Breve análise crítica de algumas das alterações ao regime da acção executiva portuguesa.

Índice: I – Introdução. II – A Reforma de 2003 . III – A Reforma de 2008 . A) O Juiz a secretaria e Agente de Execução. B) Ampliação dos poderes do Agente de Execução. IV - Conclusões. Bibliografía

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I)Introdução

Com este trabalho, pretendemos fazer uma breve análise da reforma da execução forçada portuguesa, que entrou em vigor em 31 de Março de 2009, e que a nosso ver é passível de uma análise crítica, face entre outras razões, às inconstitucionalidades de que nos parece padecer. Na verdade, o legislador português radicalizou a ainda recente reforma de 2003, enveredando por uma forte acentuação da desjudicialização do processo executivo, que antes já havia iniciado, sem resultados positivos.

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II)A REFORMA DE 2003 (DL 38/2003 de 8 de Março)

Até Setembro de 2003, o Juiz era o dominus do processo executivo em Portugal, cabendo a este a sua direcção, sendo inteiramente tramitado nos Tribunais Judiciais. O Juiz debruçava-se sobre todas as questões de natureza decisória, ou de mero expediente, que surgissem no processo. Tal como diz Lebre de Freitas (1) cabia ao Juiz a direcção de todo o processo executivo em paralelismo com o que acontece na acção declarativa, aplicando-se o art. 265 – 1 sem especiais restrições: cumpria-lhe providenciar pelo andamento regular e célere do processo, promovendo oficiosamente as diligências necessárias ao seu normal funcionamento.

Aos funcionários judiciais cabia a tramitação e a prática dos actos que atingiam o património do executado, nomeadamente a penhora, tudo sob o controlo do Juiz.

Na zona da Beira Interior - zona onde exercemos normalmente a nossa actividade de Advogado e onde exercemos a docência do Direito - não existisse propriamente morosidade na acção executiva, sendo que no Tribunal Judicial de Castelo Branco, até Setembro de 2003, era possível ao exequente nomear bens à penhora e ter a penhora realizada, muitas vezes apenas entre oito a trinta dias depois, e o credor obter o pagamento do seu crédito, em apenas alguns meses. Porém, não se pode negar que, noutras zonas do país, a realidade fosse diferente.

Existia alguma lentidão, pois faltavam juízes de execução, funcionários judiciais e depósitos públicos para os bens penhorados.

Também muitos exequentes eram obrigados a intentar execuções somente para poderem recuperar o imposto sobre o valor acrescentado, que tinha sido liquidado, quando da emissão da factura, o que fazia surgir inúmeras acções executivas condenadas ao insucesso.

Ora, o legislador em vez de investir em mais meios, no âmbito de um processo executivo Jurisdicional puro, infelizmente optou por enveredar por um modelo parecido com o que vigora noutros países da União Europeia, como sejam a França, na Bélgica, Luxemburgo e na Grécia. ( 2)

Com a Reforma de 2003 (DL 38/2003), o Juiz perdeu a direcção do processo executivo a favor do Solicitador de Execução. Na verdade, vingou junto do legislador a ideia segundo a qual o Juiz proferia demasiados despachos e tratava de assuntos que não constituíam actos de exercício de função jurisdicional. O Juiz debruçava-se sobre questões de mero expediente, onde nada havia a decidir, perdendo por isso precioso tempo para proferir decisões que implicassem a resolução de verdadeiros litígios. Foi então criada a figura do Solicitador de Execução, profissional liberal, cujos honorários são assegurados pelo exequente, que passou a ser o dominus do processo e a quem foi incumbida a tarefa de realizar as várias diligências do processo de execução (3). Assim, quando a lei não dispusesse de modo diverso, a prática dos actos executivos passaram a caber ao Solicitador de Execução (art. 808º n. 1 e 6 do C.P.C.). (4)

Se nos for permitido fazer um balanço da reforma de 2003, e nomeadamente pelo prisma de quem também trabalha no terreno, como Advogado, poderemos afirmar que a situação foi em certos períodos de tempo, um verdadeiro caos. Na verdade, inúmeros problemas impediram que a reforma fosse bem sucedida.

