Mínimo existencial e patrimônio mínimo.

"Todas as declarações recentes dos direitos do homem compreendem, além dos direitos individuais tradicionais, que consistem em liberdades, também os chamados direitos sociais, que constituem em poderes " ^[01]

RESUMO

O presente ensaio objetiva intenções reavaliadoras da possibilidade de direitos pré-constitucionais tais quais a evidência do patrimônio mínimo e do mínimo existencial num contexto de desordem. Engendra, por meio de uma releitura crítica, uma busca da natureza jurídica destes institutos e sua relação com o vetor máximo da ratio jurídica, é dizer, a dignidade da pessoa humana.

PALAVRAS-CHAVE: DIGNIDADE HUMANA, PATRIMÔNIO, CONSTITUCIONALIDADE, PATRIMÔNIO MÍNIMO, MÍNIMO EXISTENCIAL.

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1. INTRODUÇÃO.

A modernidade trouxe a lume a inefável necessidade de releitura dos conceitos jurídicos, visando reestruturá-los, de forma a adequar seu conteúdo às necessidades sociais.

Estribando-se no perquirir de um direito mais humano, mais conectado com a evolução diuturna das sociedades modernas, se esboçam modelos, teorias do sistema jurídico e de interpretação da legislação capazes de privilegiar a materialidade em detrimento à excessiva formalidade. Não apenas isso: a própria noção de poder, de organização estatal se desenvolve, passando da opulência do Leviatã ao requinte de uma democracia procedimental-discursiva, nos moldes habermasianos.

Todas estas intervenções, à guisa de formar concepções unívocas acerca da aplicação do direito moderno, visam solidificar o alicerce que soergue a dignidade humana a valor máximo nas postulações jurídico-administrativas.

Nesta esteira, duas correntes bastante parecidas podem ser destacadas. A primeira delas é a noção de um patrimônio mínimo, surgida na Itália, sob a égide do pensamento de Pietro Perlingieri, Natalino Irti e Pietro Barcelona, cuja formulação mais fulgurante é devida ao eminente jurista brasileiro Luiz Edson Fachin; a segunda noção é a de mínimo existencial, que tem como grandes ícones no pensamento jurídico brasileiro os conspícuos Ingo Wolfang Sarlet, Fábio Konder Comparato, Ana Paula de Barcelos e tantos outros talentosos juristas.

Contudo, em ambas as concepções, de um patrimônio inalienável necessário à existência digna – e não à subsistência dos sujeitos – e de uma gama de provimentos materiais a serem postos aos indivíduos, é possível encontrar a referência a estes como direitos pré-constitucionais. Estas elucidações, contudo, colocam sob os holofotes da crítica a questão da legitimidade ficta ^[02]. Afinal, como considerar que possa haver uma legalidade constitucional quando não há sequer o atendimento de exigências pré-constitucionais?

Nestas correntes, intentou-se transpor as diversidades conceituais, encontrando as divergências entre a dualidade vocabular – que desde logo não se mostra sinonímica – para encontrar o sentido de ambas as expressões na realidade jurídico-constitucional.

Sem aportes despiciendos, se perfilharam os descaminhos das teorias democráticas modernas, objetivando situar o questionamento da relação entre mínimo existencial, patrimônio mínimos, democracia e capitalismo num cenário de escassez.

Longe de impor conclusões porvindouras, apontaram-se direções no mapa jurídico capazes de sustentar leves voos pela constelação dos direitos humanos, sem jamais pretender a audácia do filho de Dédalo, de alçar voos mais altos que a força de asas de cera possa sustentar. Afinal, formulações que se poderiam dizer embrionárias, tão recentes no pensamento milenar dos juristas, não se poderiam crer na escorreição perpétua, sob pena do equívoco das certezas naturalísticas do século XIX.

Assim, esclarecidos os cotejos do ensaio, passemos à análise do conceito de patrimônio mínimo.

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2. O PATRIMÔNIO MÍNIMO.

A perspectiva de um patrimônio mínimo compreende-se como baluarte da dignidade humana, o espaço das coisas que, embora possam se prestar ao uso, ao empréstimo, jamais poderão ser alienadas, porque fundamentais aos imperativos de uma vida digna da pessoa no seio social.

Este mister, encontra seu fundamento na própria concepção de pessoa que exsurge sobre os escombros do individualismo desenfreado, do liberalismo seco, cuja consideração da igualdade formal de todos perante a lei ignorava as divergências materiais existentes no bojo do influxo social capitalístico.

Avulta, neste universo, a percepção dos sujeitos como existência, na busca de um direito pré-sente ^[03]. Assim pode ser lido no magistério de Carlos Nandez Sessarego, in verbis

"La revelación de la dimensión coexistencial de la persona, a la par que permite reconocer la importância del valor solidaridad dentro del derecho, otorga sustento a la posición doctrinaria que postula que el derecho es intersubjetividad (...) gracia a la filosofia de la existência, permite comprender al derecho como intersubjetividad, como relación entre sujetos. (...) Esta visión coexistencial del hombre y, por onde, del derecho, nos proprociona el fundamento necesario para um serio replanteo de los conceptos tradicionales de la dogmática jurídica, elaborados em base a uma concepción individualista del derecho" ^[04]

Esta valoração da pessoa em sua complexidade, não apenas remetendo à formalidade procedimental-subsuntiva exegética, tem um viés revelador. Não se entende mais a pessoa como baú em que se podem depositar direitos e extrair obrigações, mas como personalidade complexa, da qual não se pode dissociar uma assistência mínima, um patrimônio essencial.

