Considerações sobre os princípios informadores do direito da execução penal

O Direito da Execução Penal, também denominado Direito Penitenciário ou Direito Penal Executivo, consiste num conjunto de princípios e normas que regulam a execução das penas e das medidas de segurança, bem como as relações entre Estado e o condenado, sendo, ainda, ramo voltado às medidas assistenciais e de reabilitação deste (1).

Embora o conceito seja normalmente semelhante entre os estudiosos do assunto, faz-se necessário esclarecer que a nomenclatura dada a este ramo da ciência jurídica não é unânime no meio doutrinário. Porém, a maioria da doutrina adota o termo Direito da (ou de) Execução Penal (2), por existir temas muito mais abrangentes que a simples execução da pena privativa de liberdade nas prisões.

Os itens 10 e 12 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal (LEP – Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984), aliás, estabelecem que a execução das penas e das medidas de segurança passa a ser concebida como um novo e autônomo ramo jurídico, adotando a nomenclatura "Direito de Execução Penal", desvinculado, portanto, dos domínios do Direito Penal material e processual. Assim estão redigidos os citados itens 10 e 12, respectivamente (GOMES, L. F. 2009, p. 482):

Item 10: "Vencida a crença histórica de que o direito regulador da execução é de índole predominantemente administrativa, deve-se reconhecer, em nome de sua própria autonomia, a impossibilidade de sua inteira submissão aos domínios do Direito Penal e do Direito Processual Penal" (grifou-se).

Item 12: "O Projeto reconhece o caráter material de muitas de suas normas. Não sendo, porém, regulamento penitenciário ou estatuto do presidiário, avoca todo o complexo de princípios e regras que delimitam e jurisdicionalizam a execução das medidas de reação criminal. A execução das penas e das medidas de segurança deixa de ser um Livro do Código de Processo para ingressar nos costumes jurídicos do País com autonomia inerente à dignidade de um novo ramo jurídico: o Direito de Execução Penal" (destaque nosso).

Todavia, alguns autores entendem de forma distinta, ainda enquadrando a execução penal como fase seguinte ao processo penal, como o faz Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 947) e Magalhães Noronha (1998, p. 563).

Há também que se enfatizar nesse início que conceber a execução penal como atividade inteiramente administrativa já é uma posição superada, visto que sua natureza é complexa, ou seja, é predominantemente jurisdicional, porém conservando características de cunho administrativo. Hoje, não se pode olvidar dos chamados incidentes de execução (livramento condicional, saídas temporárias, anistia, etc.) e a necessária intervenção judicial nestes, bem como do direito de petição a favor dos presos, verdadeiros titulares de direitos e garantias, e, como tal, lhes é assegurado o controle judicial nesta fase de execução.

No que tange propriamente aos princípios, compreende-se que eles, conforme ensina Miguel Reale, são "enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber". Tratam-se, pois, de "verdades fundantes de um sistema de conhecimento", admitidas por serem evidentes, por terem sido comprovadas ou por motivos de ordem prática (REALE, M. 2002, p. 303).

Em relação aos princípios relativos ao Direito da Execução Penal, enfatiza José Eduardo Goulart que eles constituem "proposições de valor geral, que operam como condicionantes e orientadores de sua compreensão, especialmente, no que respeita à sua aplicação". Ainda, segundo o autor, tais princípios "atuam no sentido de iluminar suas bases e fundamentos e, por igual, orientam sua aplicação e o sentido de sua compreensão" (GOULART, J E. 1994, p. 86).

De acordo com grande parte dos doutrinadores, concebem-se como princípios informadores do Direito da Execução Penal os seguintes:

I)princípio da humanidade das penas;

II)princípio da legalidade;

III)princípio da personalização da pena;

IV)princípio da proporcionalidade da pena;

V)princípio da isonomia;

VI)princípio da jurisdicionalidade;

VII)princípio da vedação ao excesso de execução; e,

VIII)princípio da ressocialização.