Desde logo, a falta de Solicitadores de Execução, sobretudo nos primeiros três anos após a reforma (aliás, falta que ainda hoje permanece) fez com que a acção executiva pura e simplesmente se encontrasse paralisada em muitos Tribunais deste país. Raro era o Advogado que se podia gabar, em 2006, de ter logrado, numa acção executiva por si intentada após a reforma de 2003, obter o pagamento do crédito do seu cliente/exequente (5).

Por outro lado, a falta de Tribunais de Execução, a incompreensão entre Solicitadores e Juízes, entre Solicitadores e Advogados, a inexistência de depósitos públicos para a guarda dos bens penhorados, dificuldades informáticas (6), dificuldade de acesso dos Solicitadores às bases de dados públicas e privadas levantaram enormes dificuldades, a ponto de se poder afirmar que no seio dos Magistrados Judiciais (7), dos Advogados e da doutrina, (8) imperar a opinião, segundo a qual, a reforma fracassou.

E diga-se que muitas potenciais acções executivas, nem sequer chegaram a ser intentadas, porquanto os custos para o exequente, a partir de 15/9/2003, aumentaram brutalmente, a ponto de desincentivar o recurso à cobrança coerciva através do Estado. Por diversas vezes, no nosso escritório de advogado, os clientes desistiram de recorrer à acção executiva, quando tiveram conhecimento das quantias que teriam de adiantar. Recordamos um processo em particular, em que estava em causa a cobrança de 495,00 € e foi pedido para provisão de despesas e honorários pelo(a) Solicitador (a) de execução, a quantia de 450,00€. Também muitos Advogados com amargura e revolta, nos relataram que muitos clientes desistiram da cobrança dos seus créditos através do Estado e passaram a recorrer a empresas de cobrança privadas.

Tornava-se pois imperativo operar mudanças no regime da acção executiva.

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III)A REFORMA DE 2008 (DL. 226/2008 de 20 de Nov.)

No momento em que escrevemos estas palavras, finais de Maio de 2009, não existe praticamente nada escrito sobre a nova reforma que agora entrou em vigor (31 de Março).

Tal deve-se certamente em parte à juventude da lei. Mas não só. Na verdade, nós próprios fomos consultados (na qualidade de jurista e também membro da Ordem dos Advogados) para nos pronunciarmos sobre o projecto de reforma, e humildemente demos a nossa opinião, mas surpreendentemente, muitas das ideias e normas sobre as quais nos pronunciámos, acabaram por não ser plasmadas no diploma, tendo sido introduzidas muitas disposições e soluções novas, que não foram debatidas, nem analisadas e que constituíram verdadeiras surpresas desagraváveis.

Se até há poucos anos, em Portugal, o legislador tinha um rosto – era uma comissão constituída por diversos professores de Direito da Escola de Coimbra, ou de Lisboa, que produzia legislação com qualidade - actualmente o legislador é anónimo e sobretudo impreparado, o que é lamentável, criando frequentemente legislação inconstitucional e enfermada de soluções que demonstram desconhecimento da realidade.

A) O Juiz, a secretaria e o Agente de Execução

No D.L. 226/2008 de 20 de Novembro, que entrou em vigor no dia 31 de Março de 2009, foram alterados os poderes e as intervenções do Juiz, do Agente de Execução e da Secretaria.

Com já se disse com a Reforma de 2003, o Juiz perdeu a direcção do processo executivo a favor do Solicitador de Execução.

No entanto, com esta reforma o Juiz:

1.exercia poderes de tutela, – art. 809º n. 1 al. b);

2.tinha poderes de controlo, – art.ºs 809 n.º 1 al. a), 812 e 812 – A;

3.actuava tendo em vista o esclarecimento de dúvidas que lhe fossem suscitadas– art.º 809 n.º 1 al. d)

4.actuava para garantir a protecção dos direitos fundamentais ou questões sujeitas a sigilo (art.º 833 n.º 3, 840º n.º 2, 842 – A, 847º n.º 1 , 848º 3, 850º n.º 1 e 861 – A n.º 1);

5.garantia a realização dos fins prosseguidos pela execução (art.º 856º n.º 5, 886 – C1, 893 n.º 1, 901-A n.ºs 1 e 2, 905º n.º 2).

Da leitura do art.º 809º n.º 1 resultava claro que o Juiz tinha o "poder geral de controlo do processo", embora já não estivesse a seu cargo ordenar a penhora ou a venda, ou o pagamento (9). Havia ainda no entanto, a possibilidade de o Juiz oficiosamente ordenar as actuações que entendesse adequadas para a realização dos fins da execução.

