciário limita sua manifestação a situações em que se verifica lesão de uma das partes interessadas ou descumprimento do acordo arbitral.

Sendo assim, pode-se afirmar que, em caso de ilicitudes, vícios e irregularidades, o Poder Judiciário poderá estar presente para reparar as lesões, haja vista que na arbitragem não caberia ao Poder Judiciário as decisões, mas sim a intervenção para coibir abusos nos casos indispensáveis, previstos em lei. A título de exemplo, tem-se a possibilidade de recurso para anulação de sentença arbitral, nos moldes do art. 33 da lei 9307/1996.

Ao prever e disciplinar o juízo arbitral, o legislador não está excluindo a lesão ao direito individual ou pessoal da apreciação do Poder Judiciário. Está apenas oferecendo às pessoas mais um meio facultativo de solução de conflitos.

Na esteira do art. 5º, XXXLVII, cumpre observar que um tribunal arbitral de exceção seria aquele especialmente criado para o julgamento de um determinado caso, que ensejaria a possibilidade de criação do tribunal posteriormente ao fato, ferindo a norma constitucional. Assim, não há que se falar em lesão ao referido dispositivo legal, haja vista que as características dos tribunais arbitrais não se encaixam na definição de tribunal de exceção. A arbitragem está regulada por lei e define-se como um meio de solução de conflitos baseado na vontade das partes, ou seja, não há a obrigatoriedade em utilizar-se do instituto da arbitragem, o que ratifica o entendimento de que não há a possibilidade de o tribunal arbitral ser considerado um juízo de exceção.

Em relação ao princípio da ampla defesa, disposto no art. 5º, LV da Constituição Federal, merece destacar que no processo arbitral não há cerceamento de defesa de qualquer monte, na medida em que as partes podem estabelecer recursos para a sentença arbitral e, mesmo não estabelecendo, qualquer uma das partes poderá propor ação de nulidade da sentença arbitral (embargos à execução).

No que tange ao princípio da isonomia, grande discussão foi travada pela doutrina, uma vez que a lei 9307/1996 permite e garante a eficácia da escolha da lei aplicável, na medida em que seu art. 2? albergou expressamente a autonomia da vontade. Em sentido oposto, tem-se o art. 9? da LICC. Deste modo, alguns doutrinadores entendem que firma-se um "paradoxo, no ordenamento brasileiro, é o modo de solução de controvérsias que determina o império da autonomia da vontade ou a sua negação, e não a natureza contratual da relação jurídica" (DA GAMA, 2006. p. 609).

Todavia, em relação ao art. 9? da LICC, a doutrina liderada por Haroldo Valladão e Jacob Dolinger (apud SOUZA JUNIOR, 2006) postula que a autonomia da vontade jamais se ausentou do direito brasileiro e que, portanto, o art. 9? da LICC não proibiu a escolha da lei aplicável ao contrato.

Consagrando o a ausência de violação ao princípio da isonomia, o autor Lauro da Gama Souza Jr. (2006, p. 611) ensina que: "uma leitura constitucional do artigo 9? da LICC, tendo em vista a eficácia irradiante da autonomia privada (art. 5?, II, da Constituição), garante a eleição do direito aplicável ao contrato, e o respeito de tal escolha pelos juízes e tribunais".

Por fim, o autor conclui que a ideia de autonomia da vontade no âmbito dos contratos internacionais é objetivamente sustentada pela Constituição Federal, sendo, portanto, incorreta a interpretação de que o art. 9? da LICC veda a escolha do direito aplicável. Destarte, não há que se falar em ofensa ao princípio da isonomia.

