Tutela antecipatória e o esvaziamento da tutela cautelar

Desde a sua instituição, a tutela antecipada tem gerado algumas dúvidas quanto à sua aplicação para proteção de determinados direitos, chegando a ser confundida com as tutelas cautelares, a ponto de se pensar que o referido instituto teria esvaziado o processo cautelar ^[01]. Na constatação de Reis Friede ^[02]:

Alguns autores têm, com excessiva (e preocupante) freqüência, confundido, entre si, os diferentes institutos da tutela antecipada (de nítida feição cognitiva de jurisdição própria (com inconteste referibilidade extrínseca (material)), índole meritória, satisfatividade finalística, intuito exauriente (ainda que, na hipótese, com grau relativo), e cognição sumária não-urgente) e da tutela cautelar (de nítida feição acautelatória de jurisdição imprópria (com inconteste referibilidade intrínseca (processual)), índole não-meritória, cautelaridade referencial, intuito não-exauriente, e cognição sumária urgente), contribuindo, sobremaneira, neste especial contexto, para o efetivo estabelecimento de uma aparente (e, neste particular, equivocada) similitude entre ambos institutos processuais que, em sua essência, possuem objetivos completamente distintos [...].

No entanto, "a cautelar é garantia, enquanto que a antecipação é satisfação" ^[03].

Sobre as diferenças entre tutela antecipatória e tutela cautelar, Antônio Cláudio da Costa Machado ^[04] encabeça o entendimento doutrinário de que a tutela antecipada constitui uma forma de tutela cautelar. Sob este entendimento, as diferenças são atenuadas e, consequentemente, eventuais confusões são vistas com menos rigor, tolerando-se, inclusive, que se aproveite o pedido formulado equivocadamente, amoldando-o ao fundamento legal.

Em sentido contrário, Luiz Guilherme Marinoni ^[05] estabelece natureza jurídica absolutamente dissociada uma da outra. Para o citado autor, "a tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo". Entretanto, salienta que existem casos em que a realização do direito, pela via cautelar, é possível e se realiza como finalidade própria da medida, a exemplo a busca e apreensão (artigos 839 e seguintes, do Código de Processo Civil), muito embora negue, para demarcar as distinções referenciadas, que a tutela cautelar tenha conteúdo satisfativo, embora, na prática, por necessidade de atendimento a situações de perigo, tal regra venha sendo quebrada. Porém, concorda com Galeno Lacerda ^[06] que ressalta as inúmeras cautelares que se esgotam logo na obtenção da liminar, não recusa essa feição também satisfativa das cautelares.

Muito embora haja entendimentos de que "a medida cautelar, em razão de sua provisoriedade, não pode, em princípio, ter conteúdo idêntico à própria satisfação e, se houver tal satisfação, estar-se-á na seara da tutela antecipada, e não da tutela cautelar", José Joaquim Calmon de Passos ^[07] enfatiza que "a tutela que se adianta liminarmente tanto pode ser de natureza cautelar quanto de natureza substancial", citando como exemplo ilustrativo, as liminares deferidas na cautelar de seqüestro e na ação de reintegração de posse. E arremata afirmando que "toda liminar é antecipatória de tutela, mas nem toda antecipação de tutela é liminar" e "a antecipação de tutela pode ser ou não cautelar".

Por sua vez, Cândido Rangel Dinamarco assevera que a tutela antecipatória, nos termos do artigo 273, do Código de Processo Civil:

[...] consiste em oferecer rapidamente a quem veio ao processo pedir determinada solução para situação que descreve, precisamente aquela solução que ele veio ao processo pedir. Não se tratar de obter medida que impeça o perecimento do direito, ou que se assegure ao titular a possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida antecipatória conceder-lhe-á o exercício do próprio direito afirmado pelo autor ^[08].

Mais adiante, afirma que as medidas inerentes à tutela antecipada:

[...] têm nítido e deliberado caráter satisfativo, sendo impertinentes quanto a elas as restrições que se fazem à satisfatividade em matéria cautelar. Elas incidem sobre o próprio direito e não consistem em meios colaterais de ampará-los, como se dá com as cautelares. Nem por isso o exercício dos direitos antes do seu seguro reconhecimento em sentença deve ser liberado a ponto de criar situações danosas ao adversário, cuja razão na causa ainda não ficou descartada (reversibilidade do provimento antecipado) [...] ^[09].

No entendimento de Nelson Nery Júnior ^[10], a tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito:

[...] é providência que tem natureza jurídica de execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o Direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento. Com a instituição da tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito no Direito brasileiro, de forma ampla, não há mais razão para que seja utilizado o expediente das impropriamente denominadas "cautelares satisfativas", que constituem uma contradictio in terminis, pois as cautelares não satisfazem: se a medida é satisfativa é porque, ipso facto, não é cautelar.