Com a reforma que agora entrou em vigor, o modelo sofreu uma mudança substancial aproximando-se claramente de um modelo extrajudicial. No entanto, não podemos afirmar que se trate de um modelo extrajudicial puro, pois o processo ainda se desenrola com ligação ao Tribunal, e por outro lado, o agente de execução ainda actua em nome do Tribunal, sendo o Estado responsável civilmente pelos actos ilícitos que este pratique.

Com o D.L. 226/2008 de 20 de Novembro e ao lermos o artigo 809º n.º 1, verificamos que a sua redacção foi alterada, passando a constar

" sem prejuízo de outras intervenções estabelecidas na lei, compete ao juiz de execução:", ou seja: o legislador veio suprimir o poder geral de controlo que o Juiz detinha, passando a ter controlo apenas nas situações que lhe sejam especificamente reservadas. Isto significa que caberão ao agente de execução (que agora pode ser um Solicitador, ou um Advogado), todas as outras competências.

Quanto ao Juiz ficou reservado essencialmente proferir despacho liminar, intervir em caso de litígio, nomeadamente apreciar a oposição à execução ou à penhora, verificar e graduar créditos e julgar a reclamação de actos de agente de execução - art. 809º.

Agora já não é a secretaria judicial, mas sim o agente de execução que após receber e analisar o processo no seu escritório (o processo é recebido electronicamente), o decide remeter electronicamente para o Juiz, para proferir despacho liminar, apenas nas seguintes situações - artigo 812º-D:

a)nas execuções movidas apenas contra o devedor subsidiário,

b)nos casos dos n.ºs 2 e 3 do artigo 804º;

c)Nas execuções fundadas em acta da reunião de assembleia de condóminos, nos termos do Decreto-Lei n.º 268/94 de 25 de Outubro;

d)Nas execuções fundadas em título executivo, nos termos da Lei n.º 6/2006, de 27 de Fevereiro;

e)Se o agente de execução duvidar da insuficiência do título ou da interpelação ou notificação do devedor;

f)Se o agente de execução suspeitar que se verifica uma das situações previstas nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 812º - E;

g)Se pedida a execução de sentença arbitral, o agente de execução duvidar de que o litigio pudesse ser cometido à decisão por árbitros, quer por estar submetido por lei especial, exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, quer por o direito litigioso não ser disponível pelo seu titular;

Diga-se que o legislador terá porventura ido longe de mais, ao atribuir tais competências aos Agentes de Execução, dado que muitos, até hoje, não mostraram possuir competência técnica suficiente para tal.

Também de acordo com o artigo 809º. al. c), o Juiz julga sem possibilidade de recurso, as reclamações de actos e impugnações de decisões do agente de execução, no prazo de 10 dias. Parece-nos que deve ser censurada a impossibilidade de recurso das decisões do Juiz, proferidas sobre reclamações de actos e impugnações do Agente de Execução (10). Aliás esta solução, envolve uma questão mais ampla.

Em primeiro lugar, viola a constituição - art.º 202º da Constituição da Republica Portuguesa – pois são atribuídos poderes decisórios a um profissional liberal, por violação do princípio da reserva do Juiz.

Em segundo lugar, o artigo 809 al. c), parece mesmo partir do pressuposto que a decisão do juiz é proferida em segundo grau de jurisdição, razão pela qual não é admitido recurso!

B) Ampliação dos poderes do Agente de Execução

Quanto aos poderes decisórios do Agente de Execução, veja-se por exemplo, que cabe agora ao agente de execução, a requerimento do executado e ouvido o exequente, o poder de propor ao Juiz a redução por período que considere razoável da parte penhorável dos rendimentos, ponderados o montante a natureza do crédito exequendo, bem como as necessidades do executado e do seu agregado familiar - art.º 824ºn.º 6. Trata-se de aplicação de critérios subjectivos, de equidade, que constituem o exercício de poderes jurisdicionais, sendo que o próprio agente de execução pode mesmo recusar-se a propor a redução, levantando-se mais uma vez uma questão de inconstitucionalidade.

Diga-se que esta alteração a nosso ver não faz muito sentido. Antes, cabia ao Juiz - e muito bem - decidir a redução da parte penhorável do salário, a requerimento do executado, após ouvido o exequente. Se com a reforma se pretende aliviar o Juiz de trabalho, entregando novas tarefas e mesmo decisões ao Agente de Execução, acaba esta questão da redução do salário, por ir ter ao gabinete do Juiz, na mesma.