Todas as discussões acerca da constitucionalidade da lei 9307/1996 foram encerradas após o esclarecedor voto do Ministro Nelson Jobim nos autos do Agravo Regimental em sentença estrangeira nº 5206-7 de 12/12/2001 ^[05]:

A Constituição proíbe que a Lei exclua da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça de lesão, mas a Constituição não proíbe que as partes pactuem que a solução do conflito não se dará pelo Judiciário. Esse é o âmbito da Lei 9307 de 96. Não é admitida cláusula compromissória pura ou autônoma, não é possível que alguém venha a pactuar todos os conflitos que tenha com outro sejam submetidos à arbitragem. O que pode ocorrer é um contrato específico, criando uma relação jurídica de direito disponível ser submetido à arbitragem para dirimir um determinado litígio dele decorrente. No há renúncia absoluta ao Poder Judiciário.

Muito oportuna é a manifestação do Ministro Marco Aurélio ^[06]:

A lei atacada é adotada no cenário internacional, será que só aqui vamos ver nela uma afronta a direitos fundamentais? Essa lei está ligada apenas a direitos disponíveis, não vamos tratar de direito de família ou do trabalho com ela. Além de que há outras hipóteses em que se abre mão do direito de ação no Código Civil, por exemplo, a transação para evitar um litígio.

Por fim, expurgando todas as discussões em relação à constitucionalidade da lei 9307/1996, novamente o Ministro Relator ^[07] brilhantemente disserta que:

[...] assim como o Estado deixa que os interessados solucionem, através de transação, suas desinteligências recíprocas, quando se tratar de direito disponível, também ele autoriza os interessados a submeterem o litígio a outras pessoas, ao invés de o levarem ao Judiciário. Tal atitude não fere a Constituição. O que a Carta Magna não permite é que se vede o acesso ao Judiciário da lide que uma das partes quisesse submeter, forcando-a a optar pela arbitragem. Deve ser feita justiça, seja ela pública ou privada.

Destarte, nos moldes da lúcida conclusão de Carla Fernanda de Marco (2005), pode-se dizer que a lei de arbitragem, na verdade, delineia uma expansão da liberdade contratual, ou seja, a constituição de um espaço regulado, sobretudo pelo consenso entre as partes e distante da interferência estatal, haja vista que os interesses envolvidos são passíveis de livre disposição entre as partes.

3.3 Vantagens da aplicação da arbitragem

O instituto da arbitragem sempre foi um importante método de solução de conflitos, tanto no plano interno quanto internacional. Diante da necessidade do Comércio Internacional em obter soluções mais rápidas, imparciais e sigilosas e buscando-se evitar os judiciários internos dos países, a arbitragem ganhou destaque e passou a ser amplamente utilizada nas relações privadas internacionais.

Carla Fernanda de Marco (2005, p.146) chama a atenção para o fato de que:

Atualmente, nos contratos internacionais, é comum a tendência das partes em optar por uma lei e foro neutros, em razão do temor em litigar no Estado da parte contraria. Assim, a arbitragem afasta os problemas que podem ocorrer na hipótese de as soluções serem obtidas pela justiça estatal de um determinado Estado-parte.

A garantia de tratamento isonômico entre as partes, trazida pela arbitragem, expurga a natural incerteza quanto à isenção dos tribunais locais em litígios entre nacionais e estrangeiros domiciliados no exterior.

Nessa esteira, observa-se que a escolha da arbitragem traz inúmeras vantagens à solução dos conflitos em comparação a escolha dos tribunais judiciais, especialmente no que tange à função da prevalência da autonomia da vontade das partes, da rapidez na solução do conflito, da maior especialização do árbitro nas questões levadas, do menor custo e também da possibilidade de ser mantido o sigilo da lide.

Ratificando a segurança jurídica do instituto da arbitragem, Antonio Carlos do Amaral (2004, p.335) disserta que:

[..] a arbitragem tem como princípios fundamentais o princípio da autonomia da vontade; o princípio da boa-fé entre as partes; o princípio devido processo legal; o princípio da imparcialidade do árbitro; o princípio do livre convencimento do árbitro; o princípio da motivação da sentença arbitral; o princípio da autonomia da lei arbitral ou cláusula compromissória; e o princípio da competência.