Este patrimônio essencial corresponde àquela parcela de bens, que não necessariamente devem ser imóveis, imprescindíveis ao sustento do indivíduo, dos sujeitos sobre sua guarda, vale dizer, sua família ^[05]. Consubstancia "o mínimo a assegurar-se", na dicção do erudito Luiz Edson Fachin.

Este mínimo acervo patrimonial jamais significa o menor patrimônio possível. De outro lado, não pode ser colocado em pé de igualdade ao máximo. As expressões não podem configurar completamente a extensão da ideia. Mínimo e máximo, longe de categorias estanques, se manifestam na variância fenomênica e vacilante que se formula dia a dia no mundo da vida. As palavras, os conceitos jamais poderão esgotar esta realidade. ^[06]

A dicção é novamente da sensibilidade do eminente civilista:

"(...) uma quantidade suscetível de várias grandezas ou de uma grandeza suscetível de vários estados, em que o mínimo não seja o valor menor, ou o menor possível, e o máximo não seja necessariamente o valor maior, ou o maior possível. Próximos ou distintos, os conceitos jurídicos e as categorias não jurídicas podem dialogar.". ^[07]

Este dialogar pode ser encontrado na realidade social, na comparação entre o dito pelo diploma normativo e o elencado pela realidade social. A exemplo do salário mínimo, é possível verificar que a dicção legal referenda realmente ao menor valor, posto que seu quinhão - ao contrário do que apregoa a própria legislação – não atende "às necessidades vitais básicas" do trabalhador.

É preciso, então, exorcizar os fantasmas que cercam a expressão mínimo. Ela não significa, no sentido que busca a doutrina do mínimo existencial a menor parcela de bens, mas a minimamente necessária para uma existência digna. Vale dizer, diverso de menor valor, ela compreende aquilo que medianamente insta o sustento da pessoa humana em suas mais diversas configurações.

"Aqui o mínimo transcende essa percepção quantitativa e não coloca no ponto central a noção de extremo. Ao falar de mínimo ou de máximo não se cogita de extremos abaixo ou acima dos quais o objetivo em questão perde todas as suas características, suas propriedades.". ^[08]

O mínimo existencial não se molda a parâmetros quantitativos. Contudo, não viola a uma axiologia constitucionalista presente na realidade moderna. Ele cadencia a dinâmica jurídica moderna, em que transborda a discricionariedade não transborda, mas se afirma como realidade insofismável. A razão não se perde neste mote, muito menos o espaço da técnica, mas não se negligencia o papel estético-expressivo ou moral prático em detrimento à racionalidade cognitivo instrumental.

De fato, um patrimônio mínimo exige um direito aberto, capaz de respirar ares fora de sua redoma, exige juízes despidos da violência da toga. Um direito fora do púlpito da justiça, uma justiça que não apenas se respeite, mas respeite à dignidade humana, sem eleger-se baluarte da paz social ^[09]: são as premissas de um patrimônio mínimo. ^[10]

Resta, porém, o questionamento acerca dos indivíduos que não possuem nenhum bem que se possa salvaguardar sob as marquises da inalienabilidade, o que de fato, pode ocorrer. Mas a inexistência de um acervo de bens inerentes ao sujeito não retira o dever de proteção que se lhe é devida pela sua só condição de pessoa.

Neste âmbito, cumpre refutar o entendimento que reifica a condição humana ^[11], subvertendo o valor intrínseco, vale dizer, a dignidade ^[12], em detrimento ao valor de troca. No escarmento de Pietro Barcelona, citado por Luiz Edson Fachin, in verbis:

"(...) como dice Vattimo, el nihilismo es La consumación del valor de uso em el valor de cambio. La reificación general, La reducción de todo a valor de cambio, es precisamente ‘el mundo que se convierte em fábula’; es um debilitamiento de la fuerza apremiante de la realidade. En el mondo del valor de cambio generalizado todo viene dado como relato. Ya no hay necesidad de um centro de referencia. Lãs imágenes se suceden y los mensajes de los médios de comunicación de masas se congvierten em uma declinación vertiginosa de lãs relaciones entre el presente y la misma tradición." ^[13]

Seguindo este esteio, um patrimônio mínimo, um núcleo de bens, no sentido filosófico da palavra, vale dizer, aquilo que proporciona algum benefício, é criação que busca albergar um espectro essencial de substrato material, capaz de materializar condições para uma vida digna numa sociedade capitalística.

Conclusivamente, pode-se dizer que ainda amparado pela defesa da doação que reduza o doador à situação de miserabilidade, o patrimônio mínimo ainda tem longo caminho a percorrer. Nas palavras de Gustavo Tepedino, trata-se de proposta ambiciosa, quase uma utopia, que nos faz caminhar, evitando o esmorecer. ^[14]

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3. O MÍNIMO EXISTENCIAL.

Ab initio, insta clarear o sentido que se quer da expressão, cuja consagração usual esvazia, oblitera, nadifica. Eis a questão basilar: definir o que é, o que não é e o que pode vir a ser.