Mas pior! Desrespeita-se de forma ostensiva a Constituição nos artigos 824 n.º s 4 e 5 do Código de Processo Civil, cabendo ao agente de execução o poder de praticar actos de natureza jurisdicional, quando lhe são atribuídos poderes para determinar a isenção de penhora de rendimentos, ou redução para metade da parte penhorável pelo prazo de seis meses, depois de ouvido o exequente. Aqui, nem há qualquer intervenção do Juiz e está em causa a resolução de um conflito entre o exequente e o executado, uma vez que o executado pretende ver penhorado o mínimo possível para ter uma vida com dignidade e o exequente pretende ver satisfeito o seu crédito o mais rapidamente possível.

Outro exemplo da concessão pela reforma de poderes jurisdicionais ao agente de execução, radica no facto de ter sido atribuído ao agente de execução, o poder de autorizar o fraccionamento do prédio penhorado, mesmo quando ouvidos os exequentes e os credores, estes se oponham. Este poder, que antes era atribuído ao Juiz cabe agora ao profissional liberal que terá que decidir se o prédio é ou não divisível, se o seu valor excede manifestamente o da dívida exequível e dos créditos reclamados e que o seu fraccionamento não prejudica o prosseguimento da execução – art.º 842-A n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil.

Face ao que já foi dito, poderemos concluir que foram ampliados de forma intoleravelmente excessiva, os poderes do agente de execução. Mas existem ainda outros argumentos que permitem sustentar esta afirmação. Na verdade, é atribuída competência ao agente de execução para poder recusar o requerimento executivo, de acordo com o estatuído no art.º 811 n.º 1 do C.P.C.. Não nos parece correcto, sendo que tal competência, deveria ter continuado a pertencer à secretaria judicial, aliás, tal como acontece com a recusa da petição inicial, no processo declarativo art.º 474º do C.P.C. Assim, quando se suscita alguma

dúvida ao escrivão, o mesmo facilmente consulta por via oral o Juiz, que o esclarece em tempo útil, o mesmo não acontecendo ao profissional Liberal (Agente de Execução) que, como sabemos, tramita a suas execuções de forma electrónica, não se deslocando ao Tribunal com muita regularidade e não tem acesso ao Magistrado Judicial, como o tem, o Secretário de Justiça. Também a experiência vem demonstrando, que o agente de execução é frequentemente dotado de falta de preparação técnica que não se coaduna com a atribuição de tais poderes e os Advogados que agora poderão ingressar na carreira serão certamente jovens Advogados sem experiência profissional.

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IV) Conclusão:

- Com a reforma de 2003 pretendeu-se combater a morosidade processual, aliviando o Juiz de muitas tarefas, nos quais nada havia a decidir, entregando-as a uma figura nova: ao profissional liberal denominado Solicitador de Execução;

- Tal reforma falhou completamente, a ponto de a anterior morosidade, a dada altura, se transformar em paralisação;

- A reforma que agora entrou em vigor representa uma radicalização da anterior, ampliando demasiado os poderes do Agente de Execução, inclusive com soluções claramente inconstitucionais, ao atribuir-lhe poderes jurisdicionais, violando o princípio constitucional da Reserva do Juiz, constante do art. 202º n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.

(1) José Lebre de Freitas " A Acção executiva depois da reforma", 4ª Edição Coimbra Editora, páginas 24 e 25.

(2) Veja-se a este propósito, José Lebre de Freitas " A Acção executiva depois da reforma", 4ª Edição Coimbra Editora, páginas 25, nota 54.

(3) Veja-se a este propósito, José Lebre de Freitas " A Acção executiva depois da reforma", 4ª Edição Coimbra Editora, páginas 24 e 25.

(4) Excepcionalmente caso não existisse solicitador de execução no círculo recorria-se a oficial de justiça, determinado segundo as regras da distribuição art.º 808 n.º 2 do C.P.C.