Nesse diapasão, a arbitragem internacional pode se dar por direito ou equidade. A critério das partes, fica a utilização da equidade, dos princípios gerais de direito, dos usos e costumes e da Lex mercatoria, desde que estes não conflitem com a ordem pública e com os bons costumes. Em sentido oposto, encontra-se o Poder Judiciário, limitado ao texto legal.

Nesse sentido, manifesta-se Carreira Alvim (2008):

A arbitragem é uma forma especial de fazer justiça que interessa particularmente a todos os países, na medida em podem escolher o foro e o juízo para a resolução das suas controvérsias, fugindo da justiça pública, que além de morosa não dá ao jurisdicionado a menor condição de prever quando sairá dela.

Em relação ao tempo necessário para a solução do conflito, ficam fulgentes os benefícios de se optar pela arbitragem, uma vez que as partes podem pactuar o tempo de duração do litígio, ou no silêncio das partes, o prazo máximo para o encerramento da lide será de 6 meses, como determina o art. 23 da lei 9307/1996. Atenta-se para o fato de que no Judiciário não existem prazos para o encerramento do processo judicial, nem as partes podem convencionar esse prazo. Sendo assim, não há como prever quando haverá a solução do conflito.

Consoante esse entendimento, Carla Fernanda de Marco (2005, p.85) entende que "a arbitragem nos negócios internacionais possui uma atraente vantagem: a celeridade, que se apresenta como um dos valores mais importantes na solução de controvérsias internacionais".

Prosseguindo em seu raciocínio, a autora conclui que "foi por iniciativa dos particulares, os grandes agentes do comércio internacional, que a arbitragem tornou-se o instituto mais adequado a resolver litígios entre negociantes internacionais".

Atenta-se também para o fato de que a cláusula arbitral tem a vantagem de, diante do artigo 2º da Lei nº 9.307/1996 e da Convenção de Nova Iorque de 1958, admitir a escolha de lei pelas partes, ao contrário da eleição do foro brasileiro, que fica sujeita à discussão do caráter de ordem pública, nos termos do art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil e da extensão da autonomia da vontade no Brasil.

Outra importante característica da arbitragem diz respeito ao fato de não haver o dever de publicidade dos atos processuais, como ocorre na jurisdição estatal. O conteúdo da arbitragem fica circunscrito às partes e aos árbitros que estão obrigados ao sigilo profissional. As partes envolvidas, muitas vezes, preferem, por questões estratégicas, manter o processo em sigilo. Por sua vez, na justiça comum, normalmente, as audiências são públicas. Para alguns setores produtivos, o sigilo sobre seus negócios ou sobre seus produtos são essenciais para a sua lucratividade.

Em relação ao grau de conhecimento do árbitro e do juiz sobre a causa, a vantagem é flagrante, haja vista que, na arbitragem, o árbitro eleito tende a ser um especialista na matéria em disputa. O juiz nem sempre detém o tecnicismo necessário para julgar determinada demanda. Nesse sentido, o professor Cézar Fiuza, citando Paulo Nader (apud BENEDETTI JUNIOR, 2002), lança ásperos comentários sobre o Judiciário, que merecem ser repetidos:"Outro problema sério (do Judiciário) é a baixa qualidade da tutela jurisdicional."

Nesse sentido, todas essas peculiaridades demonstram a precisão do instituto da Arbitragem face ao Poder Judiciário e a cláusula de eleição de foro, iniciando, no Brasil e no mundo, na perspectiva de Alexandre Freitas Câmara (apud BENEDETTI JUNIOR, 2002), uma nova era, "em que o processo jurisdicional fique reservado para aqueles em que nenhuma outra forma de resolução de conflitos foi adequada".

