Da possibilidade de adoção de um regime de trabalho diferenciado aos trabalhadores marítimos, através de instrumentos normativos.

"O trabalho é condição natural da existência humana"

(Karl Marx)

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1. Breves considerações sobre empresas de apoio portuário e o trabalhador marítimo (da legislação aplicável)

Atuando na área trabalhista, como procurador de grupos empresariais e indústrias de grande porte, tive contato com realidades distintas do mercado de trabalho. Advogando em várias frentes, com empresas que atuam na área agrícola, nos Estados do Paraná e Mato Grosso, e outras atuantes no Porto de Paranaguá, vivenciei o dia a dia dos colaboradores destas companhias.

Ab initio, fazendo breve divagação, destaco que certas coisas só o Direito do Trabalho proporciona. Cito como principal exemplo, o fato de ter acompanhado in loco a rebocagem marítima de um grande navio cargueiro estrangeiro, na baía de Paranaguá, experiência ímpar, que dificilmente seria possível atuando em outras vertentes do direito.

O objeto do presente ensaio é o trabalhador marítimo de empresas de apoio portuário, aquelas que oferecem serviços de reboque portuário, compreendendo todas as manobras necessárias para assistir com confiabilidade e eficácia, a entrada e saída nos portos ou terminais de navios oceânicos, que não possuem a manobrabilidade adequada para navegar com segurança dentro das águas restritas dos portos.

Por vezes, questiona-se o regime de labor desses profissionais. A idéia deste trabalho é demonstrar a perfeita legalidade da adoção de um regime de trabalho diferenciado para tais trabalhadores face à realidade sócio-econômica da atividade portuária sem adentrar nas peculiaridades de casos concretos, apenas fazendo um breve apanhado de situação que é observada em todos os portos nacionais.

Importante destacar, desde o início, que a Lei n.° 9.432/97 dispõe sobre a ordenação do transporte aquaviário, estabelecendo que a navegação de apoio portuário é realizada, exclusivamente, nos portos e terminais aquaviários, para atendimento a embarcações.

Insta mencionar que o contrato de trabalho do marítimo guarda certas peculiaridades, tendo em vista as condições excepcionais nas quais o labor é prestado. Com efeito, cumpre esclarecer que só é trabalhador marítimo quem presta serviço embarcado, estando sujeito a confinamentos por breves (como no caso em tela) ou longos períodos.

A experiência evidencia que o labor em situação diversa, ou seja, sem a existência de períodos embarcados, inviabilizaria as operações de apoio portuário, e, conseqüentemente o funcionamento do porto como um todo, pois além da rebocagem portuária, tais empresas também oferecem serviços de rebocagem oceânica, assistência à salvatagem e outras operações especiais. Tais atividades podem ocorrer em qualquer horário, considerando-se que o porto funciona durante 24 horas ininterruptas, bem como se considerarmos que os rebocadores auxiliam eventuais emergências em alto-mar ou em áreas costeiras.

Assim, não há como pretender que o regime de trabalho dos marítimos seja igual ao regime de trabalho do trabalhador comum, que labora em estabelecimentos comerciais, eis que o primeiro é caracterizado por peculiaridades que merecem ser respeitadas, sob pena de comprometimento de toda a atividade portuária.

A própria legislação evidencia tal diferença. A duração do trabalho, na Consolidação das Leis do Trabalho, está prevista como norma geral (arts. 57 a 73). Outrossim, o marítimo tem a duração de seu labor prevista nas normas especiais (Seção VI, do Capítulo I, do Título III da CLT).

Em verdade, o legislador buscou adequar as particularidades de cada categoria ao regime de trabalho a ela afeta, reservando também à norma coletiva amplo espaço para a estruturação de regras privadas para a relação capital/trabalho nos portos pátrios, cumprindo o Estado função supletiva de estímulo à auto-regulamentação das relações de trabalho portuárias.

Assim, sob a ótica das normas especiais, o empregado marítimo tem tratamento diferenciado em relação às horas extraordinárias de trabalho, conforme disciplinado nos arts. 248 a 252 da Consolidação das Leis do Trabalho.