O mínimo existencial na lição inigualável do professor Ricardo Lobo Torres detém configuração básica de um direito à igualdade, de forma que sua forma, seu espectro eficacial lhe dá contornos pré-constitucionais. Afinal, se estriba em fontes que privilegiam à pessoa humana.

Outra assertiva do conspícuo pensador é a de que o mínimo existencial conforme-se como um direito público subjetivo do cidadão, não restando dependência qualquer em relação a uma outorga jurídica por parte do ente estatal. Reverso, tem validade erga omnes, aproximando-se capilarmente do estado de necessidade.

Outro ponto importante se refere à sua historicidade, que o fez evoluir, sendo fruto da dinâmica social. Nesta linha de pensamento, afirma o autor: "o mínimo existencial, na qualidade de direito subjetivo, é oponível à administração, gerando para esta a obrigação de entregar a prestação de serviço público independentemente do pagamento de qualquer tributo ou contraprestação financeira, haja ou não lei ou regulamento. A violação do direito, por ação ou omissão, justifica, como veremos adiante, o controle jurisdicional." ^[15]

Justamente por se configurarem como estes pilares do ordenamento constitucional, porque provedores da condição humana, estas garantias não podem ser olvidadas. Assim, adverte o professor Paulo Lobo Torres sobre a capacidade que tem o mínimo existencial no sentido de garantir a independência de todos os cidadãos, porque lhes concede os meios indispensáveis à uma vida digna. ^[16]

Neste esteio, "a retórica do mínimo existencial não minimiza os direitos sociais, senão que os fortalece extraordinariamente na sua dimensão essencial", porque nesta constelação exibem sua luminosidade plena, mantendo-os "incólumes ou até mesmo os maximiza na região periférica, em que valem sob a reserva da lei". ^[17]

Sua formulação, porém, não olvida a imperiosa necessidade de sua implantação, que exige recursos, atualmente escassos, originando amplas discussões no presente. Nesta direção, pode-se ler em tradução livre do eminente jurista J. J. Gomes Canotilho:

"hoje, como ontem, os direitos econômicos, sociais e culturais despejam um problema inquestionável: custam dinheiro, custam muito dinheiro. Por isso, no começo da década de setenta, Peter Häberle formulou a idéia da ‘reserva de caixas financeiras’ para exprimir a idéia de que os direitos econômicos sociais e culturais se encontram submetidos à capacidade financeira do Estado. (...)" ^[18]

A formulação de Häberle da reserva de caixas financeiras originou a ideia que se tem atualmente da reserva do possível, conceito que tem relações profundas com a ideia da previsão orçamentária. Seu discurso originário é o mesmo das normas programáticas, que dependem de implementação legislativa, previsão nos gastos governamentais e tantas outras justificativas.

Tal formulação teorética, coloca as possibilidades de concessão de direitos sob o crivo da força econômica do Estado, é dizer, sua previsão orçamentária, suas reservas de capital. Mais que isso, a implementação destes direitos em ordens de preferência consubstanciaria o confronto em que se encontra o Estado sobre quem deve ser tutelado.

Esta visão deturpada que se formou, trouxe a lume a crítica feroz de Ana Paula de Barcelos, para quem muitas vezes a reserva do possível – pela falta de um estudo mais acurado – serviu de utensílio mágico, de um poder assustador e desconhecido, infirmando a opulência dos direitos sociais na dita pós-modernidade. E neste cenário, em que o monstro da crise aterrorizava o Brasil, o mundo, o Executivo reservava ao Judiciário a tarefa de Hermes pernicioso, trazendo más notícias com suas decisões ameaçadoras. ^[19]

Contudo, a bestialidade do cenário feneceu. Floresceram novas concepções que colocavam no equilíbrio entre norma e valor, retirando a contingência do ponto nodal dos debates jurídicos. A promoção do debate – ainda que tardiamente – e a revisão conceitual do conceito lhe deu novo rosto.

Agora, se lhe compreende como paulatinidade, abrindo espaço para a necessária dimensão lógica que se compreende imprescindível para a materialização dos direitos sociais, sem olvidar, com isso, as deficiências financeiras do Estado, relativizando tutelas, efetivando direitos.

Nesta ânfora, se resguarda a ideias de que os direitos sociais em sua realização dependem: (1) de uma realização paulatina; (2) de uma determinada reserva financeira por parte do Estado; (3) da livre conformação legislativa, que cataloga aos direitos, sem observar as medidas necessárias à sua implementação e (4) da complexidade que o controle jurisdicional dos programas políticos traz, devendo ser evitado, a menos que tragam um cunho manifestamente oposto ao Texto Maior. Nas palavras do grande constitucionalista José Joaquim Gomes Canotilho, "Reconhecer estes aspectos não significa a aceitação acrítica de alguns ‘dogmas’ contra os direitos sociais". ^[20]

Ressaltando a lição do mestre Ricardo Lobo Torres, insta compreender que o mínimo existencial tem caráter de direito pré-constitucional, impossibilitando qualquer condicionamento por parte das autoridades administrativas ou legislativas, sendo um direito absoluto. ^[21]

Impende notar que o mínimo existencial sempre deve ser propiciado pela ação do Estado, não guardando qualquer relação reserva do possível.