(5) A propósito veja -se um pequeno excerto de um artigo por nós publicado no Jornal Povo da Beira e em http://www.oa.pt/cd/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?sidc=32105&idc=32108&idsc=41800&ida=47207

(…) Acontece que todos quantos hoje recorrem ao processo executivo, afirmam que pura e simplesmente não funciona. As execuções permanecem paralisadas, e só com muita sorte se consegue obter um pagamento de um crédito. Por outro lado, a instauração de um processo executivo acarreta hoje avultadas despesas, muitas vezes completamente desproporcionadas em relação ao montante a cobrar. Ainda há dias, um Advogado manifestando surpresa e agrado, contou a diversos Colegas, que tinha, pela primeira vez, no âmbito do novo regime executivo, obtido o pagamento de um crédito! O sistema não funciona, por diversas razões e entre elas temos porventura a mais óbvia: o facto de não existirem Solicitadores de Execução suficientes. Neste momento, existem Comarcas onde não há, um Solicitador de Execução com a inscrição em vigor. Frequentemente temos Comarcas e Círculos Judiciais, como é o caso de Castelo Branco, onde todos os Solicitadores de Execução suspenderam a sua inscrição, para não receberem novos processos, continuando a seu cargo, os que já lhe haviam sido atribuídos. Muitos solicitadores justificam a paralisação de muitos processos, com base no número astronómico de processos que lhe foram entregues. Por outro lado, estes também não têm vindo a dispor de meios que permitiriam uma maior eficácia e celeridade, como seja, por exemplo, um depósito para guarda dos bens penhorados. Recentemente foram feitos diversos aperfeiçoamentos no sistema, mas infelizmente o problema permanece por resolver, não chegando as execuções a bom porto.(…)

(6) Veja-se que de inicio os requerimentos executivos eram enviados por e-mail, em formato Rich Text format pelos mandatários, sendo que era impossível enviar todos os impressos num só e-mail, devido ao espaço que ocupavam ( por vezes mais de 10 megabites) pelo que assistimos a cenas caricatas em que para remeter uma acção executiva, o mandatário enviava diversos e-mails cada um, com uma ou várias peças processual, tendo o funcionário de andar a compilá-los. Os próprios funcionários, de início, não tinham preparação, tendo existido casos em que apagavam pura e simplesmente os e-mails. Também o acesso à Internet dos Tribunais era incrivelmente lento a ponto de muitas vezes a recepção de uma acção executiva demorar muitos minutos, por vezes mais de uma hora.

(7 ) Veja-se a este propósito, Dr. Manuel Madeira Pinto, Juiz Desembargador " A reforma da Acção Executiva" in http://www.inverbis.net/opiniao/madeirapinto-reforma-accao-executiva.html;

(8) Veja-se a este propósito, Parecer da OA n.º 03/2008 de José Lebre de Freitas

(9) Salvo algumas excepções como é o caso na penhora nos art.ºs 840º n.º 2 e 3, 848º n.º 3 e 850º n.º 1)

(10) A este propósito in Parecer da OA n.º 03/2008 de José Lebre de Freitas:

" Criticável é também a supressão do direito ao recurso das decisões judiciais proferidas sobre reclamações de actos praticados ou de "decisões" tomadas pelo agente de execução art.º 809 -1-c). Passando a ser mais vasto o campo de actuação do agente de execução, só a errada - e inconstitucional –consideração de que a decisão judicial é já uma decisão proferida em 2º grau de jurisdição poderia explicar essa supressão. Será, por exemplo defensável que a decisão judicial proferida sobre a "decisão" do agente de execução que autoriza o executado a promover o fraccionamento do prédio penhorado (art.º 842-A-1), que é proferida sobre a "decisão de frustar a execução (art.º 871) ou a que negue a venda autorizada de bens "decidida" pelo agente de execução (art.886-C-1 ) não seja susceptível de recurso? "

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Bibliografia

- FREITAS, José Lebre de – A Acção Executiva depois da Reforma – 2004 – Coimbra Editora;

- SOUSA, Miguel Teixeira de – A Acção Executiva Singular;

- Parecer da OA n.º 03/2008 de José Lebre de Freitas;

- Dr. Manuel Madeira Pinto, Juiz Desembargador " A reforma da Acção Executiva" in http://www.inverbis.net/opiniao/madeirapinto-reforma-accao-executiva.html;

- JOEL TIMÓTIO RAMOS PEREIRA, Prontuário de Formulários e Trâmites, Volume IV, Processo Executivo, Editora Quid Júris;

- FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA, Curso de Processo de Execução, Almedina Editora.