E ainda que assim não fosse, a jornada de trabalho diária dos marítimos não violaria o art. 59 da CLT, pois tais profissionais laboram durante 8 (oito) horas diárias, sendo que eventuais horas extraordinárias, em sua maioria, não excedem duas horas diárias, estando tal regime previsto em instrumentos coletivos.

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2. Do regime de labor do trabalhador marítimo de apoio portuário previsto em norma coletiva e da possibilidade de percepção de horas extras previamente estipuladas de conformidade com tal instrumento normativo

No caso de empresas de apoio portuário é possível vislumbrar, em normas coletivas, escalas de trabalho de até três dias consecutivos embarcados por três dias consecutivos de folga compensatória.

No primeiro momento, pode-se ter como desumana tal escala de labor. Mas é fundamental esclarecer a diferença entre o regime e a jornada de trabalho destes trabalhadores:

Os regimes 24x24, 48x48 ou 72x72 não significam que os trabalhadores trabalhem ininterruptamente por 48 (quarenta e oito) horas ou 72 (setenta e duas) horas.

Os obreiros permanecem a bordo dos navios por tais períodos, porém sua jornada de trabalho, normalmente, não ultrapassa as 8 (oito) horas diárias, observando perfeitamente o art. 248 da Consolidação das Leis do Trabalho, que assim dispõe, in verbis:

"Art. 248. Entre as horas zero e 24 (vinte e quatro) de cada dia civil, o tripulante poderá ser conservado em seu posto durante 8 (oito) horas, quer de modo contínuo, quer de modo intermitente.

§ 1.° A exigência do serviço contínuo ou intermitente ficará a critério do comandante e, neste último caso, nunca por período menor que 1 (uma) hora".

Destaque-se, também, que os trabalhadores de apoio portuário têm à disposição cabines com dormitórios, televisão, jogos, DVD’s, computador com internet e comida à vontade. A realidade fática é totalmente diferente da primeira impressão que se tem no primeiro contato com a situação narrada. Simples busca na internet pode corroborar com tal afirmação. Os rebocadores são barcos de pequeno porte com tecnologia de ponta e certo conforto interno para seus tripulantes.

A adoção de horas extras pré-determinadas em acordo coletivo, da mesma forma, não viola a legislação trabalhista por ser altamente benéfica, pois, conforme visto, na maior parte do tempo a bordo os trabalhadores não exercem qualquer atividade laboral, tendo em vista que as manobras de reboque portuário duram em média de 30 minutos a 1 hora.

Ainda, os artigos 249 e 250 da CLT, que, em conjunto com o artigo 248, regulamentam as condições de trabalho do Marítimo, observando-se as especificidades do labor, prevêem que nem todo o labor realizado além das 8 (oito) horas diárias será considerado de trabalho extraordinário, elencando situações em que tais horas não são consideradas extras, sendo que dentre as situações elencadas está a atividade de apoio portuário. Senão vejamos:

"Art. 249 - Todo o tempo de serviço efetivo, excedente de 8 (oito) horas, ocupado na forma do artigo anterior, será considerado de trabalho extraordinário, sujeito à compensação a que se refere o art. 250, exceto se se tratar de trabalho executado:

a) em virtude de responsabilidade pessoal do tripulante e no desempenho de funções de direção, sendo consideradas como tais todas aquelas que a bordo se achem constituídas em um único indivíduo com responsabilidade exclusiva e pessoal;

b) na iminência de perigo, para salvaguarda ou defesa da embarcação, dos passageiros, ou da carga, a juízo exclusivo do comandante ou do responsável pela segurança a bordo;

c) por motivo de manobras ou fainas gerais que reclamem a presença, em seus postos, de todo o pessoal de bordo;

d) na navegação lacustre e fluvial, quando se destina ao abastecimento do navio ou embarcação de combustível e rancho, ou por efeito das contingências da natureza da navegação, na transposição de passos ou pontos difíceis, inclusive operações de alívio ou transbordo de carga, para obtenção de calado menor para essa transposição.