Para diferenciar a tutela antecipatória da tutela cautelar, explica que:

A tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela cautelar porque não se limita a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. Ainda que fundada na urgência (artigo 273, inciso I, do Código de Processo Civil), não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar sua imediata execução, objetivo que não se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução ou ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor) ^[11].

De qualquer modo, há que se reconhecer a tutela antecipada como uma forma diferenciada de prestação de tutela jurisdicional, por meio da qual é possível obter uma tutela satisfativa com celeridade, no bojo do processo de conhecimento, com base no juízo de probabilidade ^[12].

Muito embora ainda se trate de tema polêmico na doutrina brasileira, a idéia geralmente aceita, de forma resumida, pode ser assim exposta ^[13]:

a) a antecipação da tutela adianta os efeitos da tutela de mérito do processo principal, a cautelar, não, visto que não pode ser satisfativa, embora se admita, nesse acaso, a antecipação da eficácia da sentença do processo cautelar;

b) a antecipação da tutela refere ao mesmo processo em que será dirimido o mérito, ao passo que a cautelar tem apenas a finalidade instrumental de assegurar o resultado útil de outro processo (dito principal); e

c) para deferimento da liminar cautelar exige-se apenas o periculum in mora e o fumus boni juris, somados à urgência, enquanto a antecipação da tutela necessita, além disso, da prova inequívoca que leve à verossimilhança da alegação, quer dizer, a probabilidade de existência do direito.

Sintetizando, Humberto Theodoro Júnior ^[14] ressalta que a o instituto da tutela antecipada não foi instituído para prejudicar ou esvaziar o processo cautelar, mas para aprimorar o sistema preventivo. Por essa razão, pontua que é preciso ter cuidado para não criar abismos entre os dois, "sob pena de debilitar os instrumentos destinados à efetividade da justiça". Com efeito, o julgador, ao se deparar com as situações duvidosas diante da diversidade de rotina procedimental, não deve ser intransigente, ao revés, precisa ter uma postura flexível diante das regras, fazendo uso da instrumentalidade do processo no sentido da efetividade, cumprindo, assim, "a missão estatal de outorgar a justa prestação jurisdicional, ainda que tenha que transigir com a pureza dos institutos".

Por fim, vale observar que a Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002 acrescentou os parágrafos 6º e 7º, ao artigo 273, do Código de Processo Civil, adotando expressamente o princípio da fungibilidade entre cautelar e antecipação de tutela (sincretismo processual).

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REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

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SOARES, Evanna. Tutela antecipada e liminar em cautelar: traços distintivos. Comentário crítico ao acórdão STJ-REsp nº 159399-SP. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 7, nº 61, jan. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3455>. Acesso em: 20 nov. 2009. p. 1).

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela antecipada: aspectos polêmicos da tutela antecipada. Coordenação de Teresa Arruda Alvim Wambier, p. 181-203. São Paulo: RT, 1997. p. 200-201.

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 46.

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NOTAS

1. Conforme Evanna Soares (SOARES, Evanna. Tutela antecipada e liminar em cautelar: traços distintivos. Comentário crítico ao acórdão STJ-REsp nº 159399-SP. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 7, nº 61, jan. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3455>. Acesso em: 18 abr. 2009. p. 1).
2. FRIEDE, Reis. Tutela cautelar e tutela antecipada: distinções fundamentais. In: Revista de Direito, v. 3, nº 5, p. 67-74. Rio de Janeiro, jan./jun. 1999. p. 67.
3. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 46.
4. Antônio Cláudio da Costa Machado defende a cautelaridade da antecipação da tutela, notadamente na hipótese versada no artigo 273, inciso I, do Código de Processo Civil, considerada a presença do requisito periculum in mora, caracterizador das cautelares (MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela antecipada. 2. ed., São Paulo: Ed. Oliveira Mendes, 1998. p. 55-56).
5. MARINONI, Luiz Guilherme. 2006. Op. cit., p. 85.
6. LACERDA, Galeno. Comentários ao código de processo civil. 7. ed., v. III, t. I. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 301-2.
7. PASSOS, José Joaquim Calmon de. 1998. Op. cit., p. 9.
8. DINAMARCO, Candido Rangel. A reforma do código de processo civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 139.
9. Idem, ibidem, p. 176-177.
10. NERY JÚNIOR, Nelson. Atualidades sobre o Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 52.
11. NERY JÚNIOR, Nelson. 1995. Op. cit., p. 52.
12. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 15. ed., v. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 89.
13. Conclusões baseadas no entendimento de LOPES, João Batista. Op. cit., p. 135-136.
14. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela antecipada: aspectos polêmicos da tutela antecipada. Coordenação de Teresa Arruda Alvim Wambier, p. 181-203. São Paulo: RT, 1997. p. 200-201.