Luminosas, sobre isso, as letras de Ana Paula de Barcelos:

"Lembre-se aqui um ponto. O direito à educação fundamental é um elemento do mínimo existencial, compondo o núcleo da dignidade humana e, portanto, sendo oponível aos poderes constituídos. Imaginar que seu atendimento possa ficar na dependência exclusiva da ação, e dos humores, do Executivo – em equipar sua rede de ensino de maneira conveniente – e do Legislativo – em dispor sobre a concessão de bolsas de estudo em instituições privadas – é tornar totalmente sem sentido tudo que sem expôs até aqui, assim como o próprio Estado de direito constitucional. Ao Judiciário compete tutelar o mínimo existencial e isso pelos meios substitutivos que forem necessários e aptos para atingir tal fim. Por isso mesmo apenas se reconhece essa legitimidade ao judiciário quando se trata desse mínimosem o qual a própria dignidade resta violada,e não de toda a extensão dos efeitos ideais das normas que se relacionam coma dignidade." ^[22]

Contudo, quem define quais direitos sociais formam este núcleo do mínimo existencial? Como compaginar a efetivação destes direitos com outros imprescindíveis cuja implementação resulte problemática? A satisfação completa destes direitos, esgotando o montante de capitais do Estado não reduziria a efetividade de outros? Como decidir esta última questão entre o choque entre direitos relevantes?

A estas questões, sobre a escassez de recursos, responde Salvador Barbera com o abandono de posicionamentos absolutos. Não se trata de um desligamento, mas de uma atividade que sopesa a cada um na medida da realidade, enxergando o direito como a força viva engendrada pelos fatos. Trata-se justamente daquilo que se tem chamado ponderação. ^[23]

Não é este espaço para tão ampla discussão, senão para concluir referendando ao mínimo existencial como sendo aquele grupo de direitos sociais imprescindíveis á vida digna, não se submetendo de forma alguma às necessidades do Estado, nem muito menos aos movimentos cambiantes dos mercados, cuja realização é - mais que uma necessidade – um imperativo.

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4. A AMBIGUIDADE PRÉ-CONSTITUCIONAL

Superadas as incursões preambulares, cumpre rumar ao âmago do questionado. Todavia, é preciso que se tenha em mente que as colocações até aqui expressas não devem ser compreendidas para fora de um contexto constitucional. Impende, assim, não perder a bússola da teoria das constituições como orientação nas considerações tecidas, de forma a alinhavar os conceitos e críticas a fim de amplo entendimento do tema.

Amplitude de compreensão, que não dispensa questionamentos e posicionamento crítico.

Não se almeja, porém, que o leitor tome partido deste ou daquele entendimento. O que se intenta aqui é suspender o véu por sobre as teorias que se põem a defender um patrimônio mínimo ou um mínimo existencial. Para além do discurso, é preciso que se as interroguem de sua natureza, fundamento e objetivo. E neste nada modesto objetivo, as linhas têm continuidade.

Ora, dizer que o mínimo existencial é uma categoria de direitos pré-constitucionais é dizer que sua existência precede a própria Constituição; é, ainda mais, afirmar que há valores, direitos que não cadenciam, ainda que novo Diploma Fundamental venha a existir.

Estas elucubrações, dizem seus autores, se apoiam na dignidade humana, valor fundamental do Estado Democrático de Direito, elevam a pessoa a categoria maior da ordem jurídica, propiciando a realização da existência em toda sua amplitude.

Mas se realmente o patrimônio mínimo fizesse parte de uma axiologia principiológica que colocasse a pessoa em valor fundamental, se realmente fosse ele um direito pré-constitucional, como estaria alicerçado numa ordem capitalista? Tendo em vista que apenas neste é que o trânsito de bens e serviços, bem como sua alienação, de que forma poder-se-ia estruturar sobre uma sólida base teorética esta argumentação?

Antes de prestar resposta ao questionado, impende que se esclareça a natureza dos direitos pré-constitucionais, sua existência, extensão e limites. Para tal, mister analisar pensamentos de teóricos modernos, como John Rawls e Jürgen Habermas.

4.1. A DOUTRINA DE RAWLS

Em Rawls, reestrutura-se o contrato social, assim como havia em Hobbes. Para o autor, que adota uma concepção individualista e liberal do homem em que a racionalidade é o maior dos seus distintivos da condição humana, saindo deste estado de naturalidade racional e pacificidade, os homens celebram um contrato social, estando, contudo, sob o véu da ignorância, desconhecendo quais serão suas posições neste acordo, dando relevo apenas à organicidade do funcionamento da sociedade e da distribuição de bens.

Neste esteio, superada esta etapa elaborativa do contrato social, suspenso o véu da ignorância, os homens podem se preocupar com mais diversas concepções da vida social, na maioria das vezes incompatíveis entre si. Não significa, é claro, que a sociedade que emerge deste contexto será acrítica em relação a valores, mas apenas que cada um poderá se dedicar ao que mais atender aos seus interesses, consubstanciando elemento individualizador. ^[24]

Desta forma, não estabelecidos valores do que seja justo ou injustos, postula o eminente teórico a possibilidade da resolução destes conflitos de valores por meio de um procedimento capaz de conduzir a um resultado que seja minimamente equânime, vale dizer, que não gere injustiças.