(...)"

Também o § 1.º do mesmo artigo, estabelece exceções para os trabalhos prestados em domingo e feriados. Observe-se:

"Artigo 249: omissis

(...)

§ 1º - O trabalho executado aos domingos e feriados será considerado extraordinário, salvo se se destinar:

a) ao serviço de quartos e vigilância, movimentação das máquinas e aparelhos de bordo, limpeza e higiene da embarcação, preparo de alimentação da equipagem e dos passageiros, serviço pessoal destes e, bem assim, aos socorros de urgência ao navio ou ao pessoal;

b) ao fim da navegação ou das manobras para a entrada ou saída de portos, atracação, desatracação, embarque ou desembarque de carga e passageiros.

(...)"

Da mesma forma em seu § 2.º, o artigo 249 da CLT autoriza a realização de até 30 horas extras semanais, quantidade esta bem superior ao praticado pelos trabalhadores marítimos de apoio portuário.

"(...) § 2º - Não excederá de 30 (trinta) horas semanais o serviço extraordinário prestado para o tráfego nos portos (...)"

Também importa destacar que, o fato de estarem a bordo é situação peculiar e inafastável, em virtude da especificidade do labor dos marítimos, o que não pode ser ignorado. Nesse sentido, salutar trazer à tona, analogicamente, a Súmula n.° 96 do Tribunal Superior do Trabalho, que assim assevera:

"A permanência do tripulante a bordo do navio, no período de repouso, além da jornada, não importa em presunção de que esteja à disposição do empregador ou em regime de prorrogação de horário, circunstâncias que devem resultar provadas, dada a natureza do serviço".

Deve-se considerar a condição especial dos trabalhadores marítimos, categoria diferenciada que recebe compensações pela especialidade de seu trabalho, de modo que não há falar em aplicação "cega" do artigo 59 da CLT, sem que se analise as regras especiais existentes para a categoria. Conforme visto, os marítimos não trabalham 24 (vinte e quatro), 48 (quarenta e oito) ou 72 (setenta e duas) horas seguidas, portanto a percepção de horas extras previamente estipuladas não passa de uma vantagem especial que estes profissionais detêm em detrimento a outros, que trabalham em regime ordinário.

Conforme acima demonstrado, mesmo sem desenvolver qualquer serviço, esses profissionais recebem horas extras como se estivessem efetivamente laborando durante todo o período em que estão a bordo. Tal fato decorre da boa-fé que permeia as negociações coletivas entre empresas e Sindicatos da categoria, bem como do fato de que tal regime é praticado há anos nas atividades de rebocagem, não existindo interesse de qualquer das partes em modificá-la.

Importante observar que quando inativo, o trabalhador marítimo permanece a bordo da embarcação, a qual é equipada com camarote, sanitário, televisão, cozinha, usufruindo de repouso, descanso e alimentação. As acomodações são plenamente higiênicas, mantidas pelos próprios trabalhadores em perfeitas condições de uso e limpeza, existem jogos de tabuleiro e carteado para passatempo dos obreiros, além de televisão, computador com internet, DVD e cozinheiro servindo refeições, elaboradas por cozinheiros, a qualquer momento do dia ou da noite.

Ou seja, não se pode fechar os olhos a uma realidade totalmente específica, tanto é que existem inúmeras jornadas diferenciadas para categorias que exercem funções diferenciadas, tais como médicos, petroleiros, ferroviários e portuários, sem que restem violados os direitos constitucionalmente garantidos, tendo em vista que tais regimes de trabalho são adaptados a cada situação, de modo a preservar o bem estar do trabalhador, respeitando-se as especificidades de cada labor.

Importante ressaltar, também, que os marítimos que laboram em rebocadores não prestam serviços de quarto nas máquinas, passadiço, vigilância e outros, como prevê o artigo 248, § 2.º da CLT. A previsão de trabalho por períodos não maiores e com intervalos não menores de quatro horas é destinada, especificamente, a este tipo de trabalho, o que não se aplica à atividade de rebocagem.