Primeiramente, cumpre ressaltar que a autonomia conferida ao Direito da Execução Penal faz com que não sejam confundidos seus princípios com aqueles inerentes especificamente ao Direito Penal e Processual Penal, conforme esclarece Salo de Carvalho (2003, p. 168). Contudo, os princípios constitucionais máximos, como, por exemplo, aqueles expressa e implicitamente previstos no art. 5º da Carta Magna, que acabam norteando todo o ordenamento jurídico vigente – inclusive o Direito Penal material e processual –, devem inegavelmente incidir no âmbito da execução das penas (3).

Muitos destes princípios apresentam íntima ligação com os chamados direitos humanos, os quais são aqueles direitos fundamentais inerentes a toda pessoa, pelo próprio fato de ser humano. Diz-se, assim, que os direitos humanos não são concedidos, mas sim devidos a todo homem pela sociedade política (4).

Contudo, ocorre que o postulado dos direitos humanos não pode ser apenas positivado ou declarado, como muito acontece atualmente, pois o ideal que se pretende alcançar é a efetiva proteção destes direitos, sendo necessário, para tanto, estabelecer mecanismos eficientes como forma de garantir os direitos fundamentais reconhecidos (5).

Dentre aqueles princípios erigidos como fundamentos do Estado Democrático de Direito pela Constituição Federal de 1988, destaca-se o princípio da dignidade da pessoa humana, disposto no art. 1º, inciso III, CF/88.

Flávia Piovesan (2003, p. 393) analisa que o princípio em evidência se trata realmente de um "verdadeiro superprincípio constitucional", de maneira que ao constitucionalismo contemporâneo é concedido especial sentido, unidade e racionalidade.

De fato, a dignidade humana é tida como valor supremo, atraindo o conteúdo de todos os direitos fundamentais para que não se traduzam em meros enunciados programáticos (6). Cabe relevar que a relação dela com as normas de direitos fundamentais, consoante entendimento de Ingo W. Sarlet (2006, p. 103), não pode se caracterizar apenas como subsidiária destas, mas sim por uma substancial fundamentalidade, de modo que a violação de qualquer direito fundamental é também afronta à dignidade da pessoa.

Assim sendo, todo ser humano possui a dignidade que lhe é inerente e indissociável como qualidade que o faz merecedor do respeito e consideração da comunidade e do Estado. Nenhuma pessoa pode ser abdicada desta qualidade, a qual implica ainda um complexo de direitos e deveres fundamentais que lhe asseguram contra qualquer ato desumano ou degradante. Além disso, ela se apresenta como garantia às condições mínimas existenciais, bem como à participação ativa na vida em sociedade (7).

Dessa forma, aos presos também vigoram todos os direitos, faculdades e poderes decorrentes do postulado da dignidade da pessoa humana. Mesmo para aqueles sujeitos mais perigosos da sociedade, os quais foram condenados pelo cometimento de horrendos e cruéis delitos, não deve existir óbice algum para a irradiação dos efeitos deste princípio (8). Consoante ensinamento de Mirabete,

[...] o condenado continua sendo uma pessoa, cujo status é de condenado, em uma situação reconhecida pelo direito objetivo da qual decorrem direitos e deveres. [...] O condenado conserva todos os direitos reconhecidos aos cidadãos pelas normas jurídicas vigentes, com exceção, naturalmente, daqueles cuja privação ou limitação constituem precisamente o conteúdo da pena imposta (MIRABETE, J. F. 1997, p.43).

Deste relevante princípio deriva o princípio da humanidade das penas, responsável por afastar da execução destas qualquer punição que vai de encontro à dignidade humana, tais como as penas de morte (9), de caráter perpétuo e cruéis. Pela leitura do enunciado do art. 5º, incisos III e XLVII, CF/88, já se obtém o sentido do princípio, a se relevar como garantia intrínseca ao condenado contra atos desumanos e degradantes na execução da pena que lhe é imposta.

O valor da pessoa humana, reforça Luigi Ferrajoli (2002, p. 318), deve se impor como limitação fundamental à qualidade e à quantidade da pena, e, por isso mesmo, não se coaduna com a aplicação da pena de morte, das penas corporais, da prisão perpétua e das penas privativas de liberdade de longa duração.