Por fim, ratifica-se que a cláusula arbitral possibilita aos particulares sujeitarem suas demandas e conflitos a árbitros escolhidos de comum acordo pelas partes e portanto, não sujeitos a uma estrutura judiciária nacional que poderia vir a ser parcial e morosa, com a vantagem adicional de sigilo, tecnicismo e celeridade. O processo se desenvolve com maior informalidade e com mais celeridade do que na Justiça Estatal, pelo fato de a arbitragem ser menos burocrática. Sendo assim, resta claro que diante de contratos internacionais, a aplicação do instituto da arbitragem proporciona inúmeras vantagens às partes litigantes.

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CONCLUSÃO

O instituto jurídico da arbitragem é um dos mais antigos que se tem notícia na história do Direito. Desde os tempos da Roma antiga, a arbitragem já existia como forma de jurisdição privada.

Atualmente, devido à expansão das relações comerciais entre pessoas submetidas a diversos sistemas jurídicos, a arbitragem vem se destacado no cenário internacional, principalmente nos negócios que necessitem de soluções rápidas, eficazes, sigilosas, e especializadas.

Apesar de já estar prevista em nosso ordenamento em legislações pretéritas, o instituto da arbitragem foi renovado com a edição da lei 9307/1996, que favoreceu a utilização desse mecanismo de resolução de litígios em nosso país. Destaca-se que os litígios abrangidos pelo referido diploma legal são relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Desde a sua promulgação, a lei de arbitragem sempre foi muito questionada em relação a sua constitucionalidade. No entanto, através da decisão proferida pelo STF no Agravo Regimental em Sentença Estrangeira n? 5206/7, o ministro relator Nelson Jobim expurgou toda e qualquer dúvida a respeito da constitucionalidade da lei 9307/1996, entendendo que a referida lei não fere nenhum princípio constitucional.

A lei de arbitragem prestigiou a autonomia da vontade das partes na escolha da lei aplicável, suprimiu a necessidade de prévia homologação do laudo arbitral pelo Poder Judiciário, na medida em que equiparou a decisão arbitral à sentença estatal, atribuindo a mesma eficácia a ambas. Nesse sentido, ressalta-se que a lei 9307/1996 também fortaleceu a cláusula compromissória.

Destarte, no âmbito dos contratos, a arbitragem torna-se presente através da inserção das chamadas cláusulas compromissórias, que determinam que as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam surgir, relativamente a tal contrato.

A cláusula arbitral, ao contrário da cláusula de eleição de foro, possibilita não apenas ao Estado, mas também aos particulares, sujeitarem suas demandas e conflitos a árbitros escolhidos de comum acordo pelas partes, com a vantagem adicional de sigilo, tecnicismo e celeridade.

Por fim, ao comparar a cláusula de eleição de foro e a cláusula compromissória, observa-se que a primeira visa assegurar a aplicação de determinado direito ao contrato e facilitar a solução das pendências que porventura possam surgir. Por sua vez, a arbitragem tem como objetivo a solução do conflito através de árbitros escolhidos pelas partes, portanto, de sua confiança. Nesse sentido, a arbitragem e a cláusula arbitral oferecem como principais vantagens a celeridade, o sigilo e a especialização.

Assim, é inegável a importância e os benefícios da aplicação da arbitragem como meio seguro e eficaz de solução de litígios no âmbito das relações econômicas internacionais.

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Notas

1. Alteração de competência instituída através da emenda constitucional 45/2004 – art. 105 da Constituição Federal.
2. Alteração de competência instituída através da emenda constitucional 45/2004 – art. 105 da Constituição Federal.
3. Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional, de 21.06.1985, arts. 1º; 3a; 3b e 3c.
4. Alteração de competência instituída através da emenda constitucional 45/2004 – art. 105 da Constituição Federal.
5. Agravo Regimental em Sentença Estrangeira nº 5206-7 de 12/12/2001.
6. Agravo Regimental em sentença estrangeira nº 5206-7 de 12/12/2001.
7. Agravo Regimental em sentença estrangeira nº 5206-7 de 12/12/2001.