Assim, a quebra de acordos coletivos anteriormente firmados resultará, indubitavelmente, em graves prejuízos financeiros aos trabalhadores, bem como macula a negociação coletiva, que assegura a autonomia coletiva como acepção de um direito inalienável de uma sociedade democrática.

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3. Da prevalência da norma coletiva, olhos postos na Constituição Federal de 1988

A Constituição é a norma jurídica fundamental que contém os valores considerados pela nação como elementares à sociedade. A Constituição Federal, ao tratar dos direitos sociais em seu art. 8.°, dando destaque à associação profissional ou sindical, estabelecendo, no inciso III, que "ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas".

Assim sendo, concluímos que cabe aos sindicatos a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos da categoria profissional, seja judicialmente ou extrajudicialmente. Em outras palavras, os sindicatos são um veículo que os trabalhadores usam para expressar seus interesses e facilitar o diálogo com as empresas, prevenindo conflitos e ajudando na solução de problemas.

A atuação do Sindicato é fundamental, tendo em vista que uma parte importante da dinâmica do mercado de trabalho resulta do choque de interesses entre a empresa empregadora e o homem empregado. Esse conflito classista tornou-se um dos mais importantes pilares do capitalismo, ao mesmo tempo em que é seu maior desafio: a empresa empregadora quer o lucro para o seu acionista e o empregado quer sempre ganhar mais, seja na forma de salários ou benefícios indiretos.

Em decorrência disso, ao firmar acordos e convenções coletivas a entidade sindical deve ter em foco, sempre, os interesses e os direitos da categoria. E se os Sindicatos que representam tal categoria nas negociações coletivas aprovam regimes de trabalho de 24x24, 48x48 ou até mesmo 72x72, é porque a classe não só entende que tal escala é benéfica, como que a quebra desses regimes trariam inúmeros prejuízos financeiros e, conseqüentemente, de ordem social aos obreiros.

Veja-se que se os Acordos Coletivos são formalizados nos termos do art. 612 da Consolidação das Leis do Trabalho, por deliberação de Assembléia Geral convocada para este fim, e com a devida votação de seus membros, estes expressam a vontade de toda a categoria profissional.

Destacam-se, aqui, dois princípios que norteiam diretamente as relações disciplinadas pelo Direito do Trabalho: o princípio da norma favorável, que por sua vez, está baseado em outro axioma importante, que é o princípio da hipossuficiência. Ambos devem ser lidos à luz do interesse público maior.

Obviamente que, conforme amplamente explicitado no presente estudo, a norma mais favorável aos trabalhadores é aquela que prevê regimes de trabalho de 24x24, 48x48 ou 72x72. Ademais, não há falar em hipossuficiência na negociação coletiva, tendo em vista que ao Sindicato, conforme visto, cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos dos trabalhadores.

A negociação coletiva, conduzida pelo Sindicato ajuda a reconciliar os interesses dos trabalhadores marítimos e das empresas, estando amparada, basilarmente, pelo princípio da autonomia da vontade, ou seja, "na liberdade reconhecida às partes de estipularem o que lhes convier, fazendo de sua convenção uma verdadeira norma jurídica, que entre elas opera como lei".

Dessa forma, a previsão contida no artigo 7.º, inciso XXVI da Constituição Federal, acerca do reconhecimento das normas coletivas, gera a obrigatoriedade de respeito às pactuações trazidas pelos instrumentos coletivos no que diz respeito ao regime de trabalho e remuneração, tendo em vista a sua livre estipulação pelas partes, inclusive em face da participação sindical na sua elaboração.