Este procedimento, como já exposto, estará norteado pela racionalidade, sem se preocupar em estruturar condições mínimas para a realização deste esquema de raciocínio na práxis.

De outro lado, Rawls – muito embora não coloque postulados práticos da aplicabilidade e das condições desta aplicação – apresenta seu conceito de mínimo social como decorrência lógica da sua concepção procedimental. Este patamar material mínimo serve para impedir que durante o procedimento decisório formem-se opiniões destoantes da realidade. ^[25]

Não se almeja neste trabalho, esmiuçar a doutrina de Rawls, à qual o amplo debate com Habermas e tantos outros autores à nível mundial não pôde ainda esgotar, mas apenas tocar este ponto do mínimo social, que ganha dimensões parecidas ao mínimo existencial, constituindo uma esfera mínima para o exercício livre do procedimento democrático.

4.2. A DOUTRINA DE HABERMAS.

Na linha de uma teoria democrática, apoiado na herança da Teoria Crítica da Escola de Frankfurt, o maior herdeiro de Theodor Adorno e Max Horkheimer estruturou sua teoria da democracia com base na ética pragmático-discursiva, visando estruturar o procedimento democrático sobre os alicerces da razão comunicativa.

Reconstruindo a evolução das concepções teóricas de linguagem e identidade nacional, o autor chega à conclusão do esvaziamento da razão moral prática que tem agora sua vinculação a postulados de felicidade individual e realização de planos pessoais. Tomando esta perspectiva, identifica que a razão comunicativa pode mediar a tensão existente no interior do discurso, podendo, igualmente, ser aplicada aos postulados de seu procedimento democrático. ^[26]

Com vistas a esta conclusão, entende Habermas que, assim como no giro linguístico, a formulação da comunidade de investigadores de Peirce pode ser adotada como verdadeira na construção do procedimento democrático. Mais que isso, entende ele é justamente neste alargamento do auditório de intérpretes ad infinitum, aliada aos postulados de verdade, correção e veracidade são capazes de possibilitar internamente as condições para um procedimento democrático adequado á realidade moderna. ^[27]

Fora da estrutura interna do procedimento, Habermas engendra ainda pressupostos externos ao procedimento, divididos em grupos que devem necessariamente ser considerados para a obtenção do desiderato ao qual se presta sua teoria da democracia, em que o direito é o mediador da tensão entre facticidade e validade. ^[28]

Estas categorias de direitos das quais se utilizam o autor podem ser resumidas em dois grandes grupos. O primeiro é o dos que garante as liberdades públicas de ação e o segundo é daqueles que garante a liberdade subjetiva de ação, vale dizer, o primeiro deles se direciona à coletividade e o segundo aos indivíduos atomizados. Em ambos os casos, é possível relacionar estes direitos à concepção de mínimo existencial, posto que representam um patamar mínimo que possibilitam uma atuação dos cidadãos no âmago do procedimento democrático.

4.3. A PRÉ-CONSTITUCIONALIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL E A CONSTITUCIONALIDADE DO PATRIMÔNIO MÍNIMO.

Esposados os sentidos preliminares do debate, cumpre estabelecer o espaço à disposição de posicionamentos. Neste sentido, insta esclarecer sobre a pré-constitucionalidade ou a constitucionalidade do mínimo existencial e do patrimônio mínimo, ao que agora nos dedicaremos.

Ora, se os pressupostos democráticos, tanto em Rawls quanto em Habermas constituem elementos substanciais para a formulação do procedimento democrático, então não se pode negar de sua natureza pré-constitucional, posto que sem estes estaria predisposto à irregularidade o próprio núcleo formativo do sistema constitucional democrático.

A problemática se instaura, contudo, quando se quer dar ao patrimônio mínimo o mesmo emblema que se insere no seio do mínimo existencial. Afinal, ainda que um patrimônio mínimo possa ser inserido numa concepção de um mínimo a ser concedido, este não pode de forma alguma ser igualado ao mínimo existencial.

Isso, porque o substrato mínimo para a vida em sociedade pré-existe à própria ordem capitalística, que é o pressuposto ao patrimônio mínimo, cujo fundamento ademais, repousa na própria formação de valores decorrentes do procedimento democrático.

É neste sentido que mesmo a Constituição pré-existe ao texto constitucional. Porque os valores ali engendrados são vividos pela sociedade cotidianamente, estando ali exarados por motivo de afirmação de uma ordem jurídica. Por isso mesmo entende Häberle que a constituição não é apenas interpretada, mas vivida por todos na sociedade, não podendo ser ignorada a interpretação particular do Diploma Majoris, ainda que apenas a interpretação judicial venha a adquirir força normativa. ^[29]

A ideia de um patrimônio mínimo, contudo, surge dos eflúvios do mercado, da explosão do tráfico social de bens e serviços, que reduz, nadifica, na expressão de Hannah Arendt, reifica os sujeitos ^[30], devendo, por isso, ser preservada uma zona do patrimônio mínimo, indispensável à vida digna. Mas esta indispensabilidade não o converte em direito pré-constitucional, vale dizer, a pressuposto do procedimento democrático.