Contudo, o que se evidencia atualmente é a constatação fática de que grande parte dos estabelecimentos prisionais brasileiros enfrenta crônicos problemas, tais como a superlotação carcerária, a ociosidade ou inatividade forçada, a precariedade das condições mínimas de higiene e de vida e o ambiente propício à violência física e sexual (10). Desse modo, a pena privativa de liberdade cumprida nessas condições vai de encontro ao princípio em questão, confrontando diretamente com o que está prescrito na LEP e na Carta de Outubro.

Já o princípio da legalidade, a incidir sobre a execução penal, aparece insculpido no art. 3º da LEP, o qual estabelece que "ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei" (GOMES, L. F. 2009, p. 503).

Diante disso, constata-se que o princípio da legalidade se apresenta como encerramento consagrador dos direitos e garantias – não alcançados pela sentença – do condenado, que muitas vezes se encontra sob o domínio da discricionariedade da administração penitenciária. É relevante ressaltar também a situação problemática de abandono que grande parte dos presos enfrenta, tendo em vista o mito da não-interferência entre os poderes. Sendo assim, é exatamente para conceder a devida segurança jurídica ao sistema do Direito da Execução Penal que se pauta a interpretação do princípio da legalidade (11).

A Exposição de Motivos da LEP, em seu item 19, é clara ao estabelecer o princípio da legalidade como base da relação jurídica compreendida entre as partes da execução penal, "de forma a impedir que o excesso ou o desvio da execução comprometam a dignidade e a humanidade do Direito Penal" (GOMES, L. F. 2009, p. 483).

Nesse sentido também é a determinação contida no art. 45, da Lei 7.210/84, estabelecendo que "não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar" (GOMES, L. F. Idem, p. 508).

O princípio da personalização da pena (12), por sua vez, se refere à imposição da pena ao acusado em função de sua culpabilidade, de modo que ela seja executada segundo sua personalidade e seus antecedentes (art. 5º, da LEP). Ou seja, o preso deverá ser submetido a uma classificação, a ser feita pela Comissão Técnica de Classificação (CTC), para que seja avaliada sua personalidade e adequar o cumprimento da sanção às suas características – permitindo, por via de consequência, uma melhor aplicação da pena.

A importância da classificação prévia dos condenados é compreendida a partir da coleta de elementos necessários para se determinar o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório (art. 6º da LEP, com a redação dada pela Lei nº 10.792/2003). Assim, a CTC, consoante disposição expressa no art. 9º da legislação executiva penal, poderá requisitar informações, entrevistar pessoas e realizar diligências outras que considerar relevantes, com o fito de obter dados reveladores da personalidade e dos antecedentes de cada pessoa reclusa.

Vale destacar que, a partir do enunciado do art. 8º, caput, da LEP, o exame criminológico é procedimento obrigatório nos casos de condenados que iniciam a execução da pena privativa de liberdade em regime fechado, sendo facultativo nos casos do regime semi-aberto (art. 8º, parágrafo único, da Lei nº 7.210/1984).

No entanto, a partir do advento da Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, o exame em referência passou a não ser mais obrigatório, e sim facultativo, nos casos de progressão e regressão de regimes. Agora, a progressividade para regime menos rigoroso, conforme a nova redação do art. 112, da LEP, depende apenas da decisão motivada e de prévia oitiva do Ministério Público e do defensor, além, obviamente, de satisfazer o cumprimento de ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário. Consequentemente, a CTC não acompanhará mais a execução das penas, cabendo a ela tão-apenas a elaboração do programa individualizador da pena privativa de liberdade (13).

Como desdobramento deste princípio surge o da proporcionalidade da pena, que consiste em estabelecer a efetiva correspondência entre a classificação do preso e o modo pelo qual a pena será executada, de acordo com o art. 5º, da Lei 7.210/84. Além do mencionado dispositivo, o item 26 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal disciplina que o princípio em evidência é atendido na medida em que se classificam os condenados, "de modo que a cada sentenciado, conhecida a sua personalidade e analisado o fato cometido, corresponda o tratamento penitenciário adequado" (GOMES, L. F. Idem, p. 483).