Consoante se verifica, merecem ser respeitadas as disposições trazidas pelas normas coletivas, uma vez que foram firmadas pelas partes interessadas visando os interesses dos próprios trabalhadores da categoria, sob pena de se estar desprestigiando a autonomia da vontade coletiva expressamente protegida no âmbito constitucional, desrespeitando, inclusive, a própria vontade das partes e violando expressamente o artigo 7.º, inciso XXVI , artigo 8.º, incisos I, II e III da CF, in verbis:

"Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;"

"Art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical, observando o seguinte:

I. a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;

II. ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

III. é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;"

Destaque-se que a Constituição Federal de 1988 em seu art. 7.º, inciso XXVI, alçou os instrumentos coletivos em nível constitucional, prestigiando e valorizando a negociação coletiva.

Dessa forma, se determinada categoria, em norma coletiva, dispõe sobre condições de trabalho e de salário, livremente ajustadas, deve-se prestigiá-la, sobretudo, porque, sendo, em regra, espécie do gênero transação, as cláusulas avençadas que, à primeira vista, aparentam ser prejudiciais aos empregados são suplantadas e convalidadas por outras que lhes oferecem maiores vantagens.

Neste sentido, fundamental transcrever aqui importante lição da Ministra Kátia Magalhães Arruda:

"(...) Desde a promulgação da Constituição (...) há um amplo leque de possibilidades de flexibilização dos direitos trabalhistas, a maior parte com crivo constitucional. A aplicação correta dessas normas pode trazer uma nova concepção à negociação entre empregados e empregadores e evitar a desregulamentação de normas e elaboração de novas legislações, a exemplo do contrato temporário. Nesse contexto, flexibilizar direitos é permitir uma maior amplitude de opções de negociação entre as partes envolvidas, sendo uma concepção contemporânea e real, diferentemente da diminuição e exclusão de direitos, que aprofunda a desigualdade jurídica e econômica dos trabalhadores (...)" ^[01]

As Normas Coletivas de Trabalho são fontes subsidiárias do Direito do Trabalho, de fundamental importância. Por serem renovadas anualmente de forma a acompanhar as evoluções sociais e econômicas e a conjuntura do trabalho normatizado não há razão para modificação de regimes de trabalho de 48x48 ou 72x72. Ainda mais se as normas estão em perfeita consonância com o art. 248 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Assim os dispositivos constitucionais, artigo 7.º artigo, XXVI e artigo 8.º, III, da Constituição Federal privilegiam a autonomia coletiva de vontades, reconhecendo as convenções coletivas e conferindo aos sindicatos a negociação coletiva. Os ajustes normativos adquirem força de lei categorial, frutos de decisão das entidades representativas das categorias profissional e econômica e, portanto não podem ser desprezados.

Oportuno mencionar que a Convenção 154 da Organização Internacional do Trabalho, aprovada em 1981 e vigente no Brasil a partir de julho de 2003, dispõe sobre o incentivo à negociação coletiva e em seu artigo 2.º, prevê, in verbis:

"Para efeito da presente Convenção, a expressão negociação coletiva compreende todas as negociações que tenham lugar entre, de uma parte um empregador, um grupo de empregadores ou uma organização ou várias organizações de empregadores, e, de outra parte, uma ou várias organizações de trabalhadores, com o fim de:

(a) fixar as condições de trabalho e emprego; ou

(b) regular as relações entre empregadores e trabalhadores; ou

(c) regular as relações entre os empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadores, ou alcançar todos esses objetivos de uma só vez".

Diante do texto acima transcrito, observa-se que a Convenção 154, adotada pelo Brasil, estimula a criação de condições para a negociação coletiva, que podem ser aplicadas também por meio de legislação nacional, e que nunca se prestará a dificultar a negociação que ela formalmente pretende proteger.