Assim, pode-se concluir que, se é possível afirmar que o mínimo existencial constitui categoria de direitos pré-constitucionais, necessários à higidez do procedimento democrático nas bases de Habermas ou de Rawls, igualmente não ocorre com o patrimônio mínimo, posto que sua existência é corolário dos valores constitucionais a amoldar a ordem do capital.

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5. EXPRESSÕES FINAIS.

As palavras, na lição de Michel Foucault, jamais esgotarão o sentido das coisas, o ilustre J. J. Calmon de Passos ensinava que nada está prévia e definitivamente dado, o hoje e o amanha são frutos da atividade humana. Assim, nenhum pensamento é conclusivo, mas diversamente, inclusivo, pois abre o espaço do diálogo à atuação do outro. Nesta linha, abandonamos à expressão conclusão, comum na maioria dos trabalhos, suplantando-a por expressões finais, vale dizer, nossas expressões finais, abrindo o espaço do discurso às outras manifestações.

Neste trabalho foram caracterizados por sua natureza jurídico-axiológica o mínimo existencial, como sendo a categoria de direitos fundamentais indispensáveis à vida digna, conditio sine qua non para o exercício do procedimento democrático e, – por sua anterioridade ao procedimento – assim, constitui categoria de direitos pré-constitucionais.

O mínimo existencial, oriundo da concepção de dignidade humana e respeito constitucionalmente apregoados, manifesta-se como direito constitucionalmente constatável, mas não tem natureza pré-constitucional, servindo apenas de contrapeso à ordem capitalista numa axiologia constitucional.

Assim, esposamos nosso entendimento no sentido de que jamais poderão se igualar patrimônio mínimo e mínimo existencial, porque um é requisito ao procedimento democrático, o outro é decorrente deste e assim como não se pode igualar a árvore aos frutos, não se pode igualar um direito originário com um decorrente.

O mínimo existencial é um direito originário, vale dizer, embora seja constitucionalmente protegido, se configura como antecedente à ordem constitucional, se abeirando ao naturalismo. O patrimônio mínimo é decorrente, guarda vinculação com os diplomas normativos que se lhe outorgam existência e para fora de uma ordem capitalista pode deixar de existir.

Eis que consideramos atingido o desiderato deste escrito de elucidar a diversidade existente entre o mínimo existencial e o patrimônio mínimo. Contudo, resta elucidar que, embora em níveis diversos na ordem constitucional, ambas as concepções têm sua realização como imprescindíveis à realização de uma sociedade livre, justa e solidária.

Tais construções devem ser entendidas como instrumentos de emancipação social, sem os quais mais distante estaria a ideia de dignidade de todos na sociedade.

Assim, à guisa de conclusões, vale lembrar a poética do ímpar Castro Alves:

"Presa nos elos de uma só cadeia,

A multidão faminta cambaleia,

E chora e dança ali!

Um de raiva delira, outro enlouquece,

Outro, que de martírios embrutece,

Cantando, geme e ri!

No entanto o capitão manda a manobra.

E após fitando o céu que se desdobra

Tão puro sobre o mar,

Diz do fumo entre os densos nevoeiros:

"Vibrai rijo o chicote, marinheiros!

Fazei-os mais dançar!..."

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5. FONTES.

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Notas

Para mais, veja o leitor: FOUCAULT, Michel. As palavras e as coisas. 8 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999, bem como HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. 15 ed. Petropolis: Vozes, 2005, 2 volumes.

Mediando este cenário, a reificação do mundo consiste na transformação de tudo que existe em ferramentas, em objetos, coisas. É o movimento gerado pelo trabalho do homo faber, violentando a natureza em busca de novas formas de construção. Neste sentido, ele próprio, o homo faber, se converteria em matéria do seu trabalho.

Para uma análise mais detida sobre o tema veja-se ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

1. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Editora Campos, 1992, p. 21.
2. Nos referimos à legitimidade ficta, porque sendo estes direitos pré-constitucionais condições para a implementação de fundamentos para a governabilidade, para o procedimento democrático de forma legítima, não se poderia admitir que se dissesse de um Estado Democrático de Direito quando não fossem garantidos estes parâmetros inafastáveis.
3. O direito, como as demais ciências, os demais ramos do pensar científico pode ser considerado uma pre-sença, na concepção heideggeriana do etrè-la. E, neste sentido, deve ser investigado em sua diversidade de formas. Entendemos que, por sua natureza fenomênica, o direito jamais poderá ser apreendido pela norma, tampouco por uma corrente desagregada do pensamento jurídico. Ele se revela no âmago do ser. Indagando sobre as perspectivas de um direito achado na rua em confronto com uma visão hermenêutico-filosófica do fenômeno jurídico – longe de querer simplificar o que é complexo – postulamos pela equivalência entre ambas as correntes, posto que por "equações" diversas obtém um resultado parecido. Afinal, se é na rua que as coisas acontecem, é também no ser que a própria rua acontece e, por conseguinte, o que acontece na rua. Embora este não seja o espaço para estas divagações, não podemos furtar estes posicionamentos, visando demonstrar nosso entendimento no sentido do direito como um ente complexo, que jamais poderá ser reduzido à norma, mas também não poderá ser exaurido no fio-condutor da linguagem, até porque, sendo fio-condutor, ela leva a algum destino, vale dizer, no ser-humano. E nesta complexidade de significados em que explode o fenômeno da juridicidade é que conseguimos identificar pensares diferentes, de uma teoria crítica e de uma filosofia da existência.
4. SESSAREGO, Carlos Fernández. Derecho y persona. 2ª Ed. Truhullo-Peru: Normas Legales, 1995, p. 86-87.
5. A concepção que adotamos de família se distingue em grande monta da concepção clássica deste instituto. Não se trata mais do grupo de indivíduos sob o jugo do pater famílias. De fato, a família moderna "não se encaixa a modelos, ao vínculo da cognação, que é o parentesco por consangüinidade, ou ao princípio da autoridade; não se restringe à esfera privada, mas nem por isso se estatiza: equilibra-se entre ambos os planos. Trata-se mesmo do espaço da realização plena do indivíduo, uma sociedade afetiva onde nada mais importante que o cuidado e o amor. Enfim, uma instituição democrática, pluralista, constitucionalizada.". Para mais veja nosso: SOLLA, Paulo Ramon da Silva. Para além do arco-íris: a família constitucional e a união homossexual. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2269, 17 set. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/13519>. Acesso em: 29 out. 2009.
6. Em ambos os casos, do mínimo ou do máximo, as palavras jamais poderão esgotar o sentido da ideia. Aliás, as palavras sequer conseguem esgotar o sentido das coisas mundanas. Isto, porque rompidos os elos das similitudes, da emulação, do avizinhamento que existia entre as palavras e as coisas até o século XV. Michel Foucault, em análise magistral liga esta dissociação ao deslocamento da linguagem mística para o verbo centificado. Na sua arqueologia das palavras, o autor persegue a constituição do moderno modelo linguístico, chegando, em seguida, à conclusão idêntica a de Martin Heidegger, segundo a qual o apofântico, vale dizer, a linguagem exteriorizada, jamais poderá esgotar o sentido do mundo da vida.
7. FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 273.
8. Idem, p. 277.
9. Neste sentido, a lição do inigualável J. J. Calmon de Passos: "Cumpre-nos conscientizar o povo brasileiro dos riscos que decorrem dessa solerte campanha desmobilizadora. Precisamos convencer-nos, todos os brasileiros, de que Papai Noel não existe, que será inútil colocarmos nossos sapatos na beira da cama ou no peitoril da janela, na esperança de que o bom velhinho coloque neles os mimos que desejamos. Nossos sapatos permanecerão vazios, porque só o nosso empenho, nosso engajamento, nosso trabalho e nossa organização têm condições de produzir os frutos que se farão presentes. Será inútil, portanto, e frustrante, pretendermos que o Direito seja nosso Papai Noel e com suas formulações (palavras, palavras e palavras!) coloque em nossos sapatos os presentes que não pudemos adquirir com nossa luta política." PASSOS, J. J. Calmon de. A constitucionalização dos direitos sociais. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3197>. Acesso em: 06 de out. 2009.
10. Estas metamorfoses em curso ou porvindouras são do aplauso da doutrina moderna. Contudo, não se isenta de críticas a perspectiva civil constitucional que se intenta implantar. "Embora proclame-se de maneira quase unânime a supremacia constitucional na atividade hermenêutica, o certo é que o direito civil brasileiro [ou melhor, o direito brasileiro em geral] não soube ainda incorporar o texto maior à sua práxis. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 01)
11. Sobre os temas da reificação, da alienação do mundo e da condição humana, O esclarecimento de Hannah Arendt ainda é o mais acertado. Para autora, convivendo as esferas da vida humana na ação, no trabalho e no labor, existe uma produção, uma ruptura entre as coisas do mundo. O animal laborans é o senhor de todos os animais, mas o labor de seu corpo rende-o ao apelo da necessidade, e esta fisiologia naturalística transmuta o rei das coisas naturais em servo de si mesmo. O homo faber, de outro lado, vive a largo da necessidade corporal, porque já satisfeita, seu trabalho engendra um mundo de artificialidade. Tudo aquilo que o homo faber toca se lhe incorpora e já não mais pode sem aquilo viver. A ação, de outro lado, consiste no interagir de homens entre homens no seio da sociedade, produzindo um domínio simbólico que nossa análise arrisca igualar a um ethos.
12. Pode-se, neste diapasão, lembrar a primorosa lição de Kant sobre a dignidade: "No reino dos fins tudo tem um preço ou uma dignidade. Uma coisa que tem um preço pode ser substituída por qualquer outra coisa equivalente; pelo contrário, o que está acima de todo preço e, por conseguinte, o que não admite equivalente, é o que tem uma dignidade (...) o que constitui a só condição capaz de fazer que alguma coisa seja um fim em si, isso não tem apenas simples valor relativo, isto é, um preço, mas sim um valor intrínseco, uma dignidade." KANT, Immanuel. Fundamentação metafísica dos costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa: Ed. 70, 1986, p. 434-435.