Outro importante princípio da execução penal é o da isonomia, dispondo que não haverá qualquer distinção entre os presos de cunho racial, social ou político (art. 3º, parágrafo único, da LEP, e item 23 da Exposição de Motivos).

Assim, da mesma forma que se interpreta o princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput, da Carta Magna), esta isonomia deve ser entendida como aquela que confere tratamento igual àqueles em situações iguais, e desigual aos juridicamente desiguais. Decerto, deve-se utilizar de razoabilidade para diferenciar cada caso, ou seja, é preciso que haja correlação lógica entre o critério discriminatório utilizado e a coisa ou pessoa discriminada, devendo tal discriminação atender sobretudo ao sistema constitucional e aos preceitos da LEP.

Sobre o princípio da jurisdicionalidade, convém reiterar a questão da natureza complexa da execução penal, compreendendo-se que a mesma é predominantemente jurisdicional (14). Dessa maneira, não foge das características do Direito da Execução Penal a jurisdicionalidade, a figurar através da intervenção da autoridade judiciária em diversos casos, como, por exemplo, no livramento condicional e na progressão ou regressão de regimes.

Aliás, o próprio conceito de incidente de execução já traduz a necessária manifestação do Poder Judiciário, uma vez que se trata de "toda questão surgida durante a dinâmica da execução, rompendo a caminhada do processo e requerendo uma solução de natureza judicial" (NORONHA, E. M. 1998, p. 613).

O que se vislumbra é que ao juiz da execução compete inúmeras tarefas dentro do processo de execução penal, todas dispostas no art. 66 e seus incisos, da LEP. E, para efetivar os mandamentos da citada lei, sempre será assegurado às partes o princípio do devido processo legal (due process of law), abarcando o direito ao contraditório, à ampla defesa, à motivação dos atos judiciais decisórios, etc. (15).

Há também no âmbito da execução penal o princípio da vedação ao excesso de execução, o qual é reflexo da regra do respeito à formação da coisa julgada, insculpida no brilhante art. 5º da Constituição Federal, mais especificamente em seu inciso XXXVI. Ora, se a própria Lei 7.210/84 coloca como objetivo da execução penal efetivar as disposições da decisão criminal/sentença (art. 1º da LEP), não há como conceber qualquer ato que seja realizado no bojo da execução fora dos limites fixados na sentença, como, por exemplo, estabelecendo regime de cumprimento de pena ou quantidade de pena diferente daquele que já fora estabelecido no título executivo (16).

Por fim, cabe destacar o relevante princípio da ressocialização (reintegração social) do condenado, visto que é por meio deste postulado que se embasa qualquer interpretação que se possa ter das normas contidas na lei aqui em relevo. Já menciona o primeiro dispositivo da LEP que a execução tem por objetivo proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado, além do item 14 da Exposição de Motivos estabelecer que a tendência é de que a pena deva realizar a reincorporação do autor à comunidade.

O Excelso Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de se manifestar sobre determinado caso de transferência de preso, o qual, tendo em vista o princípio da ressocialização, bem como o da dignidade humana e o respeito aos direitos preservados do sentenciado, deferiu o pedido com os seguintes fundamentos:

PENA. CUMPRIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE PRESO. NATUREZA.

Tanto quanto possível, incumbe ao Estado adotar medidas preparatórias ao retorno do condenado ao convívio social. Os valores humanos fulminam os enfoques segregacionistas. A ordem jurídica em vigor consagra o direito do preso de ser transferido para local em que possua raízes, visando a indispensável assistência pelos familiares. Os óbices ao acolhimento do pleito devem ser inafastáveis e exsurgir ao primeiro exame, consideradas as precárias condições do sistema carcerário pátrio (Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma, HC 71.179-PR, rel. Min. Marco Aurélio, data do julgamento: 19.04.1994, DJU 03.06.1994, p. 13.855; disponível também em: <http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigo.asp#ctx1>, acesso em 15 nov. 2009).

Sustenta Albergaria (1992, p. 99) que há outros princípios intimamente ligados com o da ressocialização do condenado, tais como o da consideração do preso como membro da sociedade; o da reeducação e reinserção social do preso, com especial ênfase na aprendizagem escolar, formação profissional e educação para o exercício da cidadania, ou aprendizagem do uso social da liberdade; e o da participação ativa do sentenciado, no processo de ressocialização.