Já o artigo 5.º da Convenção 154 dispõe, em sua alínea "e" que os "órgãos e procedimentos para a solução de disputas trabalhistas devem ser concebidos para contribuir para a promoção da negociação coletiva", de modo que não de pode desprestigiar, impedir ou dificultar a negociação:

"Artigo 5°

1. Medidas condizentes com as condições nacionais serão tomadas para promover a negociação coletiva.

2. Os objetivos referidos no Parágrafo 1 deste Artigo serão os seguintes:

a) a negociação coletiva deve estar ao alcance de todos os empregadores e de todos os grupos de trabalhadores nos ramos de atividade cobertos por esta Convenção;

b) a negociação coletiva deve ser progressivamente estendida a todas as matérias cobertas pelas alíneas a), b) e c) do Artigo 2º desta Convenção;

c) o estabelecimento de normas de procedimento, acordadas entre organizações de empregadores e de trabalhadores, deve ser estimulado;

d) a negociação coletiva não deve ser prejudicada por falta de normas que rejam o procedimento a ser usado ou pela inadequação ou impropriedade dessas normas;

e) órgãos e procedimentos para a solução de disputas trabalhistas devem ser concebidos para contribuir para a promoção da negociação coletiva".

Portanto, merece serem respeitadas as disposições trazidas pelas normas coletivas, uma vez que estas visam os interesses dos próprios trabalhadores da categoria, bem como se considerando as peculiaridades do trabalho marítimo, sob pena de se estar desprestigiando a autonomia da vontade coletiva expressamente protegida no âmbito constitucional, desrespeitando, inclusive, a própria vontade das partes e violando expressamente o artigo 7.º, inciso XXVI , artigo 8.º, incisos I, II e III da Constituição Federal.

Em virtude da peculiaridade da atividade dos marítimos, o regime de trabalho adotado tem manifesto cunho excepcional, razão pela qual necessariamente deve ser viabilizado por meio de negociação coletiva, a teor do artigo 7.º, incisos XIII e XXVI, da Constituição Federal.

Trata-se do fenômeno denominado de flexibilização do Direito do Trabalho, realizado no Brasil por meio de necessária tutela coletiva, como preceitua a Lex Legum.

Como acima demonstrado, a negociação coletiva, de fato, constitui o melhor caminho para a prevenção e solução de conflitos trabalhistas, individuais e coletivos, para fins de convivência harmônica entre o capital e o trabalho, supressão de deficiências do contrato individual de labor, fixação de condições específicas e regulamento das relações entre empregados e empregadores, permitindo atender às peculiaridades de cada setor econômico e profissional.

A flexibilização do Direito do Trabalho, em nosso ordenamento jurídico, teve início já com a Constituição Federal de 1988, vez que seu eixo, no tocante aos direitos sociais, firmou-se no sentido da valorização da autonomia privada coletiva (atividade sindical), como forma de amenizar a rigidez das normas trabalhistas.

Nesse sentido, existindo norma coletiva pactuando o regime de trabalho diferenciado, atendendo os interesses dos empregados e não existindo qualquer violação aos preceitos de proteção ao trabalhador, tal pactuação é perfeitamente válida.

Ressalte-se que a chancela sindical na formulação de norma coletiva pressupõe a negociação de condições em troca de outros benefícios, criando situação global favorável a ambas as partes, sendo essa a tônica inerente aos pactos coletivos de trabalho (conglobalização dos pactos coletivos).

Eis o porquê da importante consideração de que, havendo desprezo de qualquer das cláusulas do ajuste coletivo, pequena que seja, suscita-se natural desequilíbrio no próprio acerto, tout court, considerado como um todo.

O sindicato, no uso da prerrogativa constitucional inscrita no art. 8.º, inciso III, da Carta Política, atuando como legítimo representante da categoria, na defesa de seus direitos e interesses, detém plena liberdade para celebrar negociações, dentro de um contexto de concessões mútuas e no pleno exercício da autonomia negocial coletiva, na forma do artigo 611 celetista.

Desconsiderar essa dinâmica implicaria frustração da honrosa atuação sindical com vistas à autocomposição dos interesses coletivos de trabalho e anulação do iniludível estímulo constitucional conferido ao tema (CF, artigo 7.º, inciso XXVI), como acima exaustivamente demonstrado.

Frise-se, ainda, que o regime de trabalho dos marítimos, se de um lado acarreta dias embarcado, por outro viés também possibilita que o empregado dispense maior tempo dedicado à sua família e a seus afazeres sociais, na medida em que dispõe de vários dias consecutivos para desfrute como melhor entender, compensando-se o período em que permaneceu embarcado.