13. BARCELONA, Pietro. El individualismo proprietário, Collección Estructuras y Procesos – Série Derecho. Madrid: Trotta, 1996, p. 37
14. Cabe ressaltar que o patrimônio mínimo jamais tenta refutar à ordem capitalista. Porém adequá-la à um Estado democrático de direito, engendrando categorias fundamentais e intocáveis por parte dos eflúvios dos mercados. Assumindo este papel, não se lhe pode dirigir a crítica que já se dirigiu à funcionalização da propriedade no magistério do mestre baiano Orlando Gomes, alegando haver ali "profunda hipocrisia, pois ‘mais não serve do que para embelezar e esconder a substância da propriedade capitalística’. É que legitima o lucro ao configurar a atividade de um produtor de riqueza (...) Seu conteúdo essencial permanece intangível, assim como seus componentes estruturais. A propriedade continua privada, isto é, exclusiva e transmissível livremente. Do fato de poder ser desapropriada com maior facilidade e de poder ser nacionalizada com maior desenvoltura não resulta que a sua substância se estaria deteriorando". GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 109.
15. TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial e os direitos fundamentais. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora FGV, jul./set. 1989, pág. 29-49. p., p. 46.
16. TORRES, Ricardo Lobo.(org). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 264 e ss.
17. TORRES, R. L. A cidadania multidimensional na era dos direitos.. In: ———-. (Coord.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 243-342, p. 264.
18. CANOTILHO,J. J. Gomes. Metodologia "fuzzy" y "camaleones normativos" en la problemática actual de los derechos econômicos, sociales y culturales. In: Derechos y Libertades. Revista do instituto Bartolomé de las Casas. 6:43. 1998.
19. BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 263.
20. CANOTILHO,J. J. Gomes. Metodologia "fuzzy" y "camaleones normativos" en la problemática actual de los derechos econômicos, sociales y culturales. In: Derechos y Libertades. Revista do instituto Bartolomé de las Casas. 6:44-5. 1998.
21. Cumpre esclarecer, contudo que a ideia de um direito absoluto parece pouco razoável numa realidade em que se postula uma fragmentariedade complexa do sistema jurídico-axiológico, baseado em dimensões ético-discursivas que não ignoram a existência da lei, mas não se reduzem à aridez da exegese textual solipsista. Assim, impende " entender com claridad a inexistência de derechos absolutos, em tanto que el interés de los demás, de los ‘otros’, está presente, em alguna medida, em la situación jurídica subjetiva." SESSAREGO, Carlos Fernández. Derecho y persona. 2ª Ed. Truhullo-Peru: Normas Legales, 1995, p. 86.
22. BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 298.
23. Neste sentido, pode-se ler nos escritos do ilustre mestre: "(...) me gustaría matizar esta posición relativista aceptando la existencia de mínimos absolutos, bajo los cuales la defensa de libertades y demás derechos deberían adquirir prioridad total, porque dejan de entrar en conflicto. Si la desigualdad es un concepto relativo, y así deben interpretarse los distintos índices que intentan medirla, la pobreza es una categoría que, aunque cambiante en su definición según épocas y sociedades, tiene en cada una un sentido absoluto. Así queda reflejado en la forma de los índices utilizados para medirla, que parten todos ellos del establecimiento de una línea de pobreza, que una vez determinada divide a los miembros de la sociedad entre ricos y pobres." BARBERA, Salvador. Escasez y derechos fundamentales, in V.V.A.A.. Problemas actuales de los derechos fundamentales, edición de José María Sauca, Universidad Carlos III, Madrid, 1994, p. 226 e seg..
24. RAWLS, John. Liberalismo Político. Trad. Sergio René Madero Baés. México: Fondo de Cultura Econômica, 1992.
25. RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Trad. Carlos Pinto Correia. Lisboa: Presença, 1993.
26. Um melhor entendimento do panorama das conclusões tratadas pelo próprio autor pode ser encontrado em HABERMAS, J. A constelação pós-nacional. Ensaios políticos. Trad. Márcio Seligmann-Silva. São Paulo: Littera Mundi, 2001.
27. Estas concepções são iluminadas pelo próprio autor em HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia : entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, v. 1. Não podemos, contudo, olvidar as contribuições de Karl Otto Apel, Luiz Moreira e Manfredo de Oliveira em MOREIRA, Luiz; APEL, Karl-Otto; OLIVEIRA, Manfredo Araujo de (Org.).. Com Habermas, contra Habermas: direito, discurso e democracia. São Paulo: Landy, 2004, onde se questiona a realidade de alguns pressupostos da teoria habermasiana e algumas de suas omissões, como a recusa a uma fundamentação última por um naturalismo racionalista fraco e a desídia demonstrada sobre a reserva do falibilismo de Popper, que estaria amplamente vinculada à fundamentação da ética do discurso e este é o motivo pelo qual não se consideram mais Apel e Habermas como co-autores de uma mesma ética do discurso.
28. Habermas considera que a mesma tensão existente no interior do discurso existe no interior do procedimento democrático, de forma que o direito será a categoria responsável por esta mediação. Para mais, veja o leitor HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, v. 1.
29. HABERBELE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor, 1997.
30. A reificação no pensamento de Hannah Arendt surge por meio da atividade do homo faber, para quem tudo pode se tornar um instrumento, passando a fazer parte de sua própria atividade na construção de um mundo de artificialidade. Contudo, neste mesmo espaço produtivo ocorre o alijamento deste ser da própria condição humana, posto que na ânsia de aumento produtivo, o homem que fabrica acaba por entender a ele mesmo como material, capaz de se converter em coisa e promovendo, por essa mutação de valores a alienação do mundo. Para mais: ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.