Entende-se também que o princípio constitucional da participação da comunidade é fortemente ligado ao da ressocialização, abrindo a possibilidade do Estado em recorrer à cooperação da sociedade na execução penal, instituindo a responsabilidade de todos e a participação comunitária, conforme rege o art. 4º da LEP e o item 24 da Exposição de Motivos (17).

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NOTAS:

01. Nesse sentido: DOTTI, R. A. 1991, p. 92; MIRABETE, J. F. 1997, p. 27; MIOTTO, A. B. 1992, p. 18; e item 9 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal.

2. Em sentido contrário, ver principalmente: ALBERGARIA, J. 1993, p. 25-26.

3. Como lembra Nucci, para o qual "o estudo da execução penal deve fazer-se sempre ligado aos princípios constitucionais penais e processuais penais, até por que para realizar o direito punitivo do Estado, justifica-se, no Estado Democrático de Direito, um forte amparo dos direitos e garantias individuais" (NUCCI, G. de S. 2006, p. 950).

4. Conferir pensamento de João Batista Herkenhoff na obra Curso de Direito Humanos, 1994, p. 30-31. Cabe aqui explicar que o professor Herkenhoff utiliza também a denominação "direitos do homem" como sinônimo de direitos humanos, todavia é importante compreender que tal definição implica pensamento de que somente o gênero masculino é dotado de direitos e garantias, o que, por óbvio, não é correto.

5. Nesse sentido: ROCHA, F. A. N. G. da. 2000, p. 63.

6. Conferir: SILVA, J. A. da. 2008, p. 105.

7. Nesse sentido: LEMOS, C. E. R. 2007, p. 26.

8. Flávia Piovesan cita a Ministra do Supremo Tribunal Federal Carmen Lúcia Antunes Rocha, a qual analisa que a "dignidade humana independe de merecimento pessoal ou social. Não se há de ser mister ter de fazer por merecê-la, pois ela é inerente à vida e, nessa contingência, é um direito pré-estatal" (PIOVESAN, F. 2003, p. 389).

9. Exceto nos casos de guerra declarada, consoante o disposto no art. 5º, inciso XLVII, alínea a, da Constituição Federal de 1988.

10. Para maiores detalhes sobre o assunto dos problemas constatados no ambiente carcerário, conferir o capítulo 2, tópico 2.1, do artigo "O fracasso da pena de prisão. Alternativas e soluções", escrito por Vitor Gonçalves Machado.

11. Nesse sentido: GOULART, J. E. 1994, p. 91.

12. Que, nesse caso, não se confunde com a da individualização da pena, uma vez que este se trata do princípio que o juiz criminal observa quando do momento de aplicar a pena ao acusado, ajustando-a ao caso concreto de acordo com o art. 59, do Código Penal brasileiro.

13. Apesar da nova redação do art. 112 da LEP não prever mais o exame criminológico para conceder progressão de regime de cumprimento de pena, a atual posição do STF e do STJ é de que nada impede que seja realizado o exame a fim de ter o magistrado mais um instrumento hábil para aferir o pedido de progressão, pois o dispositivo não veda sua realização e as peculiaridades da causa podem assim a recomendar (nesse sentido: STF, HC 98264/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 28/10/2009; STF, HC 96.660/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 21/08/2009; STF, HC 93.848/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 19/12/2008; STJ, HC 137043/RS, rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, DJe 09/11/2009).

14. Inclusive, é de suma importância citar os artigos 2º e 194, ambos da LEP, os quais estabelecem que o procedimento adotado perante o Juízo da Execução é o judicial, e a jurisdição penal será exercida de acordo com o disposto na LEP e no CPP.

15. Nesse sentido: SANTOS, P. F. dos. 1998, p. 18-19.

16. Conferir nessa mesma linha: ANJOS, F. V. 2009.

17. Nesse sentido: DOTTI, R. A. 1991, p. 94; NORONHA, E. M. 1998, p. 564.

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