Ademais, oportuno destacar, novamente, que o empregado, além de compensar os dias trabalhados, também recebe horas extras pelo período que permanece embarcado.

Ainda, sabe-se que determinadas atividades, como a dos marítimos, astronautas, dos ferroviários e outras exigem regimes de trabalho diferenciados, pela própria natureza da atividade e, eventual aplicação de uma jornada ordinária, sem que fiquem embarcados, inviabilizaria toda a atividade.

Trata-se de medida que, como facilmente se infere, revela-se, além de incompatível, também impraticável, motivo pelo qual a negociação coletiva fixa, à vista desse contexto, precisamente, o regime de trabalho diferenciado, já abarcando, mesmo que implicitamente, essa concepção lógica de patente incompatibilidade/impraticabilidade entre a dinâmica laborativa e a jornada ordinária praticada por empregados do comércio ou qualquer outra atividade que não guarde relação com o trabalho marítimo.

Menciona-se que os regimes de trabalho diferenciados, ou jornadas diferenciadas (também chamadas de jornadas especiais), são amplamente aceitos pelo E. Tribunal Superior do Trabalho, tal como a jornada de 12X36, mediante participação da entidade sindical, que possibilita ao empregado, após uma jornada maior de trabalho, de doze horas, o descanso determinado, de trinta e seis horas, baseado na livre negociação havida entre as partes:

EMBARGOS - REGIME DE DURAÇÃO DO TR A BALHO POR ESCALAS DE 12 HORAS DE TR A BALHO POR 36 DE DESCANSO (12X36) - VALIDADE - INAPLICABILIDADE DA RESTRIÇÃO DO ARTIGO 59, § 2.°, DA CLT 1. A compensação de jornada a que se refere o artigo 59, § 2º, da CLT, é aquela relativa a excessos de trabalho em relação à jornada contratada, ou seja, ligada à compensação de prorrogações a jornada determinadas pelo empregador. Dessa forma, buscou o legislador mitigar as chances de eventual abuso de direito por parte do empregador, estabelecendo limites a serem observados. 2. O regime de trabalho por escalas de 12 por 36 horas é identificado pelas seguintes peculiaridades: i) revezamento de cargas semanais de 36 horas com 48 horas; ii) jornadas exercidas sempre em um mesmo turno (horário de trabalho); iii) intervalo interjornada que compreende, necessariamente, todo um dia de descanso. 3. Considerando as peculiaridades do regime por escalas de 12 por 36 horas, não se cogita de aplicação dos limites referidos no artigo 59, § 2º, da CLT, por se tratar de hipótese em que o trabalho é pré-definido, apresentando-se fixo e imutável, e, portanto, insuscetível do abuso a que o dispositivo visa resguardar. 4. Em se tratando de determinação de jornada especial de trabalho, à margem daquela estabelecida ordinaria mente pela Constituição da República, apenas por meio de prévia negociação coletiva é válido o ajuste, nos te r mos do artigo 7º, inciso XXVI e 8º, inciso IV, da Carta Magna. 5. Confirmação da jurisprudência francamente preponderante e histórica, de toda a Justiça do Trabalho. Embargos conhecidos e desprovidos (Processo: E-RR - 3154/2000-063-02-00.3 Data de Julgamento: 28/05/2009, Relator Ministro: Vantuil Abdala, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 19/06/2009).

Atente-se que o regime de trabalho dos marítimos, assim como a jornada de trabalho de 12X36 também é compensatório e ainda pode ser integralmente pago através de horas extras previamente pactuadas em instrumento normativo.

Portanto, se o regime de trabalho adotado fora pactuado em norma coletiva, atendendo os interesses dos trabalhadores e sem qualquer violação às normas de proteção ao trabalho, merece ser respeitado.

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4. Conclusão: da conjuntura sócio-econômica dos portos pátrios e dos próprios trabalhadores marítimos de apoio portuário

A questão do regime destes trabalhadores marítimos transcende a esfera privada e está amplamente relacionada à conjuntura sócio econômica não só dos portos pátrios em si mas de todas as cidades portuárias.

Os portos nacionais, indubitavelmente, movimentam milhões todos os dias. Pré-determinar a jornada de trabalho dos rebocadores culminaria, a curto prazo, na falência do sistema portuário, pelo simples fato de que é impossível pré-determinar os horários de reboque. Outrossim, como demonstrado no início, os reboques atendem situações emergenciais em alto-mar ou em áreas costeiras, como, por exemplo, navios à deriva, desencalhe de embarcações, ou em situação de perigo (como incêndios a bordo).

A atividade desenvolvida por tais profissionais é caracterizada como essencial, "conceito relacionado diretamente com o bem estar da população, concebido de forma restrita ao atendimento das necessidades inadiáveis desta" ^[02]. Qualquer modificação na jornada de trabalho dos obreiros afetaria a cidade de Paranaguá, que tem sua vida econômica centrada no seu Porto, e cuja receita municipal é composta em grande parte pelo ISS gerado por este.

Não há como imaginar que os rebocadores tenham uma jornada de trabalho como a de um trabalhador comum, simplesmente porque a atividade portuária é contínua. Tal situação literalmente deixaria "à deriva" inúmeros navios que chegam e saem dos portos diariamente.

Ademais, o trabalho de reboque exige profissionais altamente gabaritados, tanto pela complexidade da atividade, da responsabilidade de rebocar navios avaliados em centenas de milhões de dólares, como do próprio equipamento por eles navegado. A mão-de-obra qualificada, portanto, é escassa.

Assim, considerada toda a conjuntura fática, pode-se afirmar que tanto na igualdade formal, quanto na igualdade material, devem o legislador, o aplicador e o estudioso do direito pensar a desigualdade real, especialmente tratando-se de grupos desiguais entre si, sob pena de tornarem-se injustos.

Outrossim, o estudo de tal situação enseja a análise dos custos de transação. A distribuição de justiça é medida de eficiência econômica. Eventual mudança no regime de trabalho dos marítimos torna a atividade econômica portuária, como um todo, inexeqüível.

Se considerarmos que não há mudança que melhore a situação de um agente sem piorar a situação de pelo menos um outro, como propõe o economista italiano Vilfredo Pareto, vemos que propor, por exemplo, uma jornada de trabalho comum aos trabalhadores de apoio portuário está longe de ser eficiente. Acreditar que a mudança de regime de trabalho beneficiaria os trabalhadores é afetar toda a atividade portuária, ou seja, a coletividade como um todo.

Ainda no campo da eficiência econômica, se aplicarmos o princípio de Kaldor-Hicks ^[03], onde se considera eficiente uma situação em que o ganho excede o prejuízo, o atual regime de trabalho certamente é mais eficiente do que qualquer outro.

Até mesmo porque, conforme visto, sequer há falar em prejuízo, pois para os trabalhadores os regimes de trabalho adotados são altamente benéficos. E esse benefício, conforme visto, se estende a todas as empresas atuantes nos portos pátrios.

Por fim, cumpre esclarecer que a frase que antecede este ensaio, de Karl Marx, aduz que "o trabalho é condição natural da existência humana". Ora, a vida dos trabalhadores marítimos está intimamente ligada ao mar e ao regime de trabalho. Não há falar em qualquer afronta à legislação trabalhista, tendo em vista que o regime de labor está incorporado à sua vida, sendo de seu interesse a manutenção deste, proporcionando, verdadeiramente, qualidade de vida ao trabalhador.

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Notas

1. ARRUDA, Kátia Magalhães. Direito constitucional do trabalho: sua eficácia e o impacto do modelo neoliberal. São Paulo: Editora LTr, 1998. p. 104.
2. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Comentários à Lei de Greve. São Paulo: LTr, 1989. P. 114.
3. PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Editora Elsevier, 2005. p. 121.